Gründe

I.

Die Beteiligten sind rechtskräftig geschiedene Ehegatten. Durch Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - T. vom ... Juli 2009 (Az. ...) wurden im Rahmen der Durchführung des Versorgungsausgleichs Anrechte des Antragsgegners in der gesetzlichen Rentenversicherung von monatlich 473,91 € im Wege des Splittings sowie weitere Anrechte von monatlich 49,70 € im Wege des erweiterten Splittings auf das Versicherungskonto der Antragstellerin bei der Deutschen Rentenversicherung Bund übertragen.

Der Antragsgegner bezieht seit September 2016 die Regelaltersrente und zwar auf seinen Antrag hin als Teilrente in Höhe von 2/3 der Vollrente. Die monatliche Rente beträgt 820,79 € netto. Die Antragstellerin bezieht noch keine Altersrente.

Durch Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - T. vom .... November 2011 (Az. ...) ist der Antragsgegner verpflichtet worden, an die Antragstellerin monatlichen nachehelichen Unterhalt in Höhe von 589.- € zu zahlen.

Die Antragstellerin hat in einem noch nicht abgeschlossenen Verfahren vor dem Amtsgericht - Familiengericht - T. (...) die Aussetzung der durch den Versorgungsausgleich erfolgten Kürzung der Anrechte des Antragsgegners bei der gesetzlichen Rentenversicherung mit Wirkung ab Rentenbeginn in Höhe von monatlich 559.- € beantragt und zur Begründung ausgeführt, dass ohne Aussetzung des Versorgungsausgleichs der Selbstbehalt des Antragsgegners berührt wäre.

In diesem Verfahren teilte die gesetzliche Rentenversicherung auf gerichtliche Anforderung mit, dass die Rente aufgrund des Versorgungsausgleichs in Höhe von 362,21 € gekürzt worden ist. Nur in dieser Höhe sei daher eine Anpassung gemäß § 33 Abs. 1 VersAusglG zulässig. Mit weiterem Schreiben vom 1. März 2017 wies die Deutsche Rentenversicherung Bund zur näheren Erläuterung des Kürzungsbetrags auf den Umstand hin, dass der Antragsgegner lediglich eine Teilaltersrente in Höhe von 2/3 erhält, so dass auch der Kürzungsbetrag - wie geschehen - aus der Teilrente zu ermitteln sei.

Die Antragstellerin begehrt im vorliegenden Verfahren, den Antragsgegner zu verpflichten, bei der Deutschen Rentenversicherung Bund zu seiner Versicherungsnummer rückwirkend einen Antrag auf Vollrente zu stellen. Der Antragsgegner habe die Teilrente offenkundig lediglich deshalb beantragt, um die Pfändung der Rentenzahlung durch die Antragstellerin wegen ihrer Ansprüche auf rückständigen und laufenden Unterhalt zu vereiteln. Durch den Antrag auf Vollrente erleide der Antragsgegner keinerlei Nachteile. Ihm obliege es als unterhaltspflichtiger Person, den Vorteil einer Vollrente in Anspruch zu nehmen. Die Antragstellerin sei zur Realisierung bereits aufgelaufener titulierter Unterhaltsrückstände auf die bei Bezug einer Vollrente deutlich höheren Pfändungsbeträge angewiesen.

Der - bisher nicht anwaltlich vertretene - Antragsgegner vertritt die Auffassung, der Bezug der Vollrente biete ihm keine Vorteile, weil er das Geld nicht benötige und der nicht in Anspruch genommene Teil durch Zinseszinsen die Gesamtrente bis zu Inanspruchnahme der Vollrente erhöhe.

Das Amtsgericht hat den Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe mit der Begründung zurückgewiesen, es bestehe kein Anspruch auf Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung. Dieser könne nicht als Nebenpflicht zur Unterhaltspflicht angesehen werden. Ein Anspruch folge auch nicht aus der nachehelichen Solidarität.

II.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 113 Abs. 1 Satz 1 und 2 FamFG, 127 Abs. 2 Satz 2 und 3, 569 Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO zulässig und begründet.

Gemäß §§ 113 Abs. 1 Satz 1 und 2 FamFG, 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann einem Beteiligten, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten des Verfahrens nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, Verfahrenskostenhilfe kann nur dann versagt werden, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint.

1. Die Rechtsfrage, ob aus der Unterhaltsverpflichtung allgemein, aus den Obliegenheiten eines Unterhaltspflichtigen zur Wahrung seiner Leistungsfähigkeit gemäß § 1581 BGB oder aus den Grundsätzen zur Unterhaltsbemessung nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 BGB ein Anspruch der Antragstellerin darauf besteht, dass der Antragsgegner bei der gesetzlichen Rentenversicherung einen Antrag auf Vollrente anstelle der bisher bezogenen Teilrente stellt, ist soweit ersichtlich weder obergerichtlich noch höchstrichterlich entschieden. Da im Verfahrenskostenhilfeprüfungsverfahren schwierige, noch nicht geklärte oder zweifelhafte Rechtsfragen grundsätzlich nicht abschließend vorweg entschieden werden können (vgl. BVerfG FamRZ 2017, 2031; 2007, 1876; Zöller/Geimer, ZPO, 32. Aufl., § 114 Rn. 21), ist der Antragstellerin bereits unter diesem Gesichtspunkt Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen, zumal sich ihre Rechtsverfolgung nicht als völlig aussichtslos erweist.

2. Bei der für die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe gebotenen summarischen und der Antragstellerin günstigen Beurteilung erscheint ein Anspruch gegen den Antragsgegner auf Abgabe einer Willenserklärung gegenüber der Deutschen Rentenversicherung aus § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben im Rahmen des zwischen den Beteiligten bestehenden Unterhaltsrechtsverhältnisses nicht ausgeschlossen.

a) Aus der Generalklausel des § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB folgt nach allgemeiner Auffassung eine Rechtspflicht dahingehend, dass die Ehegatten zur ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet sind, füreinander Verantwortung tragen, einander Beistand leisten und insbesondere in finanziellen Angelegenheiten wechselseitig Rücksichtnahme schulden. Die eheliche Solidarität, die in den vielfältigen gesetzlichen Regelungen im Unterhalts- und Güterrecht zum Ausdruck kommt, verpflichtet Ehegatten zur Rücksichtnahme auf die wirtschaftlichen Interessen des jeweils anderen. Die hieraus in der Rechtsprechung entwickelten Pflichten bzw. Obliegenheiten gelten dabei über die Dauer der ehelichen Lebensgemeinschaft hinaus und haben auch nach der Rechtskraft der Ehescheidung Bestand (vgl. Palandt/Brudermüller, 76. Aufl. § 1353 Rz. 2; MünchKommBGB/Roth, 7. Aufl., § 1353 Rn. 27; Erman/Kroll-Ludwigs, 15. Aufl., § 1353 Rn. 15 ff.; FAKomm-FamR/Weinreich, 5. Aufl., § 1353 Rn. 27 ff.). Die gegenseitige unterhaltsrechtliche Verantwortung der Ehegatten ist zwar mit Rechtskraft der Ehescheidung durch den Grundsatz der Eigenverantwortung abgeschwächt (§ 1569 Satz 1 BGB), jedoch muss der Unterhaltsverpflichtete bei - wie hier - fortbestehender Unterhaltspflicht im Rahmen einer sich aus Art. 6 Abs. 1 GG ergebenden fortwirkenden nachehelichen Solidarität und Verantwortung weiterhin Rücksicht auf die Belange des Unterhaltsberechtigten nehmen. Daher obliegt es ihm auch, seine Arbeitskraft, aber auch sein Vermögen so gut wie möglich einsetzen (vgl. BGH FamRZ 2014, 637; Wendl/Dose, Unterhaltsrecht, 9. Aufl., § 1 Rn. 736; Palandt/Brudermüller, BGB, 77. Aufl., § 1581 Rn. 4, Büte/Poppen/Menne, Unterhaltsrecht, 3. Aufl., § 1578 Rn. 14).

Die nacheheliche Solidarität ist Ausdruck gegenseitiger Rücksichtnahme nach Treu und Glauben i.S. des § 242 BGB. Ihr Maß wird u.a. durch die Ehedauer und die damit einhergehende wirtschaftliche Verflechtung der Ehegatten untereinander bestimmt. Vor diesem Hintergrund entspricht es ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die in der Literatur geteilt wird, dass unter dem Aspekt der Rücksichtnahme auf die wirtschaftlichen Interessen des anderen Ehegatten die Verpflichtung zur Mitwirkung an einer gemeinsamen Veranlagung sowie zur Zustimmung bei der Durchführung des sogenannten begrenzten Realsplittings besteht (vgl. BGH NJW 1983, 576 ff. [BGH 02.12.1982 - VII ZR 71/82][BGH 02.12.1982 - VII ZR 71/82][BGH 02.12.1982 - VII ZR 71/82][BGH 02.12.1982 - VII ZR 71/82][BGH 02.12.1982 - VII ZR 71/82][BGH 02.12.1982 - VII ZR 71/82], FamRZ 2005, 182 ff.; Klein/Perleberg/Kölbel, FamVermR, 2. Aufl., Kap. 2 Rn. 953 ff., 990 ff., Wever, Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts, 7. Aufl., Rn. 354 ff., 361 ff.)

b) Angesichts dessen ist der Senat der Auffassung, dass aus der Pflicht zur gegenseitigen unterhaltsrechtlichen Rücksichtnahme nach Ende der Ehe grundsätzlich auch ein Anspruch eines Ehegatten gegen den anderen darauf abzuleiten ist, gesetzliche Rentenansprüche in voller ihm zustehender Höhe geltend zu machen, soweit dies nicht im Einzelfall aus besonderen Gründen unzumutbar erscheint.

Der Antragsgegner hat von seinem Recht Gebrauch gemacht, mit Erreichen des Rentenalters seine Rente nicht in voller Höhe (Vollrente), sondern gemäß § 42 Abs. 1 SGB VI als Teilrente in Anspruch zu nehmen, wobei diese nach Abs. 2 der Vorschrift ein Drittel, die Hälfte oder zwei Drittel der erreichten Vollrente betragen muss. Durch diese Regelung soll dem Rentenberechtigten die Möglichkeit eröffnet werden, auch nach Erreichen der Regelaltersrente durch einen Hinzuverdienst über ein höheres monatliches Einkommen verfügen zu können (Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 5. Auflage § 42 SGB VI Rz. 1). Der Rahmen, innerhalb dessen ein Hinzuverdienst möglich ist, ist in § 34 SGB VI geregelt. Hieraus lässt sich der Grundsatz ableiten, dass die Möglichkeiten eines Hinzuverdienstes umso höher sind, je geringer die Teilrente ist (Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, a.a.O., § 34 SGB VI Rz. 17).

Allerdings hat der Antragsgegner diese sozialrechtliche Möglichkeit bewusst nicht dazu genutzt, seine finanziellen Verhältnisse zu verbessern. Er hat nicht dargetan, dass er die Teilrente gewählt hat, um eine Hinzuverdienstmöglichkeit nutzen zu können. Der Antragsgegner hat nicht vorgetragen, ob und ggf. in welchem Umfang er einer Erwerbstätigkeit nachgeht, sondern allein einen möglichen Zins- bzw. Zinseszinsvorteil angeführt.

Wie dargestellt bestimmt sich der Umfang der Leistungsfähigkeit eines Unterhaltspflichtigen jedoch nicht nur nach seinem tatsächlich erzielten Einkommen, sondern auch nach seiner Erwerbsfähigkeit, so dass er gemäß § 1581 BGB bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze seine Arbeitskraft so gut wie möglich, d.h. regelmäßig durch Ausübung einer Vollzeittätigkeit, einzusetzen hat. Anderenfalls sind ihm diejenigen Einkünfte anzurechnen, die er bei gutem Willen durch eine zumutbare Erwerbstätigkeit erzielen könnte (vgl. BGH FamRZ 1981, 539; 2014, 1992; 2017, 109; Palandt/Brudermüller, a.a.O., Einf v § 1569 Rz. 9, MünchKommBGB/Maurer, BGB, 7. Aufl. 2017, § 1578 Rz. 59).

Diese für die Zeit der Erwerbstätigkeit geltenden Grundsätze sind auf die Zeit nach Erreichen der Regelaltersgrenze (§ 35 Satz 2 SGB VI) in der Weise entsprechend zu übertragen, dass der Unterhaltspflichtige (ebenso wie der Unterhaltsberechtigte) verpflichtet ist, die ihm zustehende Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung wie aus einer betrieblichen Altersversorgung oder anderen Anrechten in Anspruch zu nehmen, wenn er gegenüber seinem geschiedenen Ehegatten oder seinen Kindern unterhaltspflichtig ist. Denn wie die erzielten oder erzielbaren Erwerbseinkünfte vor der Regelaltersgrenze handelt es sich bei den möglichen Rentenbezügen um erworbene Rechte aus vorangegangener Erwerbstätigkeit. Der Anspruch auf Rentenzahlung ist quasi ein Surrogat für die im Verhältnis zum Unterhaltsberechtigten nicht mehr bestehende Erwerbsverpflichtung (siehe auch BGH FamRZ 2005, 1479 ff., OLG Düsseldorf, FamRZ 2007, 1157, MünchKomm/Maurer, a.a.O., § 1578 Rz. 695) mit der Folge, dass auch diese in vollem Umfang in Anspruch zu nehmen sind.

c) Eine Ausnahme von dieser Obliegenheit bzw. unterhaltsrechtlichen Verpflichtung wird nur dann in Betracht kommen, wenn aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles die Inanspruchnahme der Rentenleistungen für den Unterhaltspflichtigen ausnahmsweise unzumutbar erscheint.

Im Verfahrenskostenhilfeprüfungsverfahren hat der Antragsgegner hierzu ausreichende Anhaltspunkte nicht dargetan. Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit kommt es nicht darauf an, ob der rentenberechtigte Ehegatte seinen persönlichen Lebensbedarf auch aus einer Teilrente bestreiten kann. Ebenso wenig kann maßgeblich sein, ob er die gerichtliche Entscheidung über seine gesetzliche Unterhaltsverpflichtung gegenüber seinem geschiedenen Ehegatten als falsch oder ungerecht empfindet. Denn ist er rechtskräftig zur Zahlung von nachehelichem Unterhalt verpflichtet, hat er auch Rücksicht auf das Interesse der unterhaltsberechtigten Person an einer Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs zu nehmen. Er verletzt daher die ihm gegenüber der unterhaltsberechtigten Person bestehenden Obliegenheiten, wenn er ihm zustehende Rentenansprüche nicht oder nicht in vollem Umfang geltend macht. Das Interesse des Antragsgegners, mit Erreichen des Rentenalters Unterhalt in geringerer Höhe zahlen zu müssen, wird durch die verfahrensrechtlichen Möglichkeiten, einen bestehenden Unterhaltstitel nach Maßgabe der §§ 238, 239 FamFG abändern zu können, ausreichend geschützt.

Ein überwiegendes Interesse der unterhaltspflichtigen Person, nur eine Teilrente in Anspruch zu nehmen, besteht jedenfalls dann nicht, wenn ihr durch die Beantragung der Vollrente keine das Interesse der unterhaltsberechtigten Person übersteigenden Nachteile hinsichtlich der eigenen Versorgung drohen. Soweit der Antragsgegner meint, eine Vollrente bringe ihm keine Vorteile, kommt es darauf nicht an. Vielmehr ist eine ohne triftige Gründe erfolgte Reduzierung der gesetzlichen Rente unterhaltsrechtlich unbeachtlich und beeinflusst die Höhe der Unterhaltspflicht nicht, so dass diese auch in einem Abänderungsverfahren nach den fiktiven Einkünften aus einer Vollrente zu bemessen wäre. Daher ist mit einem Antrag auf Vollrente für den Antragsgegner mindestens der Vorteil verbunden, die Anhäufung erheblicher Unterhaltsschulden zu vermeiden.

Im Übrigen erscheint es nicht gerechtfertigt, dass der Antragsgegner auf Kosten des ansonsten nicht vollständig durchsetzbaren Unterhaltsanspruchs der Antragstellerin Zinseszinsen erwirtschaften könnte. Kann der Antragsgegner allein der Verlust von Zinseszinsen als Nachteil bei Inanspruchnahme seiner Vollrente anführen, erscheint bei lebensnaher Betrachtung der Schluss gerechtfertigt, dass der Antragsgegner im Verhältnis zur Antragstellerin ausschließlich in Benachteiligungsabsicht handelt und missbräuchlich nur eine Teilrente nach § 42 Abs. 1 SGB VI gewählt hat. In diesem Verhalten könnte neben einer unterhaltsrechtlichen Obliegenheitsverletzung zugleich eine nicht zu tolerierende vorsätzliche sittenwidrige Schädigung i.S. des § 826 BGB zu sehen sein. Die Beseitigung der dadurch eingetretenen Schädigung kann durch den Antrag auf Vollrente erfolgen.

Soweit das Amtsgericht im angefochtenen Beschluss eine Verpflichtung des Antragsgegners zur Beantragung der Vollrente mit der Begründung verneint hat, auch ein Nichterwerbstätiger könne nicht zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gezwungen werden, um einen Unterhaltstitel durchzusetzen, sind die zugrundeliegenden Konstellationen nicht vergleichbar. Obliegt es dem unterhaltspflichtigen Ehegatten vor Erreichen der Regelaltersgrenze, einer zumutbaren vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachzugehen, und schuldet er aus den erzielbaren Einkünften Unterhalt, so eröffnet die unterhaltsrechtliche Zurechnung von Einkünften nicht die Möglichkeit, auf diese im Wege der Vollstreckung zugreifen zu können, weil ein entsprechender Vermögenswert nicht besteht. Hiervon zu unterscheiden ist jedoch die Situation, wenn nach Erreichen der Altersgrenze ein gesetzlicher Anspruch auf Rente besteht. Denn diese ist nicht von einer Gegenleistung abhängig und durch die erworbenen Entgeltpunkte gesichert. Dieses Vermögen kann der Berechtigte durch seinen Antrag ohne weiteres realisieren. Durch seinen Antrag auf Teilrente hingegen will der Antragsgegner ersichtlich nur den Zugriff der Antragstellerin auf dieses - einer anderen Vollstreckungsmaßnahme entzogene - Vermögen entziehen.

Letztlich ist die umfassende Klärung dieser Fragen sowie die Abwägung der Interessen beider Beteiligter dem amtsgerichtlichen Hauptsacheverfahren vorbehalten.

c) Ebenso wie die Zustimmung zum begrenzten Realsplitting gegenüber dem Finanzamt stellt auch der Antrag auf Vollrente gegenüber der gesetzlichen Rentenversicherung eine öffentlich-rechtliche Willenserklärung dar, zu deren Abgabe ein Beteiligter im gerichtlichen Familienverfahren grundsätzlich verpflichtet werden kann (siehe zum begrenzten Realsplitting auch BGH FamRZ 1998, 953) und die mit Rechtskraft der Entscheidung gemäß § 894 ZPO als abgegeben gilt (BGH FamRZ 1989, 738).

III.

Für das Hauptsacheverfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass ein Antrag auf Bewilligung von Vollrente nur nach Maßgabe des § 100 Abs. 1 Satz 1 SGB VI gestellt werden kann. Danach wird die Rente in neuer Höhe von dem Kalendermonat an geleistet, zu dessen Beginn die Änderung wirksam ist, wenn sich die Voraussetzungen für die Höhe einer Rente nach ihrem Beginn aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen ändern. Dies hat allerdings keine Einschränkung der Verfahrenskostenhilfebewilligung zur Folge, weil für die Wertbemessung das Interesse der Antragstellerin an der Beantragung von Vollrente an sich entscheidend ist.

Der Antragsgegner wird darauf hingewiesen, dass für das Hauptsacheverfahren Anwaltszwang besteht. Zwar ist der Antrag letztlich Folge des Anpassungsverfahrens zum Versorgungsausgleich, jedoch ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ein Antrag auf Ersetzung einer Willenserklärung, welcher unmittelbar aus der Ehe herrührt. Damit handelt es sich gemäß §§ 112 Abs. 3, 266 Abs. 1 Nr. 2 FamFG um eine sonstige Familiensache (vgl. Prütting/Helms/Heiter, FamFG, 4. Aufl., § 266 Rn. 54), in der sich der Antragsgegner gemäß § 114 Abs. 1 FamFG durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen muss.

Unabhängig hiervon mag das Amtsgericht erwägen, ob vor Rechtskraft der Entscheidung im vorliegenden Verfahren eine Teilentscheidung im Anpassungsverfahren (...) hinsichtlich des von der gesetzlichen Rentenversicherung angegebenen Kürzungsbetrags aus der zwei Drittel Rente angezeigt ist.

IV.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.