Das Sozialgericht hat zutreffend entschieden, dass sich die sachliche Zuständigkeit der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits aus § 51 Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit § 51 Abs. 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) in der ab dem 1. Januar 2000 geltenden Fassung des Artikel 8 Nr. 1 b des Gesetzes vom 22. Dezember 1999 (BGBl. I 2626) ergibt, und zwar unabhängig davon, ob die zwischen den Verbänden der Krankenkassen und den Leistungserbringern geschlossenen Vereinbarungen in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung dem öffentlichen oder dem privaten Recht zuzuordnen sind.

Die Klägerin macht gegenüber den Beklagten zu 1) bis 3) einen Anspruch auf Schadensersatz wegen der Zahlung von gegenüber den Sozialstationen geringerer Vergütung für erbrachte häusliche Pflegeleistungen geltend. Der Senat braucht in diesem Zusammenhang den Beweisanträgen der Klägerin zu Ziffern 1 und 2 nicht zu folgen, weil sie nicht erheblich sind. Denn der Senat unterstellt als wahr, dass die den Klageforderungen zugrunde liegenden häuslichen Pflegeleistungen zu Gunsten der bei den Beklagten zu 1) bis 3) Versicherten erbracht wurden.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Gewährung von Schadensersatz in Höhe der Differenz der im gleichen Zeitraum an die Sozialstationen gezahlten Vergütungen.

Sie kann sich nicht auf Artikel 81 ff des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) und die darin niedergelegten Verbote wettbewerbsbehindernder Vereinbarungen oder Beschlüsse bzw. Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung berufen. Denn der Europäische Gerichtshof hat durch Urteil vom 16. März 2004 (AZ: C-264/01, C-306/01, C-354/01 und C-355/01) entschieden, dass Zusammenschlüsse von deutschen gesetzlichen Krankenkassen keine Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen im Sinne des Artikel 81 EGV sind. Er hat dies damit begründet, dass die Krankenkassen der gesetzlichen Krankenversicherung in Deutschland an der Verwaltung des Systems der sozialen Sicherung mitwirkten. Sie nähmen insoweit eine rein soziale Aufgabe wahr, die auf dem Grundsatz der Solidarität beruhe und ohne Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt werde. Damit seien die europäischen Wettbewerbsregeln der Artikel 81 ff. EGV auf die Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 1) bis 3) nicht anwendbar.

Die Klägerin kann den Anspruch auf die geltend gemachten Vergütungsdifferenzen in den Jahren 1997 und 1998 nicht auf § 26 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 35 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung (GWB alt) und für das Jahr 1999 auf § 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 33 Satz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der ab dem 1. Januar 1999 geltenden Fassung (GWB neu) stützen.

Die Bestimmungen des GWB alt oder neu sind im Bereich der Beziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung für Zeiten nach dem 1. Januar 2000 nach der gefestigten Rechtsprechung des für das nichtärztliche Leistungserbringungsrecht zuständigen 3. Senates des BSG nicht mehr einschlägig. Er hat in mehreren Entscheidungen betont, dass den Gesetzesmaterialien entnommen werden könne, dass der Gesetzgeber mit der ab dem 1. Januar 2000 geltenden Neufassung des § 69 SGB V habe klarstellen wollen, dass die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern in Zukunft insgesamt nur noch nach öffentlichem Recht zu bewerten sein sollten (vgl. Urteil vom 13. Mai 2004, Az: B 3 KR 2/03 R; Urteil vom 25. Dezember 2001, Az: B 3 KR 3/01 R, veröffentlicht in BSGE 89, 24 ff; Urteil vom 31. August 2000, Az: B 3 KR 11/98 R, veröffentlicht in BSGE 87, 95 ff).

Der erkennende Senat sieht keine Veranlassung, von dieser Auslegung abzuweichen. In den Gesetzesmaterialien zu § 69 SGB V in der Fassung des Artikel 1 Nr. 26 des Gesetzes zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung vom 22. Dezember 1999 heißt es: "Die Krankenkassen und ihre Verbände erfüllen in diesen Rechtsbeziehungen (zu den Leistungserbringern) ihren öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrag und handeln deshalb nicht als Unternehmen im Sinne des Privatrechts, einschließlich des Wettbewerbs- und Kartellrechts." (vgl. BT-Drucksache 14/1245, Seite 68 r.Sp) Weiter wird in der Begründung ausgeführt: "Wegen der funktionalen Bedeutung der Leistungserbringungsverträge sowohl für die Versorgung als auch die Finanzierung in der GKV (Gesetzlichen Krankenversicherung) erklärt § 69 Satz 3 SGB V das Bürgerliche Gesetzbuch nur insoweit für anwendbar, als die in § 70 SGB V normierten Gewährleistungsaufgaben und die übrigen gesetzlich bestimmten Aufgaben der Beteiligten dies zulassen." Aus diesen Formulierungen ist zu schließen, dass der Gesetzgeber es nicht damit hat bewenden lassen wollen, nur eine Rechtswegzuweisung vorzunehmen, sondern die Anwendung der Bestimmungen des GWB auch ihrem materiellen Gehalt nach für den vorliegenden Rechtszusammenhang auszuschließen (anderer Auffassung: Engelmann in SGb 2000, 213, 220/221). Der Senat hält den Ausschluss der Bestimmungen des GWB im Zusammenhang mit den Leistungen häuslicher Krankenpflege um so mehr für geboten, als den Spitzenverbänden der Krankenkassen in § 132a SGB V für den Abschluss der Verträge, die die Versorgung der Versicherten mit häuslicher Krankenpflege sicherstellen sollen, präzise Vorgaben gemacht werden. In § 132a Abs. 2 Satz 2 SGB V heißt es, dass die Krankenkassen darauf zu achten haben, dass die Leistungen wirtschaftlich und preisgünstig erbracht werden und in Satz 3 der Vorschrift, dass bei der Auswahl der Leistungserbringer ihrer Vielfalt, insbesondere der Bedeutung der freien Wohlfahrtspflege, Rechnung zu tragen sei. Aus der Stellung der Krankenkassen und ihrer Verbände als Körperschaften des öffentlichen Rechts ergibt sich darüber hinaus ihre besondere Verpflichtung, gesetzliche Bestimmungen und vor allem auch die aus dem Grundgesetz folgenden Rechtsgrundsätze bei ihren Betätigungen zu beachten. Dieser rechtliche Rahmen lässt für die zusätzliche Anwendung des Wettbewerbsrechts, auf das die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch stützt, kaum noch Raum.

Diese Grundsätze gelten nach Auffassung des Senates auch in Bezug auf bereits erbrachte Leistungen in den Jahren 1997 bis 1999. Neues Recht gilt im Zweifel ab seinem Inkrafttreten. Das bedeutet, dass auch die bereits unter dem früheren Recht begründeten Rechte und Rechtsverhältnisse erfasst werden und sie den nunmehr geltenden Regeln unterwirft, soweit sie nach dem früheren Recht nicht bereits endgültig abgeschlossen, sondern im weiteren Sinne noch aktuell, das heißt anhängig sind (vgl. Kopp, Grundsätze des intertemporalen Verwaltungsrechts, SGB 1993, 597). So liegt es hier. Die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin hat einen Anspruch auf Gewährung einer höheren Vergütung für die bereits 1997 bis 1999 erbrachten häuslichen Pflegeleistungen erst im November 2000 geltend gemacht. Zu diesem Zeitpunkt waren Leistung und Gegenleistung bereits ohne Beanstandungen bzw. Vorbehalte erbracht worden und die Lebenssachverhalte, auf die sich die Leistungen bezogen, längst abgeschlossen oder neuen Entwicklungen unterworfen. Der erkennende Senat hält es bei einer solchen Konstellation für sachgerecht, die abgeschlossenen Sachverhalte im Hinblick auf Wettbewerbs- bzw. Kartellrechtsverstöße nach dem neuen Recht zu beurteilen. Damit erachtet der Senat die Regelungen des Kartellrechts vorliegend nicht für anwendbar.

Ein Anspruch auf Schadensersatz bzw. höhere Vergütung ergibt sich für die Klägerin unter dem Gesichtspunkt eines sozialversicherungsrechtlichen Schutzes der Leistungserbringer gegen Ungleichbehandlungen der gesetzlichen Krankenkassen als Nachfrager für ihr zu gewährende Leistungen ebenfalls nicht. Dieses Rechtsinstitut besagt, dass die Leistungserbringung im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung von einem krankenversicherungsgesetzlich vorgegebenen und ausgestalteten Wettbewerbskonzept geprägt ist. Mit dieser Vorgabe einer Wettbewerbsordnung verbindet sich für die Träger der gesetzlichen Krankenversicherung und deren Verbände zwingend eine Pflicht zur Gleichbehandlung der Leistungserbringer als Wettbewerber (vgl. zum Vorstehenden Boecken, Rechtliche Schranken für die Beschaffungstätigkeit der Krankenkassen im Hilfsmittelbereich, SGb 2000, 274 ff.). Danach sind die Krankenkassen und ihre Verbände verpflichtet, Leistungserbringer nicht willkürlich unterschiedlich zu behandeln, etwa dadurch, dass Vertragsbeziehungen ohne sachlichen Grund nur mit bestimmten Leistungserbringern aufgenommen werden, oder einzelnen Leistungserbringern Informationen über Versorgungs- und Preiskonditionen gegeben werden, die anderen Leistungserbringern vorenthalten werden (vgl. Boecken a.a.O.).

Dass die Beklagten zu 1) bis 3) diese Pflichten verletzt haben, ist nicht ersichtlich. Die Klägerin ist durch den Abschluss der Rahmenverträge in den Jahren 1996 und 1999 als Leistungserbringerin in die Versorgung der Versicherten der Beklagten zu 1) bis 3) mit häuslichen Pflegeleistungen einbezogen worden. Dass der Klägerin dabei wichtige bzw. notwendige Informationen vorenthalten worden sind, hat sie nicht vorgetragen und ist nicht ersichtlich. Demnach ergibt sich vor diesem Hintergrund kein Anspruch für die Klägerin.

Auch die ergänzende Anwendung der Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) vermögen den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Schadensersatz nicht zu begründen. In § 69 Satz 3 SGB V ist bestimmt, dass die Vorschriften des BGB entsprechend anwendbar sind, soweit sie mit den Vorgaben des § 70 SGB V und den übrigen Aufgaben und Pflichten der Beteiligten nach dem Vierten Kapitel des SGB V vereinbar sind. Der erkennende Senat teilt die Auffassung, wonach über diese Bezugnahme auch die aus § 242 BGB folgenden Grundsätze von Treu und Glauben herangezogen werden können, und zwar sowohl bezogen auf die durch Zulassung entstehenden Dauerrechtsverhältnisse, wie auch auf die der Zulassung nachfolgenden vertraglich begründeten Rechtsbeziehungen (vgl. Boecken, a.a.O., Seite 274). Zur Präzisierung der sich aus der entsprechenden Anwendung von § 242 BGB ergebenden Pflichtenstellungen der Krankenkassen und ihrer Verbände können für die Einordnung eines Verhaltens als zulässig oder unzulässig kartellrechtliche Grundsätze als Orientierungspunkte herangezogen und damit trotz der aus § 69 Satz 1 SGB V folgenden Unanwendbarkeit des GWB fruchtbar gemacht werden. Denn Ziel der ab dem 1. Januar 2000 geltenden Rechtslage ist es unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien nicht gewesen, mit der gesetzlich verordneten Unanwendbarkeit des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen Verhaltensweisen der an der Versorgung der gesetzlich krankenversicherter Beteiligten, die bislang kartellrechtlich untersagt waren, für zulässig zu erklären. Bei der maßstabbildenden Heranziehung kartellrechtlicher Grundsätze im Rahmen von § 242 BGB analog ist allerdings zu beachten, dass aus der Kartellrechtswidrigkeit eines Verhaltens nicht zwingend auf das Vorliegen eines Verstoßes gegen Treu und Glauben geschlossen werden kann. Das folgt aus der engeren Zielsetzung des Kartellrechts, das seinem Zweck nach auf die Gewährleistung von Wettbewerb durch die Verhinderung des Missbrauchs von Marktmacht ausgerichtet ist, während der Grundsatz von Treu und Glauben wettbewerbsunspezifisch die Rechte- und Pflichtenstellungen in Sonderbeziehungen ausgestaltet (vgl. Boecken, a.a.O., Seite 274/275).

Bei Beachtung dieser Grundsätze vermag der Senat ein diskriminierendes Verhalten der Beklagten zu 1) bis 3) bzw. ihres Verbandes beim Abschluss der Rahmen- und Vergütungsvereinbarungen mit der Klägerin nicht zu erkennen. Die Klägerin hat lediglich dargetan, dass sie im Vergleich zu Sozialstationen bei dem Abschluss der Verträge mit den Landesverbänden der Krankenkassen in den Jahren 1996 und 1999 eine geringere Vergütung für vergleichbare Leistungen vereinbart habe. Darin liegt für sich gesehen noch kein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot aus § 20 GWB (neu) bzw. § 26 Abs. 1 GWB (alt). Der Senat folgt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH), wonach auch ein marktbeherrschendes Unternehmen nicht schlechthin gehalten ist, allen Anbietern von ihm benötigter Leistungen ausnahmslos die Vergütung zu zahlen, die es den Anbietern mit dem höchsten Angebotspreis zugestehen muss (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2001, Az: KZR 5/00, Umdruck Seite 9; veröffentlicht auf der Internetseite des BGH). Der Kartellrechtssenat des BGH hat dies überzeugend damit begründet, dass mit dem Diskriminierungsverbot ein Missbrauch der wirtschaftlichen Macht marktbeherrschender Unternehmen bereits im Frühstadium unterbunden werden solle. Sein Zweck sei Schutz und Erhalt eines funktionierenden Wettbewerbs unter Ausgleich der unterschiedlichen wirtschaftlichen Stärke der am Markt beteiligten Unternehmen. Mit dem Zweck sei eine allgemeine Verpflichtung zu einer Gleichbehandlung aller Vertragspartner in dem Sinne, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen bei der Deckung seines Bedarfs stets den höchsten am Markt verlangten Preis zu zahlen habe, nicht zu vereinbaren. Die Begründung einer solchen allgemeinen Verpflichtung hätte nicht eine Stärkung des Wettbewerbs, sondern seine weitgehende Beseitigung auf dem davon betroffenen Markt zur Folge. Das gelte um so mehr, als sie angesichts der herausragenden Stellung des marktbeherrschenden Unternehmens die dringende Gefahr mit sich bringe, dass die von diesem gezahlten Preise das Geschehen und die Preisgestaltung auf dem betroffenen Markt bestimmen und auf diese Weise, weil von ihm die Höchstpreise zu bewilligen seien, zu einer ständigen Erhöhung der Marktpreise führe. Grundsätzlich werde daher auch dem marktbeherrschenden oder marktstarken Unternehmen zugestanden werden müssen, ein auf dem einschlägigen Markt vorhandenes Preisgefälle auszunutzen, seinen Bedarf bei dem jeweils preisgünstigsten Anbieter zu decken und auf höherpreisige Angebote allenfalls in dem Umfang zurückzugreifen, in dem günstigere zur Befriedigung seines Bedarfes nicht ausreichten (vgl. BGH, a.a.O., Seite 9/10).

Der BGH hat ergänzend erläutert, dass dann, wenn die unterschiedlichen Preise - wie hier - das Ergebnis von Verhandlungen der Beteiligten seien, das marktbeherrschende Unternehmen in besonderem Maße dafür Sorge tragen müsse, dass die unterschiedliche Preisbemessung für gleiche Leistungen durch sachliche Unterschiede gerechtfertigt seien und sich nicht allein als Folge der unterschiedlichen Abhängigkeit und eigenen Marktstellung der jeweiligen Vertragspartner zu ihm ergebe. Bei einem direkten Aushandeln spreche schon nach der Lebenserfahrung alles dafür, dass sich das Maß der Abhängigkeit auch auf die Bereitschaft eines Vertragspartners auswirke, auf Preisvorstellungen des Marktbeherrschers einzugehen (BGH, a.a.O., Seiten 10/11).

Bei Anwendung dieser Maßstäbe ist kein Anhaltspunkt ersichtlich, aus dem sich ergeben könnte, dass die Beklagten bzw. die Verbände der gesetzlichen Krankenkassen bei den Verhandlungen mit der Klägerin in den Jahren 1996 und 1999 diese in unzulässiger Weise benachteiligt oder gar Druck ausgeübt haben. Allein die Vereinbarung niedrigerer Preise gibt dafür keinen Hinweis. Bei der Beurteilung ist zu berücksichtigen, dass sich die Stellung eines privaten ambulanten Pflegedienstes (wie die Klägerin des vom BGH entschiedenen Streitverfahrens) von der eines als Eigenbetrieb geführten Städtischen Krankenhauses und einem ihr angegliederten unselbständigen Pflegedienstes (wie im vorliegenden Fall) deutlich unterscheidet. Darauf haben die Beklagten zu 1) bis 3) in ihrem Schriftsatz vom 6. September 2004 zu Recht hingewiesen. Der Unterschied liegt abgesehen von der unterschiedlichen Rechtsform darin, dass die Ärzte der Klägerin im fraglichen Zeitraum über den weiteren stationären Aufenthalt von gesetzlich krankenversicherten Patienten in ihrem Hause entschieden und somit indirekt Einfluss darauf nehmen konnten, wann gegebenenfalls anschließend häusliche Krankenpflege zu bewilligen und von den Versicherten in Anspruch zu nehmen war. Es lag für die im Hause der Klägerin stationär behandelten Versicherten nahe, nach der Entlassung einen Pflegedienst zu beauftragen, der dem Krankenhaus angegliedert war, in dem sie stationär behandelt wurden und deshalb eine besondere Nähe zu der vorangegangenen stationären Behandlung aufwies.

Hinzu kommt, dass die Landesverbände der Krankenkassen in diesem Zeitraum nicht allein Nachfrager für die Inanspruchnahme häuslicher Pflegeleistungen waren. Denn seit April 1995 waren auch die Landesverbände der Pflegekassen Vertragspartner für die Anbieter von Leistungen häuslicher Pflege. Damit ist schon fraglich, ob die Landesverbände der gesetzlichen Krankenkassen eine marktbeherrschende Stellung gehabt haben.

Das äußere Verhalten der Klägerin lässt keine Schlüsse auf das Vorliegen diskriminierender oder wettbewerbswidriger Behandlung durch die Beklagten zu 1) bis 3) zu. Sie hat weder den im Jahre 1996 geschlossenen Vertrag gekündigt, noch hat sie die Erbringung von Leistungen nach dem Ablauf des Vertrages eingestellt. Ein solches Verhalten hätte nahe gelegen, wenn die vereinbarten Preise für die häuslichen Pflegeleistungen unwirtschaftlich und damit schädlich gewesen wären. Die Klägerin hat vielmehr im Jahre 1999 - soweit ersichtlich- vorbehaltlos einen neuen Vertrag mit den Beklagten zu 1) bis 3) abgeschlossen.

Nach allem hat das Sozialgericht die auf die Gewährung von Schadensersatz gerichtete Klage zu Recht abgewiesen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG in der bis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassung.

Der Senat hat keine Veranlassung gesehen, die Revision zuzulassen.