I.

Der Kläger macht Kostenvorschussansprüche gegenüber dem Beklagten im Zuge von Gebäudesanierungs- und Ausbauarbeiten in den Jahren 1999/2000 geltend.

Der Kläger betreibt in A. ein Heim für die Pflege und Betreuung Schwerbehinderter. Er beauftragte den Beklagten als Generalunternehmer im Jahre 1999 mündlich mit der Durchführung von umfangreichen Sanierungs- und Ausbauarbeiten an diesem Heimgebäudekomplex in A. in der G. Straße 60. Nachdem der Beklagte durch Subunternehmer diverse Sanierungsarbeiten durchgeführt hatte, hat der Kläger das Heim Juni 2000 wieder in Benutzung genommen.

Der Beklagte hat die in Auftrag gegebenen Arbeiten abgerechnet mit einer Summe von insgesamt 764.058,16 DM. Nach Überprüfung der Rechnungen durch den vom Kläger erst gegen Ende der Baumaßnahmen beauftragten Architekten Ba., seinen Streithelfer, errechnete dieser einen Endbetrag in Höhe von 597.097,99 DM als berechtigt, wobei der Hauptunterschied resultiert aus der Rechnung Nr. 16 - Abbruch und Instandsetzung -. Wegen der Einzelheiten wird auf das Anlagenkonvolut zur Klagschrift vom 11. Juni 2004 ( Anlagenordner ) Bezug genommen. Bis Ende Mai 2000 hatte der Kläger an den Beklagten Zahlungen in Höhe von 460.000 DM erbracht, und zwar:

• 100.000 DM am 11. November 1999
• 50.000 DM am 25. November 1999
• 10.000 DM am 8. Dezember 1999
• 75.000 DM am 27. Januar 2000
• 75.000 DM am 4. Februar 2000
• 50.000 DM am 24. Februar 2000
• 50.000 DM am 17. Februar 2000 und
• 50.000 DM am 22. Mai 2000 (Bl. 367 d.A.).

Weitere Zahlungen werden von dem Kläger im Berufungsverfahren vorgetragen (Bl. 367 d.A.).

Bereits in der ersten Jahreshälfte 2000 traten erhebliche Mängel an den dem Beklagten in Auftrag gegebenen Werkleistungen zutage. Auf die Schreiben des Architekten Ba. vom 27. Juni 2000, Anlagen B 1 und B 2, Bl. 20 bis 23 d.A., wird Bezug genommen.

Unter dem 23. November 2000 schlossen die Parteien nachfolgende Vereinbarung:

Vereinbarung betreffend Umbaumaßnahme G. Str. 60, A. zwischen Bauherr: L. GmbH vertreten durch Herrn J. H.-straße 48 G. / E. und Auftragnehmer: Fa. D. S. Sch.-weg 10 S. Die beiden Parteien vereinbaren, daß der Bauherr für die komplett erbrachte Leistung an obigem Bauvorhaben an den Auftragnehmer eine Restzahlung von 20.000,- DM leistet. Mit Auszahlung oben genannter Summe werden die Parteien gegenseitig und bei anderen, am Bau beteiligten Firmen, keine weiteren Forderungen oder Ansprüche geltend machen und die Gesamtkostenaufstellung des Architekten anerkennen.

Diese Vereinbarung haben beide Parteien unterschrieben, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob hierdurch auch Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers mit abgegolten werden sollten. Der Kläger leistete die vereinbarten 20.000 DM an den Beklagten, und zwar entsprechend einer mündlichen Absprache mit dem Beklagten unter Abzug von 1.000 DM für die Behinderteneinrichtung des Klägers.

Auch nach Abschluss dieser Vereinbarung hat der Beklagte auftretende Mängel teilweise beseitigt.

Mit der vorliegenden Klage macht der Kläger insbesondere einen Vorschussbetrag für die Behebung der im selbstständigen Beweisverfahren 4 OH 28/03 bis Anfang 2005 durch Sachverständige festgestellten Mängel geltend. Dabei handelt es sich um die Gutachten des Sachverständigen F. vom 12. Februar 2004, und die drei Gutachten des Sachverständigen J. vom 30. August 2004, 21. Oktober 2004 und 6. Januar 2005.

Der Sachverständige F. hat in seinem Gutachten vom 12. Februar 2004 die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten wegen der in den Feuchträumen und am Dach aufgetretenen Mängel auf 11.749,16 EUR beziffert. Der Sachverständige J. hat in seinem Sachverständigengutachten vom 30. August 2004 die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten wegen der Mängel an den Schmutz- und Regenwasserleitungen außerhalb des Gebäudes, der Schmutzwasserleitung innerhalb des Gebäudes und an den Heizkörpern auf 38.813,61 EUR beziffert. Der Sachverständige J. hat in seinem weiteren Sachverständigengutachten vom 21. Oktober 2004 die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten wegen der Mängel an den Trinkwasserleitungen auf 1.886,54 EUR beziffert. Schließlich hat der Sachverständige J. in seinem weiteren Sachverständigengutachten vom 6. Januar 2005 die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten wegen weiterer festgestellter Mängel an den Wasserleitungen auf 34.524,06 EUR beziffert. Wegen der Einzelheiten, insbesondere Art und Umfang der festgestellten Mängel, wird auf die vorgenannten Sachverständigengutachten Bezug genommen. Die Gesamtsumme der vorgenannten veranschlagten Mängelbeseitigungskosten ergibt die Klagforderung in Höhe von 86.973,37 EUR.

Nach Zugang der einzelnen Sachverständigengutachten hat der Kläger den Beklagten jeweils zur Mängelbeseitigung mit Fristsetzung aufgefordert. Der Beklagte hat die Mängelbeseitigung abgelehnt.

Der Kläger hat vorgetragen:

Die am 23. November 2000 geschlossene Vereinbarung habe lediglich dem Zweck gedient, dass die Parteien die vom Architekten B. geprüften Rechnungen in Höhe von 597.097,99 DM anerkennen würden. Die damals noch ausstehenden restlichen Arbeiten hätten nicht mehr vom Beklagten erbracht werden sollen. Die Vereinbarung beinhalte keinen Verzicht auf Gewährleistungsrechte und Schadensersatzansprüche, was sich schon daraus ergebe, dass der Beklagte auch noch nach Abschluss dieser Vereinbarung Gewährleistungsarbeiten ausgeführt habe.

Der Beklagte hat behauptet:

Die Parteien hätten mit der Vereinbarung vom 23. November 2000 jegliche Gewährleistungsansprüche ausgeschlossen. Im Übrigen seien die Gewährleistungsansprüche nach Ablauf der zweijährigen Gewährleistungsfrist der VOB/B inzwischen verjährt.

Das Landgericht hat gemäß den Beschlüssen vom 22. Dezember 2004 (Bl. 167 d. A). und 2. März 2005 (Bl. 227 d.A.) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen B., , Ba. und R.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 22. Dezember 2004 (Bl. 165 bis 171 d.A.) und vom 2. März 2005 (Bl. 227 bis 233 d.A.) Bezug genommen. Nach der Beweisaufnahme hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil es einen Gewährleistungsausschluss als bewiesen angesehen hat. Dabei hat das Landgericht insbesondere der Aussage des Zeugen Ba. erheblichen Beweiswert beigemessen.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er sein Klagziel in vollem Umfang weiterverfolgt. Zur Begründung wendet er sich im Wesentlichen gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts. Hinsichtlich eines Teils des Feststellungsantrags hat der Kläger die Berufung zurückgenommen.

Der Kläger beantragt,

wie erkannt.

Der Beklagte beantragt,

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil.

Die Klage ist den Beklagten am 26. Juni 2004 zugestellt worden. Die Klagerweiterungsschriftsätze vom 19. Oktober 2004, 29. Oktober 2004 und 14. Februar 2005 sind dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 22. Oktober 2004, 3. Dezember 2004 und 17. Februar 2005 zugestellt worden. Die Akten 4 OH 28/03 des Landgerichts Hildesheim haben vorgelegen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers hat Erfolg.

1.

Der Kläger hat Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 86.973,37 EUR aus § 633 Abs. 3 BGB a.F.

a)

Es findet das Werkvertragsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches Anwendung. Eine Vereinbarung zur Geltung der VOB/B hat der Beklagte nicht hinreichend dargelegt.

b)

Bei der Entscheidung ist das Schuldrecht in der bis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassung zugrunde zu legen, weil das Schuldverhältnis vor dem 1. Januar 2002, nämlich bereits im Jahre 1999, entstanden ist, Art. 229 § 5 EGBGB.

c)

Die vom Beklagten als Generalunternehmer erbrachten Werkleistungen sind mangelhaft. Sie sind mit Fehlern behaftet, die den Wert und die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Der Kläger hat die Werkmängel durch die im selbstständigen Beweisverfahren eingeholten Sachverständigengutachten bewiesen.

aa)

Der Sachverständige F. hat in sich schlüssig und überzeugend ausgeführt, dass sowohl hinsichtlich der ausgeführten Dacharbeiten als auch hinsichtlich der Abdichtung der Fliesen in den Feuchträumen gravierende Mängel vorliegen. Der Dachbereich ist insgesamt nicht ausreichend abgedichtet worden, sodass Feuchtigkeit in den Dachstuhl eindringen kann. Die Fliesen in den Feuchträumen sind nicht ausreichend abgedichtet worden. Wegen der Einzelheiten der festgestellten Mängel wird auf das Gutachten des Sachverständigen F. vom 12. Februar 2004 Bezug genommen.

bb)

Der Sachverständige J. hat in seinen Sachverständigengutachten vom 30. August 2004, 21. Oktober 2004 und 6. Januar 2005 in sich klar und nachvollziehbar sowie insgesamt überzeugend ausgeführt, dass die gesamte Entwässerungsanlage innerhalb und außerhalb des Gebäudes weder der Entwässerungssatzung der Stadt A. noch der maßgeblichen DIN 1986 entspricht, weil kein Trennungssystem installiert worden ist. Die Heizkörper sind mangelhaft, weil sie bereits rosten. Die Trinkwasserleitungen sind entgegen dem Stand der Technik hart anstatt weich gelötet worden. Die Wasserleitungen sind nicht ausreichend isoliert worden, an den Steigesträngen fehlen teilweise Zirkulationsleitungen, an der Druckseite der Zirkulationspumpe fehlt eine Rückschlagklappe mit Zeitschaltuhr. Wegen der Einzelheiten der festgestellten Mängel wird auf die Inhalte der vorgenannten Sachverständigengutachten Bezug genommen. Das Vorbringen des Beklagten (Seite 2 des Schriftsatzes vom 8. März 2005 - Bl. 250 d.A.), die Schmutzwasserleitungen im Bereich des Dachgeschosses habe er nicht erneuert; die Warm- und Kaltwasserverrohrung dort nicht installiert, hat keine hinreichende Substanz. Der Beklagte hat mit der Rechnung vom 10. April 2000 (Nr. 36 im Anlagenhefter zur Antragsschrift des Klägers in 4 d.h. 28/03 LG Hildesheim) abgerechnet "Installation für Warm- und Kaltwasser sowie Abwasser verlegt" und "Pos. 8 Für die Verlegung der gesamten Installation wurden DM 20.000,00 Arbeitskosten vereinbart".

d)

Der Beklagte befindet sich mit der Beseitigung der festgestellten Mängel in Verzug. Es ist jeweils nach Eingang der Gutachten von den Prozessbevollmächtigten des Klägers eine Frist zur Mängelbeseitigung der festgestellten Mängel gesetzt worden, die der Beklagte hat verstreichen lassen, ohne Mängelgewährleistungsarbeiten durchzuführen.

e)

Die Parteien haben die Gewährleistungsrechte des Klägers nicht vertraglich ausgeschlossen.

aa)

Aus dem Text der unter dem 23. November 2000 geschlossenen Vereinbarung ergibt sich kein Ausschluss der Gewährleistungsrechte des Klägers. Der Begriff "Gewährleistung bzw. Mangel und Fehler" wird in der Vereinbarung vom 23. November 2000 nicht - auch nicht sinngemäß - erwähnt. Hingegen spricht die ausdrückliche Erwähnung der "Gesamtkostenaufstellung des Architekten" dafür, dass Einigkeit nur im Hinblick auf den Gesamtwerklohnanspruch des Beklagten und einige kleinere zum damaligen Zeitpunkt nicht erledigte Restarbeiten erzielt werden sollte.

Auch aus den Aussagen der Zeugen B. und Ba. ergibt sich kein Gewährleistungsausschluss. Die Zeugin B. wusste nicht mehr, ob in dem Gespräch, welches zu der Vereinbarung vom 23. November 2000 führte, auch über Mängel gesprochen worden ist. Der Zeuge Ba. hat nur seine Vorstellungen, Verstehensweisen und Schlussfolgerungen aus dem maßgeblichen Gespräch geschildert, auf die es nicht ankommt, sondern darauf, was die Parteien konkret gesprochen und vereinbart haben. Hierzu vermochte er keine konkreten Wahrnehmungen zu schildern. Der Zeuge hat im Gegenteil bekundet, er könne nichts dazu sagen, ob Mängel, die möglicherweise noch aufträten, hätten miterledigt werden sollen; darüber hätten sie eigentlich nicht gesprochen.

Zu dieser von der Würdigung durch das Landgericht abweichenden Würdigung der Aussage des Zeugen Ba. war der Senat imstande, ohne den Zeugen selbst vernommen zu haben. Die abweichende Bewertung der Zeugenaussage beruht allein darauf, dass deren protokollierter Inhalt nichts dafür hergibt, dass die Parteien einen Gewährleistungsausschluss vereinbart haben, und hat mit der Urteilsfähigkeit des Zeugen, seinem Erinnerungsvermögen und seiner Wahrheitsliebe nichts zu tun (vgl. hierzu: BGH NJW-RR 1986, 285 m.w.N.; OLG Koblenz MDR 1992, 805 [OLG Koblenz 31.10.1991 - 5 U 1249/90]).

Davon abgesehen spricht der Umstand, dass der Beklagte sich nach Abschluss der Vereinbarung vom 23. November 2000 einen am 4. Juli 2001 aufgetretenen Wasserschaden angesehen und über seine Haftpflichtversicherung reguliert hat, indiziell gegen die Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses.

bb)

Darüber hinaus wäre ein Gewährleistungsausschluss gem. § 637 BGB a.F. nichtig. Der Beklagte hat als Hauptunternehmer gegenüber dem Kläger das arglistige Verschweigen der Mängel durch seine Subunternehmer gem. § 278 BGB zu vertreten wie eigenes arglistiges Verschweigen (BGHZ 66, 43 [BGH 15.01.1976 - VII ZR 96/74] - 58), und die von dem Beklagten beauftragten Subunternehmer wussten von den von ihnen verursachten Baumängeln. Hierfür spricht der bewiesene Umfang der gravierenden Mängel. Diese können den Subunternehmern nicht entgangen sein. Die Subunternehmer ihrerseits müssen sich das Wissen ihrer Mitarbeiter entsprechend § 166 BGB zurechnen lassen. Der Beklagte hat nicht dargelegt, dass dem Kläger zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung vom 23. November 2000 die in den Sachverständigengutachten festgestellten Mängel bekannt waren. Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Zeuge Ba. bereits im Juni 2000 Mängel gerügt hat. Diese stimmen nur zum Teil mit den von den Sachverständigen festgestellten Mängeln überein.

f)

Die Höhe des Kostenvorschussanspruches richtet sich nach den erforderlichen Aufwendungen, deren zu erwartende Höhe sich aus den von den Sachverständigen mit 86.973,37 EUR plausibel berechneten voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten ergibt.

g)

Die Gewährleistungsansprüche des Klägers sind nicht verjährt. Gemäß § 638 BGB a.F. verjähren die Gewährleistungsansprüche des Klägers in fünf Jahren nach Abnahme des Werkes. Die Verjährungsfrist begann hier frühestens mit der Inbetriebnahme des Heimes im Juni 2000 und wäre also im Juni 2005 abgelaufen. Vor Ablauf der Verjährungsfrist ist diese durch die Zustellung des Antrags auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens am 16. Oktober 2003 (Bl. 5 der Beiakten) und später durch Erhebung der Klage auf Leistung sowie Zustellung der Klagerweiterungsschriftsätze wirksam gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 7 BGB gehemmt worden, sodass der Zeitraum, währenddessen die Verjährung gehemmt ist, in die Verjährungsfrist nicht mit eingerechnet wird, § 209 BGB.

2.

Der Zinsanspruch des Klägers folgt aus § 291 BGB.

3.

Auch der Feststellungsantrag des Klägers ist, soweit der Kläger die Berufung nicht insoweit zurückgenommen hat, zulässig und begründet.

Der Kläger hat ein rechtlich geschütztes Interesse daran, durch richterliche Entscheidung feststellen zu lassen, ob der Beklagte im Rahmen der erforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten für die möglicherweise notwendige anderweitige Unterbringung von Heimbewohnern und die Auslagerung von Sachen Aufwendungsersatz zu leisten hat. Ohne die Erhebung der Feststellungsanklage droht ein möglicher Anspruch zu verjähren. Eine Bezifferung dieser Aufwendungen ist dem Kläger noch nicht möglich, so dass er nicht vorrangig eine Leistungsklage erheben muss.

Der Feststellungsantrag des Klägers ist auch in der Sache gerechtfertigt. Denn der Beklagte schuldet dem Kläger hinsichtlich der evtl. anfallenden Aufwendungen für die anderweitige Unterbringung der Bewohner seines Heimes und der Auslagerung von Sachen Aufwendungsersatz nach § 633 Abs. 3 BGB a.F.. Wegen des Umfanges der anstehenden Mängelbeseitigungsarbeiten ist damit zu rechnen, dass der Betrieb des vom Kläger betriebenen Heimes nur mit erheblichen Einschränkungen fortgeführt werden kann. Dabei wird auch die anderweitige Unterbringung von Bewohnern oder die Auslagerung von Sachen möglicherweise notwendig werden.

III.

Die Entscheidungen zu den Kosten und zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, 2 ZPO.

Von den Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens hat der Beklagte 72% zu tragen, weil nur in Höhe dieses Anteiles die in dem selbstständigen Beweisverfahren eingeholten Sachverständigengutachten zum Gegenstand des Hauptverfahrens gemacht worden sind. Das Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. G. vom 4. August 2005 hat der Kläger nicht in den Hauptprozess eingeführt. Die von dem Sachverständigen Dr.-Ing. G. mit 33.593,60 EUR festgestellten Mängelbeseitigungskosten machen 28% der voraussichtlichen Gesamtmängelbeseitigungskosten aus. Das weitere rechtliche Schicksal dieser Mängelbeseitigungskosten ist noch offen, so dass dem Kläger diese anteiligen Kosten nicht gemäß § 96 ZPO auferlegt werden konnten. Auch hat der Beklagte dem Kläger wegen dieser Kosten bislang keine Frist zur Klageerhebung gemäß § 494 a Abs. 1 ZPO setzen lassen.

IV.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen.