I.

Die Klägerin begehrt aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Lebensgefährten, des Zeugen B..., die Feststellung, dass der Beklagte Schadensersatz wegen notarieller Amtspflichtverletzung schuldet.

Die Klägerin erwarb gemeinsam mit dem Zeugen B... im Jahr 2002 eine Eigentumswohnung in H.... Den Kaufvertrag für die Wohnung, die durch die Verkäuferin, die V... GmbH umgebaut, in das Dachgeschoss hinein erweitert und insgesamt saniert werden sollte, beurkundete der Beklagte. Die Klägerin und der Zeuge B... zahlten am 4./5. Juni 2002 einen Teil des Kaufpreises in Höhe von 88.935 EUR an die Verkäuferin, und zwar entsprechend der Rechnung der V... GmbH vom 27. Mai 2002 auf ein Konto bei der X Bank in H.... Zu diesem Zeitpunkt lag weder eine Pfandfreigabe der Ybank H... als Globalfinanziererin vor noch war eine Baugenehmigung für die zu erstellende Wohnung erteilt. In der Folgezeit ist die Sanierung des Objekts über geringe Anfangsmaßnahmen nicht hinausgekommen. Die Verkäuferin, die zur Durchführung der Baumaßnahmen verpflichtet war, ist insolvent. Der Kaufvertrag ist rückabgewickelt: Die Klägerin hat von der Ybank H... für die Bewilligung der Löschung der zu ihren Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkung einen Betrag von 6.000 EUR erhalten.

Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, er habe im Rahmen der Beurkundung und nachfolgend bei der Abwicklung des Kauf und Sanierungsvertrages seine notariellen Amtspflichten verletzt. Der Vertrag entspreche nicht den Vorschriften der Makler und Bauträgerverordnung, verstoße insbesondere gegen § 3 MaBV. Im Übrigen sei die Zahlung des Teilkaufpreises aufgrund der Fälligkeitsmitteilung des Beklagten in dessen Schreiben vom 3. Juni 2002 erfolgt, in dem es heißt, dass nach der erfolgten Aufteilung des Grundstücks in Wohnungseigentum und Eintragung der Auflassungsvormerkung zugunsten der Klägerin sowie Vorliegen der zum Vollzug des Grundstückskaufvertrages erforderlichen Genehmigungen Kaufpreisfälligkeit nunmehr gegeben sei.

Die Klägerin hat beantragt,

Der Beklagte hat beantragt,

Er hat eingewandt, die Klage sei, da der geltend gemachte Schaden nunmehr beziffert werden könne, in der Form der Feststellungsklage unzulässig. Im Übrigen hat er behauptet, die Klägerin sei mit den vertraglichen Regelungen des Kaufvertrages, soweit dieser von zwingenden Vorschriften der Makler und Bauträgerverordnung abweicht, ungeachtet entsprechender Belehrungen einverstanden gewesen. Die Zahlung des Teilkaufpreises von 88.935 EUR sei im Übrigen nicht aufgrund seiner Fälligkeitsmitteilung vom 3. Juni 2002 erfolgt, da dieses Schreiben dem Zeugen B... im Zeitpunkt der Zahlung noch nicht vorgelegen habe. Zudem sei der Zeuge B... vor der Zahlung und vor Abfassung des Schreibens vom 3. Juni 2002 in einem Telefongespräch durch die Zeugin S..., die Ehefrau des Beklagten, ausdrücklich auf das Risiko einer Zahlung auf ein Konto der X Bank hingewiesen worden. Bei jenem Konto habe es sich um das Privatkonto des Geschäftsführers der Verkäuferin gehandelt.

Das Landgericht hat Beweis erhoben u. a. durch Vernehmung der Zeugen B..., S... und K... sowie durch Anhörung des Beklagten gemäß § 141 ZPO. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokollniederschriften des Landgerichts vom 12. Dezember 2004 (Bl. 91 ff. d. A.) sowie vom 10. März 2005 (Bl. 200 ff. d. A.) verwiesen. Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Durch die Regelungen im notariellen Kaufvertrag habe der Beklagte gegen seine Amtspflichten verstoßen. Er sei daher beweisbelastet für seine Behauptung, die Kläger entgegen dem Inhalt des notariellen Vertrages hinreichend aufgeklärt zu haben. Diesen Beweis habe er nicht zu führen vermocht.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten, der weiterhin die Unzulässigkeit der Feststellungsklage rügt und meint, aus dem Urteil des Landgerichts ergebe sich, dass schon bei Klagerhebung der Schaden entstanden und bezifferbar gewesen sei. Im Übrigen nimmt er jede Pflichtverletzung in Abrede. Die Gestaltung des Vertrages beruhe auf Änderungswünschen der Vertragsparteien, was sich daraus ergebe, dass der von ihm beurkundete Vertrag Abweichungen gegenüber einem Vorentwurf enthalte. Sein Sachvortrag sei auch durch die Beweisaufnahme bestätigt: Das Landgericht habe die Aussagen der vernommenen Zeugen unzutreffend gewürdigt und zudem prozessordnungswidrig ihn selbst nicht als Partei gemäß § 448 ZPO vernommen.

Der Beklagte beantragt,

Die Klägerin beantragt,

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, auch bei einer Zahlung des Teilkaufpreises auf das Konto der Verkäuferin bei der Ybank H... wäre der Schaden, wie tatsächlich eingetreten, entstanden, da im Zeitpunkt der Überweisung des Teilkaufpreises keine auflagenfreie Pfandfreigabe der Ybank vorgelegen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, wegen des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtzug auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten bleibt ohne Erfolg. Der Beklagte hat gegen die ihm obliegenden Amtspflichten als Notar verstoßen und haftet der Klägerin auf Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens gemäß § 19 Abs. 1 BNotO. Dies war auf Antrag der Klägerin festzustellen.

1.

Die Klage ist als Feststellungsklage zulässig. Die Klägerin hatte - schon wegen der möglichen Verjährung von Schadensersatzansprüchen - ein rechtlich schützenswertes Interesse an der Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten. Die Klägerin war im Zeitpunkt der Klageerhebung nicht in der Lage, ihren Ersatzanspruch der Höhe nach zu beziffern. Zwar stand bereits bei Erhebung der Klage fest, dass die Klägerin und der Zeuge B... infolge der ungesicherten Vorleistung, die sie an die - inzwischen insolvente - Verkäuferin erbracht hatten, einen Schaden erleiden würden. Jedoch war die Höhe dieses Schadens noch unbekannt, da weder die Entscheidungen des Insolvenzverwalters noch die des Globalfinanzierers, der Ybank H..., absehbar waren. Dies belegt die weitere Entwicklung: Die Rückabwicklung des Vertrages ist aufgrund von Verhandlungen mit der Ybank und dem Insolvenzverwalter zustande gekommen. Deren wirtschaftliches Ergebnis konnte die Klägerin bei Beginn des Verfahrens nicht absehen. Ob der Schaden nunmehr vollständig bezifferbar ist, ist unerheblich. Die zunächst zulässig erhobene Feststellungsklage bleibt als Feststellungsklage auch dann zulässig, wenn im Laufe des Verfahrens eine Bezifferung möglich wird (BGHZ 70, 39 ff.; BGH NJW 1952, 546).

2.

Es steht fest, dass der Beklagte durch Beurkundung des notariellen Wohnungseigentumskaufvertrages die ihm obliegenden Pflichten als Notar verletzt hat.

a)

Mit der Beurkundung des Vertrages vom 22. März 2002 (URNr. 99/2002) hat der Beklagte gegen seine Pflichten aus § 17 BeurkG verstoßen. Nach § 17 Abs. 1 BeurkG soll der Notar den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben. Die Vorschrift soll gewährleisten, dass der Notar eine rechtswirksame Urkunde über den wahren Willen der Beteiligten errichtet. Aus diesem Zweck folgt die inhaltliche Begrenzung der Pflicht zur Rechtsbelehrung: Sie geht nur so weit, wie eine Belehrung für das Zustandekommen einer formgültigen Urkunde erforderlich ist, die den wahren Willen der Beteiligten vollständig und unzweideutig in der für das beabsichtigte Rechtsgeschäft richtigen Form rechtswirksam wiedergibt. Dabei soll der Notar darauf achten, dass unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden (ständige Rechtsprechung BGH DNotZ 1989, 45).

Diesen Anforderungen genügt der vom Beklagten beurkundete Vertrag nicht. Dieser verstößt vielmehr gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MaBV. Danach darf der Gewerbetreibende, der - wie hier die Verkäuferin - dem Käufer das Eigentum an einer Wohnung verschafft und zugleich die Renovierungsverpflichtung übernimmt, Vermögenswerte des Auftragsgebers zur Ausführung des Auftrags erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Range vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird. Diesen nach § 12 MaBV zwingenden Grundsatz, dessen Nichtbeachtung zur Nichtigkeit der Regelung nach § 134 BGB führt, hat der Beklagte nicht beachtet. Die in § 7 des Kaufvertrages enthaltene Klausel, wonach den Käufern wegen der Globalgrundschuld eine Erklärung der Bank ausgehändigt wird, in welcher die Ybank eine auflagenfreie Pfandfreigabe erklären wird, genügt den Voraussetzungen der Makler und Bauträgerverordnung nicht: Weder enthält die vom Beklagten beurkundete Klausel die erforderlichen Hinweise auf den notwendigen Inhalt der Freigabeerklärung, die es der Klägerin und dem Zeugen B... ermöglicht hätten, den Inhalt des nach der Beurkundung abzugebenden Freigabeversprechens zu prüfen, noch enthält die Klausel die erforderliche Erläuterung, durch wen und insbesondere zu welchem Zeitpunkt die Käufer die Erklärung der Bank ausgehändigt erhalten sollten. Jedenfalls war die Fälligkeit des Kaufpreises nicht von der vorherigen Aushändigung einer die Klägerin sichernden Freigabeerklärung abhängig. Der vorliegende Sachverhalt ist daher mit demjenigen der der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10. März 2005 (IX ZR 73/01) zugrunde lag, nicht vergleichbar.

b)

Unabhängig hiervon hat der Beklagte im Rahmen der Beurkundung auch gegen die ihm nach § 14 Abs. 1 S. 2 BNotO obliegenden Pflichten verstoßen. Nach § 14 Abs. 1 S. 2 BNotO hat der Notar im Rahmen der ihm obliegenden betreuenden Belehrungspflicht als Amtsträger die Aufgabe, einem Beteiligten, der ihn im Vertrauen darauf angegangen hat, vor nicht bedachten Folgen seiner Erklärungen bewahrt zu bleiben, die nötige Aufklärung zu geben. Der Notar darf es nicht geschehen lassen, dass Beteiligte, die über die rechtlichen Folgen ihrer Erklärung falsche Vorstellungen haben, durch die Abgabe ihrer Erklärung ihre Vermögensinteressen vermeidbar gefährden. Die betreuende Belehrungspflicht besteht, wenn der Notar aufgrund besonderer Umstände des Falles Anlass zu der Vermutung haben muss, einem Beteiligten drohe ein Schaden vor allem deshalb, weil er sich wegen mangelnder Kenntnis der Rechtslage der Gefahr nicht bewusst ist (BGH DNotZ 1987, 157;  1989, 45; ständige Rechtsprechung).

Die dem Beklagten insoweit vorzuwerfende Pflichtverletzung besteht darin, dass er das Erfordernis einer Baugenehmigung nicht als Voraussetzung für die Kaufpreiszahlung in den Kaufvertrag aufgenommen hat. § 7 des notariellen Vertrages enthält keine entsprechende Regelung. Hieraus ergab sich für die Klägerin und den Zeugen B... als Käufer die Gefahr, einen Teil des Kaufpreises zahlen zu müssen, ohne dass die Baugenehmigung und damit die Durchführbarkeit der geschuldeten Baumaßnahmen gesichert war - eine Gefahr, die sich bei der weiteren Abwicklung in der Weise verwirklicht hat, dass die Durchführung des Bauvertrages (auch) an der fehlenden und nicht zu erlangenden Baugenehmigung scheiterte.

3.

Der der Klägerin und dem Zeugen B... entstandene Schaden, der zumindest in Höhe von 82.935 EUR (dem an die Verkäuferin gezahlten - verlorenen - Kaufpreisteil abzüglich der von der Ybank erstatteten 6.000 EUR) besteht, ist ursächlich auf die dargestellten Pflichtverletzungen des Beklagten zurückzuführen . Die vorzeitige, ungesicherte Zahlung der ersten Kaufpreisrate in Höhe von insgesamt 88.935 EUR und damit der Eintritt des der Klägerin und dem Zeugen B... entstandenen Schadens beruht auf der vom Beklagten zu verantwortenden Regelung in § 7 des notariellen Kaufvertrages, der zur Folge ein Kaufpreisteil von 36,3 % sofort nach Bildung und grundbuchrechtlicher Eintragung von Wohnungseigentum sowie Eintragung einer Auflassungsvormerkung zugunsten der Kläger im Grundbuch zu zahlen war. Diese Voraussetzungen lagen im Zeitpunkt der Zahlung der ersten Kaufpreisrate vor. Die Zahlung auf ein bestimmtes Konto, insbesondere ein solches der Ybank, war im notariellen Kaufvertrag ebensowenig vorgesehen wie die vorherige Pfandentlassung durch die Ybank H.... Der notarielle Vertrag enthält zum Inhalt dieser Freigabeerklärung und dem Zeitpunkt der geschuldeten Übergabe der Erklärung keinerlei Regelungen. Die im Kaufvertrag angelegte Gefährdung der Kläger, ungesicherte Vorleistungen erbringen zu müssen, hat sich damit verwirklicht.

4.

Der Beklagte hat nicht bewiesen, dass diese nach dem Inhalt des von ihm entworfenen und beurkundeten Kaufvertrages geschuldete Zahlung der ersten Kaufpreisrate von der Klägerin ungeachtet entgegenstehender Belehrungen und ausschließlich im Vertrauen auf die Redlichkeit des Verkäufers vorgenommen worden wäre.

a)

Zutreffend liegt dem angefochtenen Urteil des Landgerichts die Auffassung zugrunde, dass der beklagte Notar darlegungs- und beweispflichtig für die Behauptung ist, er habe die Klägerin und den Zeugen B... ordnungsgemäß über die mit der Gestaltung des Vertrages verbundenen Gefahren und insbesondere über das mit der Zahlung der ersten Kaufpreisrate, die sich als ungesicherte Vorleistung darstellt, verbundene Risiko belehrt. Die Darlegungs- und Beweislast für die ordnungsgemäße Aufklärung der Käufer obliegt hier dem beklagten Notar, weil nach dem Inhalt des von ihm entworfenen schriftlichen Kaufvertrages der Urkundenlage nach eine Pflichtverletzung feststeht.

b)

Die Kaufvertragsurkunde selbst enthält keinerlei Hinweis auf die erforderliche Belehrung der Klägerin und des Zeugen B... durch den Beklagten über die mit dem Kaufvertrag und seiner Durchführung verbundenen Gefahren. Die eingangs der Urkunde enthaltene Formulierung, der Notar habe den Grundbuchinhalt nicht festgestellt, trotz Belehrung der damit verbundenen Gefahren und Risiken hätten die Erschienenen die Beurkundung gewünscht, ist schon inhaltlich unzureichend, um eine ordnungsgemäße Belehrung zu belegen und im Übrigen sowohl im Kaufvertragsentwurf als auch im geänderten, später beurkundeten Vertragstext wortgleich verwendet. Die Klausel ist damit weder Beweis noch Indiz für die Richtigkeit der Behauptung des Beklagten, er habe wegen der von den Parteien gewünschten inhaltlichen Änderungen, insbesondere also dem Abweichen von zwingenden Vorschriften der Makler und Bauträgerverordnung den Vertragsbeteiligten besondere Belehrungen, insbesondere über die Gefahren ungesicherter Vorleistungen erteilt.

c)

Auch nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme lässt sich nicht feststellen, dass der Beklagte die Klägerin über die sich aus der Gestaltung des Kaufvertrages ergebenden besonderen Gefahren belehrt hätte. Die Behauptung des Beklagten, seine Ehefrau habe den Zeugen B... bei einem Telefongespräch am 30. Mai 2002 auf die mit der Kaufpreiszahlung an die X Bank verbundenen Gefahren hingewiesen, ist nicht bewiesen. Die Beweiswürdigung des Landgerichts, der der Senat folgt, ist ebensowenig zu beanstanden wie das Verfahren der Beweiserhebung. Zutreffend hat das Landgericht im angefochtenen Urteil festgestellt, dass die Aussagen der vernommenen Zeugen hinsichtlich der Frage, wann zwischen dem Zeugen B... und Mitarbeitern des Beklagten telefoniert worden ist und welche Erklärungen im Rahmen dieser Telefonate abgegeben worden sind, inhaltlich unvereinbar sind. Der Zeuge B... hat erklärt, er habe mit dem Beklagten persönlich am 3. Juni 2002 telefoniert. Dies ist entgegen der auch in der Berufungsinstanz vertretenen Auffassung des Beklagten als durchaus möglich anzusehen. Die Behauptung des Beklagten, er sei bei einer ganztägigen Strafverhandlung auswärtig tätig gewesen, hat sich nach Beiziehung der Strafakten sowie der Vernehmung der Zeugin B..., die der Beklagte beim Amtsgericht Bückeburg vertreten hatte, als nicht zutreffend herausgestellt. Danach war die Strafverhandlung bereits um 10:00 Uhr zu Ende. Nach einem Gespräch mit der Zeugin soll der Beklagte gegen 12:00 Uhr die Rückreise angetreten haben, weshalb er durchaus am Nachmittag des 3. Juni 2002 in seinem Büro ein Telefongespräch mit dem Zeugen B... geführt haben kann. Auch die Ehefrau des Beklagten hat insoweit eingeräumt, dass der Beklagte am späten Nachmittag (16:00 Uhr - 17:00 Uhr) wieder im Büro anwesend war. Für die Richtigkeit der Aussage des Zeugen B... spricht darüber hinaus, dass der Beklagte nicht nur - so die Aussage des Zeugen B... - bei jenem Telefongespräch am 3. Juni 2002 grünes Licht für die Zahlung der ersten Kaufpreisrate gegeben haben soll, sondern der Beklagte persönlich der Bitte des Zeugen entsprechend noch am gleichen Tag, dem 3. Juni 2002, diesem das Bestätigungsschreiben über die Fälligkeit der ersten Kaufpreisrate übersandt hat. Schließlich hat der Zeuge B... durch Vorlage entsprechender Kontoauszüge nachgewiesen, dass er am Folgetag, am 4. Juni 2002, einen Teil der Kaufpreissumme überwiesen hat. Die Behauptung des Beklagten, der Überweisungsauftrag müsse bereits am 3. Juni 2002 und damit vor Eingang seines Schreibens beim Zeugen B... erteilt worden sei, da die Zbank H... Überweisungen nie am gleichen Tag ausführe, ist, wie der Senat als Spezialsenat auch für Banksachen aus eigener Kenntnis weiß und beurteilen kann, unzutreffend. Überweisungen werden bei der Mehrzahl der Banken noch dann am gleichen Tag ausgeführt, wenn sie bis 10:00 Uhr in Auftrag gegeben werden, im Übrigen jedenfalls dann, wenn dies vom Kunden besonders gewünscht wird.

Die Würdigung des Landgerichts, der Beklagte habe die ordnungsgemäße Belehrung der Klägerin und des Zeugen B... nicht bewiesen, ist damit nicht nur vertretbar, sondern (zumindest) naheliegend.

d)

Das Verfahren des Landgerichts, dass der Beweiserhebung und damit auch dem Beweisergebnis zugrunde liegt, ist nicht zu beanstanden. Die Auffassung des Beklagten, das Landgericht hätte ihn gemäß § 448 ZPO als Partei vernehmen müssen, überzeugt auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG NJW 2001, 2531 [BVerfG 21.02.2001 - 2 BvR 140/00]) nicht. Aus jener auch vom Beklagten zitierten Entscheidung ergibt sich allenfalls die Verpflichtung des Gerichts, den Beklagten entweder, wie geschehen, nach § 141 ZPO anzuhören oder nach § 448 ZPO als Partei zu vernehmen. Diesen Anforderungen genügt das erstinstanzliche Verfahren in vollem Umfang: Das Landgericht hat den Beklagten gemäß § 141 ZPO als Partei angehört. Eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO war auch nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht erforderlich.

e)

Unerheblich ist unter den genannten Umständen, ob die Zeugin S..., wie sich aus einem mit Datum vom 31. Mai 2003 versehenen und mit dem Namenskürzel "Ba" versehenen Vermerk ergeben soll, darauf hingewiesen hat, dass, solange keine Auflagenfreie Pfandentlassung der Ybank vorliege, nur an diese gezahlt werden dürfe. Denn auch eine Zahlung an die Ybank hätte, da eine Pfandfreigabe nicht vorlag, den Schaden der Klägerin nicht gehindert.

Auf die Frage, ob der Klägerin und dem Zeugen B... bei Zahlung der ersten Rate am 4./5. Juni 2002 die schriftliche Erklärung des Beklagten vom 3. Juni 2002 vorlag, kommt es damit nicht entscheidend an. Die Existenz dieser, vom Beklagten persönlich unterzeichneten Erklärung spricht allerdings eindeutig für die Richtigkeit der Aussage des Zeugen B..., der Beklagte habe ihm telefonisch grünes Licht für die Zahlung gegeben. Es ist kaum anzunehmen, dass der Beklagte dem Zeugen B... schriftlich das Gegenteil dessen, was er ihm mündlich erklärt hatte, bestätigte.

III.

Der Senat hat im Rahmen der Tenorierung des Urteils den Umstand berücksichtigt, dass sich nicht mit Sicherheit feststellen lässt, dass die Zahlungen der Klägerin und des Zeugen B... aufgrund der Mitteilung des beklagten Notars vom 3. Juni 2002 erfolgt sind. Wirtschaftlich ergibt sich aus der Änderung des Tenors kein Teilunterliegen der Klägerin, da der Beklagte - wie ausgeführt - Schadensersatz schon wegen der Gestaltung des von ihm entworfenen und beurkundeten Kaufvertrages, der die Erbringung der ungesicherten Vorleistung durch die Klägerin verursacht hat, schuldet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen, bei deren Vorliegen die Revision zuzulassen ist (§ 543 Abs. 1 ZPO), sind nicht gegeben.