I.

Die Klägerin verlangt von den Beklagten die Rückzahlung eines zwecks Beseitigung von Baumängeln geleisteten Kostenvorschusses.

Die Klägerin errichtete gemäß Bauvertrag vom 13. April 1993 für die Beklagten in I... ein Wohnhaus mit Garage. Mit Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 20. Juni 2001 (Aktenzeichen 7 O 439/98) wurde die Klägerin zur Zahlung eines Vorschusses von 35.717,65 DM nebst Zinsen verurteilt. weitere 13.760,00 DM haben sie gegenüber dem Restwerklohnanspruch der Klägerin einbehalten. Weiter wurde festgestellt, dass die Klägerin zum Ersatz darüber hinausgehender Mängelbeseitigungskosten verpflichtet ist. Die Klägerin zahlte an die Beklagten am 25. Oktober 2001 einen Betrag von 39.789,47 DM.

Die Beklagten ließen die Mängel in der Folgezeit nicht beseitigen. Die Klägerin forderte mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 17. Januar 2003 Rechenschaft über die Verwendung des Vorschusses. Die Beklagten antworteten mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 10. März 2003, dass sie sich zur Auskunft nicht verpflichtet fühlen. zwecks abschließender Regelung der Angelegenheit unterbreiteten sie einen Vergleichsvorschlag. Die Klägerin antwortete darauf mit Schreiben vom 28. März 2003, in dem es u. a. heißt:

"Ihre Mandantschaft ist daher nach wie vor zur Auskunftserteilung verpflichtet. An diesem Auskunftsanspruch hält unsere Mandantin nach wie vor fest.

Wir fordern Ihre Mandantschaft weiterhin auf, über die Verwendung des Vorschusses bis spätestens zum 14.04.2003 Rechenschaft abzulegen. Sollte dies bis dahin nicht erfolgt sein, so werden wir unserer Mandantin anraten, ihre Ansprüche im Rahmen einer Stufenklage zu verfolgen.

Ungeachtet dessen kann unsere Mandantin auf die von Ihnen angesprochene Vergleichsmöglichkeit ohne weiteres nicht eingehen. Hier sind insbesondere wegen ihrer Regressansprüche gegenüber den beauftragten Subunternehmern zunächst Rücksprachen mit diesen erforderlich. Hier ist in diesen Vertragsverhältnissen zunächst eine Klärung herbeizuführen.

Dessen ungeachtet kann die von Ihnen angesprochene Vergleichsmöglichkeit aber auch nur dann erfolgen, wenn Ihre Mandantschaft ihrer Pflicht zur Rechenschaftslegung in vollem Umfang nachgekommen ist. Wir werden daher nach Rücksprache mit den Subunternehmern auf Ihren Vergleichsvorschlag zurückkommen, weisen aber dennoch ausdrücklich auf die Ihrer Mandantschaft gesetzte Frist zur Rechenschaftslegung hin."

Mit Schreiben vom 13. Mai 2003 fragten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten an, wie weit die Gespräche der Klägerin mit den beteiligten Subunternehmern gediehen seien und ob insoweit eine Klärung herbeigeführt werden konnte. sie baten um gelegentliche Rücksprache. Des weiteren wurde betont, dass man nicht an einer weiteren gerichtlichen Auseinandersetzung interessiert sei.

Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 15. August 2006 forderte die Klägerin die Beklagten erneut zur Rechnungslegung bzw. zur Rückzahlung des Kostenvorschusses auf. Dies lehnten die Beklagten weiterhin ab. Die Ansprüche der Klägerin sahen sie als verwirkt an.

Die auf Rückzahlung des Vorschusses gerichtete Klage ist am 29. Dezember 2006 beim Landgericht eingegangen und den Beklagten am 8. Januar 2007 zugestellt worden.

Die Klägerin hält die Beklagten mangels Verwendung des Vorschusses zur Mängelbeseitigung für verpflichtet, diesen zurückzuzahlen.

Auf die mündliche Verhandlung vom 13. März 2007 sind die Beklagten mit am 22. März 2007 verkündeten Versäumnisurteil verurteilt worden, an die Klägerin 26.557,40 Euro nebst Zinsen zu zahlen. Gegen dieses Versäumnisurteil haben die Beklagten form- und fristgerecht Einspruch eingelegt und diesen begründet.

Die Klägerin hat beantragt,

Die Beklagten haben beantragt,

Sie haben im Einzelnen ihrer Rückzahlungspflicht widersprochen und sich auf Verjährung und Verwirkung der Klageforderung berufen.

Das Landgericht hat das Versäumnisurteil aufrechterhalten. Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten.

Die Beklagten berufen sich weiterhin darauf, dass der Rückforderungsanspruch der Klägerin verjährt bzw. verwirkt sei. Hemmungstatbestände stellen sie in Abrede. insbesondere folge aus dem Schriftwechsel der Parteien im Frühjahr 2003 kein Stillhalteabkommen.

Die Beklagten beantragen,

Die Klägerin beantragt,

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Die von den Beklagten erhobene Verjährungseinrede geht ihrer Auffassung nach fehl. Der Rückforderungsanspruch unterliege nicht der allgemeinen Verjährungsfrist, sondern der fünfjährigen Verjährungsfrist des Werkvertragsrechts. Von der Nichtverwendung des Vorschusses zur Mängelbeseitigung hätten sie erst durch das Schreiben der Beklagten vom 10. März 2003 Kenntnis erlangt. Aus dem Schriftwechsel der Parteien im Frühjahr 2003 ergäben sich sowohl hinreichende Hemmungstatbestände als auch der Abschluss eines Stillhalteabkommens.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf deren vorbereitende Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg.

Der Rückforderungsanspruch der Klägerin ist verjährt. Das Versäumnisurteil ist deshalb aufzuheben, die Klage ist abzuweisen.

Auf das Vertragsverhältnis der Parteien ist grundsätzlich das bis einschließlich 31. Dezember 2001 geltende Schuldrecht anzuwenden. die Verjährung richtet sich jedoch aufgrund der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB nach dem seit dem 1. Januar 2002 geltenden Recht.

Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben.

Der Rückforderungsanspruch des Bauunternehmers unterliegt der regelmäßigen Verjährung des § 195 BGB (allgemeine Ansicht, vgl. Staudinger/Peters (2003), § 634 a Rdnr. 9. MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 634 a Rdnr. 9. Bamberger/Roth/Voit, BGB, § 634 a Rdnr. 4. Palandt/Sprau, BGB, 66. Aufl., § 634 a Rdnr. 6). Der von der Berufungserwiderung vertretenen Auffassung, dass die fünfjährige Verjährungsfrist des § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB gelte, kann nicht gefolgt werden. § 634 a regelt die Verjährung aller Mängelrechte des Bestellers. Dass hier teilweise Verjährungsfristen bestimmt sind, die länger sind als die Regelverjährung, hat besondere Gründe, die auf Ansprüche des Unternehmers nicht zutreffen. Ansprüche des Unternehmers verjähren ohnehin grundsätzlich innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren. Das hat auch für den Anspruch auf Rückzahlung des Kostenvorschusses zu gelten.

Der Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung des Vorschusses ist im Laufe des Jahres 2002 entstanden (§ 199 Abs. 1 BGB).

Der Anspruch des Unternehmers auf Rückzahlung des Vorschusses entsteht mit Ablauf der Frist für seine Verwendung. Der Vorschuss ist am 25. Oktober 2001 gezahlt worden. In welcher Zeit der Auftraggeber die Nachbesserung vorzunehmen und eine Abrechnung zu erteilen hat, hängt von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab. allgemein wird ein Richtwert von einem halben, äußerstenfalls von einem Jahr angenommen (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdnr. 1606. m.w.N.). Hier ging es ausweislich des Urteils im Vorprozess im Wesentlichen um Mängel des Verblendmauerwerks. weiter waren Arbeiten am Dach und an der Treppenanlage durchzuführen. Art und Umfang der Nachbesserungsarbeiten insbesondere am Verblendmauerwerk waren nicht gering. sie bedurften weiter einer Beratung oder ergänzenden Planung durch einen Architekten. Einen längeren Zeitraum als etwa ein halbes bis maximal ein dreiviertel Jahr erforderten sie jedoch nach Art und Umfang nicht. Die Arbeiten hätten im Winter 2001/2002 vorbereitet werden können, um dann ohne Störung durch Witterungseinflüsse im Frühjahr/Sommer 2002 durchgeführt werden zu können. Sie hätten deshalb im Sommer 2002 beendet sein können.

Die subjektiven Voraussetzungen für den Beginn der Verjährung (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) liegen ebenfalls vor.

Die Klägerin hat zwar erst durch das Schreiben der Beklagten vom 10. März 2003 als Reaktion auf ihr Schreiben vom 17. Januar 2003 Kenntnis von der Nichtverwendung des Vorschusses zur Mängelbeseitigung erhalten. Der positiven Kenntnis steht jedoch die hier gegebene grob fahrlässige Unkenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen gleich.

Grobfahrlässige Unkenntnis liegt vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders hohem Maße verletzt worden ist und der Gläubiger auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Letztlich geht es um eine schwere Form des Verschuldens gegen sich selbst (vgl. MünchKommBGB/Grothe, 5. Aufl., § 199 RdNr. 28). Der Gläubiger muss es versäumt haben, eine gleichsam auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeit wahrzunehmen. es muss anzunehmen sein, dass jeder andere in der Lage des Gläubigers unter denselben Umständen Kenntnis gehabt hätte. Es besteht deshalb eine Obliegenheit, sich zumindest über diejenigen Umstände zu informieren, bei denen dies mühelos und ohne erheblichen Kostenaufwand möglich ist.

Im hier zu entscheidenden Fall hätte eine einfache Nachfrage, ob schon nachgebessert worden sei, ausgereicht. Diese weder mit großem Aufwand noch mit erheblichen Kosten verbundene Erkenntnismöglichkeit einer schlichten Anfrage nach der Verwendung des Vorschusses hätte jeder Gläubiger in der Lage der Klägerin genutzt. Dazu bestand angesichts des Ablaufs der Frist zur zweckentsprechenden Verwendung des Vorschusses und dessen erhebliche Höhe schon nach Ablauf der Verwendungsfrist im Sommer 2002 Veranlassung. die Klägerin hätte dann ohne weiteres Kenntnis davon erlangt, dass die Beklagten die Mängelbeseitigung nicht durchgeführt hatten. Grobfahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB besteht seit diesem Zeitpunkt.

Gemäß § 199 Abs. 1 BGB begann die Verjährung des Anspruchs damit am 1. Januar 2003. sie endete mit Ablauf des 31. Dezember 2005.

Die am 29. Dezember 2006 beim Landgericht eingegangene Klage, die auch demnächst im Sinne des § 167 BGB zugestellt worden ist, kam damit zu spät. Der Lauf der Verjährung war zuvor nicht in zeitlich hinreichendem Umfang gehemmt.

Ein Hemmungstatbestand ergibt sich aus dem Schriftwechsel der Parteien im Frühjahr 2003. Den vier zitierten Schreiben der Parteien lässt sich eine Darlegung des Anspruchs und ein Meinungsaustausch über den Anspruch entnehmen. die Beklagten haben sich trotz ablehnender Grundhaltung auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruchs eingelassen. Die Hemmung hat jedoch schon im Sommer/Herbst des Jahres 2003 geendet.

Die Hemmung endet grundsätzlich durch die Verweigerung der Fortsetzung von Verhandlungen. Ein derartiger Tatbestand ist hier nicht gegeben. Sie kann weiter dadurch enden, dass der Gläubiger die Verhandlungen einschlafen lässt. in einem solchen Fall sind sie in dem Zeitpunkt beendet, in dem der nächste Schritt nach Treu und Glauben zu erwarten gewesen wäre (vgl. BGH NJW 1986, 1337, 1338 [BGH 07.01.1986 - VI ZR 203/84]. Palandt/Heinrichs a.a.O., § 203 Rdnr. 4. jeweils m.w.N.). Hier durften die Beklagten binnen maximal etwa eines Vierteljahres nach ihrem Schreiben vom 13. Mai 2003 eine Antwort der Klägerin erwarten. Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Klägerin habe erkennbar einen längeren Zeitraum benötigt, um Vergleichsmöglichkeiten mit ihren Nachunternehmern zu klären. Der Klägerin ging es nicht um einen Vergleich, sondern um die Durchsetzung ihres Rückforderungsanspruchs. Das kommt in ihrem Schreiben vom 28. März 2003 deutlich zum Ausdruck. Sie hat stets auf der Abrechnung des Vorschusses bestanden und eine Rechenschaftslegung gefordert. sie hat dafür erneut eine Frist bis zum 14. April 2003 gesetzt. Sie hat mit den Beklagten keine Vergleichsverhandlungen geführt. Die von ihr gesetzte Frist ist ergebnislos verstrichen. die Beklagtenvertreter mussten vielmehr mit Schreiben vom 13. Mai 2003 nachfragen, was denn nun werden solle. Darauf hat die Klägerin nicht reagiert. sie hat sich erst mit Schreiben vom 15. August 2006 wieder gemeldet. Das erfüllt die Voraussetzungen eines "Einschlafenlassens" der Verhandlungen. Ein Hemmungstatbestand kann danach nur für einen Zeitraum von etwa einem halben Jahr angenommen werden. Dieser Zeitraum reicht nicht aus.

Das Landgericht ist zu einer Fortdauer der Hemmung dadurch gelangt, dass es den zitierten Schreiben der Parteien ein sogenanntes pactum de non petendo (Stillhalteabkommen) entnommen hat. Das ist rechtsfehlerhaft.

Ein Stillhalteabkommen ist die Absprache zwischen Gläubiger und Schuldner, dass der Anspruch einstweilen nicht geltend gemacht werden soll. eine solche Vereinbarung kann auch stillschweigend zustandekommen. Sie muss nach dem Willen der Parteien darauf gerichtet sein, für den Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht zu begründen oder die Klagbarkeit der Forderung vorübergehend auszuschließen. Sie enthält einen befristeten Verzicht des Gläubigers auf die prozessuale Geltendmachung des Anspruchs. dem Schuldner wird vorübergehend die Geltendmachung eines Leistungsverweigerungsrechtes oder eines Prozesshindernisses an die Hand gegeben (vgl. BGH NJW 1999, 1101 [BGH 27.01.1999 - XII ZR 113/97] (Tz. 21). NJW 2000, 2661 (Tz. 14), Palandt/Heinrichs a.a.O., § 205 Rdnr. 2. m.w.N.). Der Abschluss eines Stillhalteabkommens in diesem Sinn lässt sich dem Schriftwechsel der Parteien nicht entnehmen.

Es fehlt schon an einem - konkludenten - Angebot der Klägerin. Sie hat insbesondere in ihrem Schreiben vom 28. März 2003, mit dem sie unter anderem zum Vergleichsangebot der Beklagten und der dafür gesetzten Annahmefrist Stellung nimmt, keinen Zweifel daran gelassen, dass ihr ein Anspruch auf Rechenschaftslegung und auf Rückzahlung des Vorschusses zusteht und dass sie die dagegen erhobenen Einwendungen für unerheblich hält. Sie hat erneut eine Frist zur Rechenschaftslegung gesetzt. Sie hat sich zwar mit Vorbehalt bereit erklärt, der von den Beklagten angesprochenen Vergleichsmöglichkeit nachzugehen und bei ihren Nachunternehmern Rücksprache zu halten. das genügt aber für den Abschluss eines Stillhalteabkommens nicht. Darin kann nämlich weder ein befristeter Verzicht auf die prozessuale Geltendmachung des Anspruchs gesehen werden noch die Begründung eines Leistungsverweigerungsrechts für die Beklagten. Schon der Wortlaut des Schreibens trägt eine solche Auslegung nicht. Es entsprach weiter nicht den erkennbaren Interessen der Klägerin, den Beklagten derart weitgehend entgegen zu kommen. Vielmehr geht aus dem Schreiben deutlich hervor, dass sie sich gerade nicht der Möglichkeit begeben wollte, ihren Anspruch jederzeit weiterzuverfolgen. Das ergibt sich daraus, dass sie unabhängig von eventuellen Verhandlungen mit den Nachunternehmern die Rechenschaftslegung forderte und dafür auch eine Frist setzte.

Da bereits die Verjährung des Anspruchs feststeht, kommt es nicht mehr darauf an, ob der Rückforderungsanspruch der Klägerin zusätzlich verwirkt ist.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91 Abs. 1, 344, 708 Nr. 10, 711 ZPO.