Oberverwaltungsgericht Niedersachsen
Beschl. v. 25.11.1996, Az.: 2 M 4952/96

Zustimmung des Personalrats zu einer Auswahlentscheidung von Bewerbern ; Vollzugshindernis bei gesetzlich vorgeschriebener, aber unterlassener Beteiligung; Ins Benehmen setzen bei personeller Maßnahme von Beamten wegen Vollziehbarkeit; Nachholung der Mitwirkung bei Beförderungen in höhere Besoldungsgruppe; Heranziehung von Hilfskriterien unter Wahrung des Leistungsprinzips; Besonderes Gewicht und prägender Einfluss des Anforderungsprofils für das Merkmal Leitungsbefähigung und -erfahrung

Bibliographie

Gericht
OVG Niedersachsen
Datum
25.11.1996
Aktenzeichen
2 M 4952/96
Entscheidungsform
Beschluss
Referenz
WKRS 1996, 18467
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OVGNI:1996:1125.2M4952.96.0A

Verfahrensgang

vorgehend
VG Hannover - 02.08.1996 - AZ: 2 B 655/96

Fundstellen

  • PersR 1997, 125-127
  • ZfPR 1997, 121 (amtl. Leitsatz)

Verfahrensgegenstand

Bewerbung

Redaktioneller Leitsatz

  1. 1.

    Die Auswahl unter mehreren Bewerbern um eine Beförderungsstelle geht mit der mitbestimmungspflichtigen Beförderung einher und erfordert deshalb eine nicht nur auf die Person des erfolgreichen Bewerbers beschränkte Mitwirkung der Personalvertretung.

  2. 2.

    Die Mitbestimmung des Personalrats, als Voraussetzung der Vollziehbarkeit einer Auswahlentscheidung, kann nachgeholt werden.

  3. 3.

    Der Dienstherr kann eine Stellenauschreibung zurückziehen oder ein Auswahlverfahren abbrechen, wenn dies aus sachlichen Gründen, insbesondere mit Rücksicht auf das öffentliche Interesse an einer möglichst guten Stellenbesetzung, geboten erscheint.

  4. 4.

    Ein begonnenes Auswahlverfahren muss grundsätzlich nach den Regeln und Maßgaben zu Ende geführt werden, auf die sich der Dienstherr bei der Ausschreibung, d. h. bei der ihm obliegenden Definition des zu besetzenden öffentlichen Amtes, festgelegt hat. Dies bindet ihn insbesondere bei der Entscheidung, welchen eignungsrelevanten oder leistungsbezogenen Hilfsauswahlkriterien stärkeres Gewicht beigelegt wird.

In dem Rechtsstreit
hat der 2. Senat des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts
am 25. November 1996
beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover, 2. Kammer Hildesheim, vom 2. August 1996 wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die kosten des Beschwerdeverfahrens. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht zu erstatten.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 27.220,00 DM festgesetzt.

Gründe

1

I.

Der Antragsteller, die Beigeladene und 13 weitere Personen haben sich um eine ausgeschriebene Stelle der Besoldungsgruppe A 16 beworben, die bei der Neuorganisation des Nds. Landesinstituts für Lehrerfortbildung -weiterbildung und Unterrichtsforschung (NLI) besetzt werden soll (Nds. SVBl. Nr. 1/95). Der aus der Lehrerlaufbahn hervorgegangene, früher u. a. als Seminarleiter und Schulamtsdirektor eingesetzte Antragsteller ist seit dem Jahre 1988 Dezernatsleiter (BesGr. A 15) beim NLI. Die als Studienrätin mit Lehrbefähigung für Latein und Geschichte in den Schuldienst getretene Beigeladene ist seit Mai 1988 als Oberstudiendirektorin (BesGr. A 16) Leiterin eines Gymnasiums. Die Leistungen des Antragstellers und der Beigeladenen sind als "sehr gut" bewertet worden; für die ausgeschriebene Stelle der Dezernatsleitung in NLI wird die Beigeladene "in jeder Hinsicht als sehr gut geeignet" beurteilt, der Antragsteller als "uneingeschränkt geeignet zur Leitung großer und bedeutender Organisationseinheiten im NLI sowie allgemein in der Schulverwaltung".

2

Das NLI schlug nach geführten Anhörungsgesprächen eine Bewerberin vor, die Direktorin beim NLI (BesGr. A 15) ist. Der Antragsgegner entschied sich nach einem Vorstellungsgespräch, zu dem neben der vorgeschlagenen Bewerberin nur noch die Beigeladene gebeten worden war, für die Beigeladene und teilte dies u. a. dem Antragsteller mit Schreiben vom 01.04.1996 mit. Der Antragsteller hat hiergegen am 30.04.1996 Widerspruch eingelegt, über den noch nicht entschieden ist. Der Hauptpersonalrat, dessen Benehmen nach § 75 Nr. 1 NdsPersVG der Antragsgegner herbeizuführen versuchte, hat der Auswahl der Beigeladenen nicht zugestimmt.

3

Am 30.04.1996 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht einstweiligen Rechtsschutz erbeten. Mit Beschluss vom 02.08.1996 hat das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner durch einstweilige Anordnung untersagt, der Beigeladenen vor Ablauf eines Monats nach Zustellung einer Entscheidung über den Widerspruch des Antragstellers den Dienstposten einer Leiterin des Dezernats "Allgemeinbildendes Schulwesen" beim NLI zu übertragen.

4

Gegen diesen am 12.08.1996 zugestellten Beschluss, auf dessen Gründe verwiesen wird, hat der Antragsgegner am 26.08.1996 Beschwerde eingelegt.

5

Er beantragt,

unter Änderung des angefochtenen Beschlusses den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz abzulehnen.

6

Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

7

Die Beigeladene hat keine Anträge gestellt. Wegen des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen. Die den Antragsteller und die Beigeladene betreffenden Personalakten liegen dem Senat vor.

8

II.

Die rechtzeitig eingelegte Beschwerde des Antragsgegners bleibt ohne Erfolg. Es ist schon zweifelhaft, ob für die beabsichtigte Personalmaßnahme das Verfahren nach dem Niedersächs. Personalvertretungsgesetz (NdsPersVG) richtig eingeleitet und abgeschlossen worden ist. Jedenfalls begegnet der Inhalt der Auswahlentscheidung z.Zt. durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

9

1.

Soweit der Antragsteller die fehlerhafte Beteiligung der Personalvertretung rügt, kommt ein Vollzugshindernis nach § 63 Satz 1 NdsPersVG in Betracht. Die "gesetzlich vorgeschriebene Beteiligung" ist auch dann unterlassen worden, wenn statt der "gleichberechtigten Mitbestimmung" (§§ 64, 65, 68 NdsPersVG) nur das "Benehmen" mit dem Personalrat (§§ 75, 76 NdsPersVG) hergestellt wird. Die zuletzt genannte Beteiligungsform, die der Antragsgegner hier als ausreichend angesehen hat, wäre nach § 75 Nr. 1 NdsPersVG bei einer personellen Maßnahme nach a 65 Abs. 1 "für Beamtinnen und Beamte der Besoldungsgruppe A 16" in Betracht gekommen. Es ging indessen bei der Auswahl für die Besetzung der A-16-Stelle beim NLI um eine Maßnahme, die - neben der Beigeladenen als Beamtin der BesGr. A 16 - mehrere Bewerberinnen und Bewerber aus der BesGr. A 15 betraf und sich auf diese auswirkte (vgl. § 64 Abs. 1 NdsPersVG). Die Auswahl unter Bewerbern um eine Beförderungsstelle geht mit der mitbestimmungspflichtigen Beförderung einher und erfordert deshalb eine nicht nur auf die Person des erfolgreichen Bewerbers beschränkte Mitwirkung der Personalvertretung (BVerwG, B.v. 15.12.1992 - 6 P 32.90 -. Buchholz 250, BPersVG a 76 Nr. 27). Der Senat hat deshalb im Falle des § 77 abs. 1 Satz 1 BPersVG den Antrag eines nicht zur Beförderung vorgesehenen Bewerbers genügen lassen (B.v. 22.08.1995 - 2 M 3286/95 -). Es ist dann folgerichtig, die dem Benehmenstatbestand des § 75 Nr. 1 NdsPersVG korrespondierende Mitbestimmungsausnahme des § 65 Abs. 3 Nr. 1 NdsPersVG nicht auf die Auswahl für eine Stelle der Besoldungsgruppe A 16 zu beziehen, wenn diese zur Besetzung durch Beförderung ausgeschrieben ist und die Auswahl zwischen mehreren Beförderungsbewerberinnen und -bewerbern zu treffen ist, auch wenn mit diesen eine Beamtin der Besoldungsgruppe A 16 konkurriert, der die Stelle durch Versetzung übertragen werden könnte. Denn auch in diesen Fall findet eine Auswahl nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 NBG statt (vgl. B. v. 18.06.1993 - 5 M 1488/93 -, DVBl. S. 959), die sich überwiegend auf Beamte der von dem Mitbestimmungstatbestand des § 65 Abs. 1 Nr. 2 NdsPersVG erfaßten Besoldungsgruppen auswirkt. Zwar wird von innen der Zugang zu einem Personenkreis angestrebt, für den personelle Maßnahmen nicht mehr mitbestimmungspflichtig sind; die Mitbestimmung wird jedoch um der belastenden Auswirkungen einer Maßnahme willen gewährt, hier wegen der Betroffenheit der erfolglosen Bewerberinnen und Bewerber; die für die ausgewählte Bewerberin günstige Entscheidung betrifft einen für die Beteiligung des Personalrats weniger relevanten Aspekt.

10

Allerdings ist die Reichweite der Mitbestimmungsausnahme des § 65 Abs. 3 Nr. 1 NdsPersVG bei Maßnahmen, die auf eine Änderung der Besoldungsgruppe abzielen, umstritten (vgl. einerseits Fricke u. a.. Nds.PersVG a 65 Rn. 115 f; andererseits Dembowski in NVwBl 1996 S. 195 mwN.). Indessen braucht diese Frage hier nicht abschließend entschieden zu werden, da eine Mitbestimmung - als Voraussetzung der Vollziehbarkeit der Maßnahme - noch nachgeholt werden kann. Zudem besteht auch aus anderen Gründen Anlaß, die vom Verwaltungsgericht erlassene einstweilige Anordnung aufrechtzuhalten.

11

2.

Das Verwaltungsgericht hat die Voraussetzungen des einstweiligen Rechtsschutzes im Bewerbungsverfahren zutreffend dargestellt und aus den übereinstimmenden Noten und Prognosen der hinreiche vergleichbaren dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen richtig gefolgert, dass sie für die Dezernatsleitung beim NLI im wesentlichen gleich geeignet sind. Für die Rechtmäßigkeit der getroffenen Auswahl kommt es deshalb darauf an, ob die herangezogenen Hilfskriterien ("Sekundärmerkmale") unter Wahrung des Leistungsprinzips und des Gleichheitsgrundsatzes gewichtet worden sind. Die "Rangungleichheit" der Beurteilungen einer Beamtin der BesGr.A 16 und eines Beamten der BesGr. A 15 konnte dabei schon wegen der Laufbahnunterschiede auf Seiten der Bewerber und der Eigenart der neu zu besetzenden Stelle nicht den Ausschlag geben und ist auch nach der in den Schriftsätzen enthaltenen Begründung nicht als entscheidend angesehen, sondern nur neben anderen, leistungs- und eignungsorientierten Gesichtspunkten herangezogen worden.

12

Dem Verwaltungsgericht ist im Ergebnis darin zuzustimmen, dass das Anforderungsprofil hier für die Bewerberauswahl einen erheblichen Stellenwert hat, dem bei der für den Antragsteller nachteiligen Auswahl nicht hinreichend Rechnung getragen worden ist.

13

Bei neu eingerichteten oder inhaltlich wesentlich neu gestalteten Ämtern (hier einer Leitungsposition für spezielle Aufbauen innerhalb einer Dienststelle mit geänderter Funktionsaufteilung) kommt dem in der Stellenausschreibung gekennzeichneten Anforderungsprofil ein besonderes Gewicht zu. Auf die Bewerbungsentscheidungen des angesprochenen Personenkreises sowie - bei zahlreichen Bewerbungen - auf die notwendige Vorauswahl hat das bekannt gegebene Anforderungsprofil prägenden Einfluss. Deshalb setzt sich der Dienstherr dem Einwand widersprüchlichen Verhaltens aus, wenn er bei der Auswahl unter den in die "engere Wahl" gezogenen Personen Gesichtspunkte gelten lässt, die im Anforderungsprofil nicht erwähnt waren, während den darin vorkommenden Kriterien kein ausschlaggebendes Gewicht beigemessen wird.

14

Dieser Einwand ist beachtlich, soweit die Regeln des Auswahlverfahrens den Dienstherrn zu willkürfreiem Handeln und zum Beachten selbst eingegangener Bindungen verpflichten. Zwar ist anerkannt, dass der Dienstherr eine Stellenauschreibung zurückziehen oder ein Auswahlverfahren abbrechen kann, wenn dies aus sachlichen Gründen, insbesondere mit Rücksicht auf das öffentliche Interesse an einer möglichst guten Stellenbesetzung, geboten erscheint (Urt.d.Sen. v. 13.05.1992 -OVGE 42, 468, 471 -; Beschl. v. 18.09.1996 - 2 M 2649/96 -). Wird aber von dieser auf besondere Ausnahmefälle beschränkten Befugnis nicht Gebrauch gemacht, so muß ein begonnenes Verfahren grundsätzlich nach den Regeln und Maßgaben zu Ende geführt werden, auf die sich der Dienstherr bei der Ausschreibung, d. h. bei der ihm obliegenden Definition des zu besetzenden öffentlichen Amtes, festgelegt hat. Dies bindet ihn insbesondere bei der Entscheidung, welchen eignungsrelevanten oder leistungsbezogenen Hilfsauswahlkriterien stärkeres Gewicht beigelegt wird. In diesem Bereich besteht kein freies Ermessen, vielmehr wird von der Ermächtigung zu einer eignungsbezogenen Feindifferenzierung Gebrauch gemacht. Ein Ausschnitt dieser Gewichtung ist mit der Beschreibung des Anforderungsprofils in der Stellenausschreibung vorweggenommen (vgl. Beschl.v. 07.01.1991 - 2 M 79/90 -). Wegen der Auswirkung dieser vorverlagerten Auswahl auf die Zusammensetzung der Bewerbergruppe dürfen bei der Entscheidung zwischen mehreren "im wesentlichen gleich geeigneten" Bewerbern keine ganz anderen Akzente gesetzt werden, als sie sich aus der Stellenausschreibung ergeben.

15

Das hindert den Antragsgegner zwar nicht daran, auf einen Eignungsvorsprung bei einem Merkmal abzustellen, das auch ohne besondere Erwähnung in der Ausschreibung selbstverständlich für die zu besetzende Stelle besonderes Gewicht hat, hier auf die Leitungsbefähigung bei der Besetzung einer Dezernatsleitung Es erscheint dagegen nicht vertretbar, die vorhandenen langjährigen Erfahrungen und sehr guten Leistungen in dem für die Stelle nach ihrer in der Ausschreibung gekennzeichneten Funktion hauptsächlich bedeutsamen Dienstbereich, hier der Lehrerfortbildung , bei der Eignungsabwägung auszublenden. In dem die Auswahl erläuternden Schriftsatz vom 22.05.1996 wurden weder das besondere Hervortreten des Antragstellers in diesem Teil des Anforderungsprofils noch die nur sporadische Aktivität der Beigeladenen in diesem Bereich erwähnt; es fehlte eine Abwägung in Bezug auf diesen zentralen Anforderungsteil. Die ergänzende Stellungnahme im Beschwerdeverfahren (Schriftsatz vom 09.10.1996 S. 5/6) - dahin, dass der Antragsteller den diesbezüglichen Anforderungen "auch" entspreche und die Beigeladene sie erfülle insbesondere durch ihre hochwertigen Erfahrungen in der Erwachsenenbildung als Vorsitzende eines Berufsverbandes, - genügt nicht dem Erfordernis einer Abwägung, was die Quantität, die Vielfalt und den Dienstbezug der beiderseitigen Aktivitäten betrifft. Bei dem sachnäheren Vergleich durch die Präsidentin des NLI wurde die Arbeit des Antragstellers in diesem Bereich viel positiver gewürdigt (Bericht vom 11.10.1995, S. 11). Dies durfte bei der Abwägung nicht außer Betracht bleiben.

16

Auch einen Vorsprung der Beigeladenen bezüglich der geforderte Leitungserfahrungen haben die Schriftsätze des Antragsgegners nicht überzeugend plausibel gemacht. Der Antragsteller hat nicht nur die Funktionen eines Seminarleiters in der Lehrerausbildung und eines Schulaufsichtsbeamten auf Kreisebene ausgeübt, wobei er als Dienstvorgesetzter zahlreicher Schulleiter und Lehrkräfte tätig war. Er hat vielmehr auch bereits ein Dezernat des NLI geleitet und dabei - in Wahrnehmung eines nach A 16 bewerteten Dienstpostens - ähnliche Aufgaben erfüllt, wie sie Gegenstand der jetzt zu besetzenden Stelle sind. Es mag allerdings sein, daß die eigenständige Leitung eines größeren Gymnasiums von der Oberstudiendirektorin mehr Problemlösungs- und Führungskompetenz verlangt als die Leitung eines Dezernats nach bisherigem Zuschnitt innerhalb des NLI. Indessen ist bisher unklar, warum die gezeigte Befähigung zu eigenständigem Führen jemanden zur Leitung eines - vergrößerten und umgestalteten - Dezernats, das dennoch weiter nur eine Untergliederung eines Landesinstituts ist, besonders qualifizieren soll. Deshalb kann auch der durch die besoldungsrechtliche Einstufung ausgewiesene Rang der Leitungstätigkeit der Beigeladenen den Eignungsvorsprung bei diesem Ausschnitt des Anforderungsspektrums nicht verdeutlichen.

17

Die Begründungen in den Schriftsätzen des Antragsgegners lassen allerdings erkennen, dass er den Einsatz der Beigeladenen wegen des von ihr erwarteten Einbringens hochwertiger und aktueller Erfahrungen aus der gymnasialen Schulpraxis als besonders förderlich für die Bewältigung der zukünftigen Probleme des NLI einschätzt. Immerhin war bei der Kennzeichnung des Bewerberkreises in der Ausschreibung das Bestreben, auch Lehrkräfte mit der Befähigung für das Lehramt an Gymnasien anzusprechen, zum Ausdruck gekommen. Insofern ist es dem Antragsgegner durch das bekanntgegebene Anforderungsprofil nicht schlechthin verwehrt, auch die Laufbahnzuordnung im Blick auf die Zukunftsaufgaben des NLI positiv zu gewichten, wenn sich bezüglich der Beurteilung der das Anforderungsprofil prägenden Eignungsmerkmale kein deutlicher Vorsprung für einen der Bewerber ergibt. Weniger tragfähig erscheint allerdings die (wohl mehr beiläufige) Verknüpfung der positiven Würdigung des Laufbahngesichtspunkts mit dem von Antragsgegner genannten "Vorteil", dass von dem "unbefangenen Blick einer Außenbewerberin" ein positiver Einfluß auf "Beziehungsgeflechte und klimatische Beinträchtigungen" ausgehen könnte. Der Antragsgegner hat den Bewerberkreis ausdrücklich auch für Angehörige des NLI geöffnet; dadurch ist es ihm allerdings nicht verwehrt, eine persönlichkeits bezogene Einschätzung der zu erwartenden Arbeitsatmosphäre im Dezernat in die Auswahlerwägung einzubeziehen.

18

Für die hiernach erforderliche ergänzende Abwägung steht dem Antragsgegner das noch anhängige Widerspruchsverfahren zur Verfügung.

19

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO und, soweit es um außergerichtliche Kosten der nicht durch eigene Anträge im Verfahren hervorgetretene Beigeladenen geht, aus § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 20 Abs. 3 i.V.m. § 13 Abs. 1, Abs. 4 GKG; zur weiteren Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss verwiesen. Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Streitwertbeschluss:

Streitwert: 27.220,00 DM.

Dr. Bock
Sommer
Dehnbostel