I.

Das vorliegende Verfahren betrifft einen Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung einer sofortigen Beschwerde gegen eine zugunsten der Nebenintervenienten der Kläger getroffene Kostenentscheidung des Landgerichts und die sofortige Beschwerde gegen diese Kostenentscheidung.

Auf Verlangen der Nebenintervenientin der Beklagten, die damals Hauptaktionärin der Beklagten war, hat die Hauptversammlung der Beklagten am 31.5.2005 die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf die Hauptaktionärin gegen Barabfindung von 19,13 EUR je Stammaktie und 16,57 EUR je Vorzugsaktie beschlossen. Gegen diesen Beschluss und zum Teil auch gegen den auf der Hauptversammlung gefassten Beschluss über die Entlastung des Aufsichtsrats haben die Kläger Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen erhoben, die zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden worden sind. Die Beklagte hat ein Freigabeverfahren nach §§ 327e Abs. 2, 319 Abs. 6 AktG betrieben. Die im Beschlussrubrum genannten Nebenintervenienten zu 1 bis 9 sind dem Rechtsstreit auf Seiten der Kläger, die damalige Hauptaktionärin ist zum Zweck des Vergleichsschlusses der Beklagten als Nebenintervenientin beigetreten.

Die Kläger, die Beklagte und deren Nebenintervenientin haben sodann zur Beendigung des Rechtsstreits am 22.3.2006 einen Vergleich geschlossen, in dem unter anderem die Nebenintervenientin der Beklagten sich verpflichtet hat, allen Minderheitsaktionären der Beklagten über die in der Hauptversammlung am 31.5.2005 beschlossene Barabfindung hinaus eine zusätzliche Barabfindung in Höhe von 3,87 EUR je Stammaktie und von 6,43 EUR je Vorzugsaktie zu zahlen. In Nummer 4. a) haben die Parteien sämtliche Klagen gegen den Übertragungsbeschluss sowie gegen den Beschluss über die Entlastung des Aufsichtsrats übereinstimmend für erledigt erklärt; die Kläger haben vorsorglich die Rücknahme dieser Klagen erklärt sowie auf sämtliche Einwendungen gegen die Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit des Übertragungsbeschlusses verzichtet. Die Beklagte hat ihren Antrag im Freigabeverfahren zurückgenommen.

Unter 6. haben die am Vergleich Beteiligten eine umfangreiche, detaillierte Kostenregelung getroffen, die im Wesentlichen folgenden Inhalt hat: Die Beklagte hat sich zur Übernahme der Gerichtskosten der Anfechtungsverfahren und des Freigabeverfahren verpflichtet. Die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Kläger haben die Beklagte und ihre Nebenintervenientin als Gesamtschuldner übernommen. Zu den Kosten der Nebenintervenienten heißt es unter 6 h): "Für die Nebenintervenienten des Anfechtungsverfahrens werden die G... AG (Beklagte) und die T...

(Nebenintervenientin der Beklagten) keine Kostenerstattung übernehmen, es sei denn, dass eine gerichtliche Kostenfestsetzungsentscheidung eine solche vorsieht." Die Nebenintervenienten der Kläger haben eine Kostenentscheidung des Gerichts zu ihren Gunsten beantragt. Die Beklagte ist dem entgegengetreten.

Durch Beschluss vom 6.7.2006 hat das Landgericht der Beklagten die Kosten der Nebenintervenienten der Kläger nach Maßgabe der Ziffer 6 des Prozessvergleichs vom 22.3.2006 aufgelegt. ...

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der sofortigen Beschwerde.

...

II.

...

2.

Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen die isolierte Kostenentscheidung ist in entsprechender Anwendung der §§ 91a Abs. 2, 99 Abs. 2 ZPO zulässig und in der Sache begründet.

Eine Kostenentscheidung zugunsten der Nebenintervenienten ist in dem Vergleich vom 22.3.2006 nicht enthalten. Andererseits wird in dem Vergleich auch nicht versucht, eine gerichtliche Kostenentscheidung zugunsten der Nebenintervenienten auszuschließen. Wie sich aus Nr. 6 h) des Vergleichs ergibt, soll eine solche Entscheidung dem Gericht vorbehalten bleiben.

Die vom Landgericht getroffene Kostenentscheidung zu Lasten der Beklagten rechtfertigt sich nicht aus §§ 101 Abs.1, 98 ZPO und einem daraus hergeleiteten Grundsatz der Kostenparallelität. § 101 Abs. 1 ZPO gilt nur für die Fälle der einfachen Nebenintervention nach § 66 ZPO, jedoch nicht für die Fälle einer streitgenössischen Nebenintervention. Hierfür erklärt das Gesetz in § 101 Abs. 2 ZPO die kostenrechtlichen Vorschriften über die Streitgenossenschaft, insbesondere § 100 ZPO, für anwendbar. Nach zutreffender Auffassung sind die Aktionäre, die sich einer Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage als Nebenintervenienten anschließen wegen der bei stattgebender Klage aus §§ 248, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG folgenden Urteilswirkungen für und gegen alle Aktionäre streitgenössische Nebenintervenienten gemäß § 69 ZPO (vgl.

BGH NJW 2001, 2638; BGH NZG 1999, 68; BGH NJWRR 1993, 1254; BGH JZ 1985, 853; Hüffer, AktG, 7.Auf., § 246 Rn. 7; Sturm NZG 2006, 921, 923). Die prozessuale Stellung als streitgenössischer Nebenintervenient ergibt sich bereits -wie dem Wortlaut der Regelung des § 69 ZPO zu entnehmen ist allein im Hinblick auf die Möglichkeit einer späteren Urteilswirkung nach §§ 248, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG und ist nicht davon abhängig, dass diese Urteilswirkung auch später tatsächlich eintritt. Denn die prozessrechtliche Stellung eines Beteiligten mit den damit verbundenen Befugnissen muss zu Beginn seines Eintritts in den Prozess feststehen. Sie kann nicht bis zu einer abschließenden Sachentscheidung in der Schwebe bleiben und kann auch nicht durch spätere Ereignisse oder etwa das Ausbleiben einer bestimmten Sachentscheidung (eines stattgebenden Urteils) mit Rückwirkung entfallen. Auch wenn hier der durch Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage eingeleitete Prozess nicht durch ein stattgebendes Urteil endete, muss es dabei bleiben, dass die Nebenintervenienten die prozessrechtliche Stellung von streitgenössischen Nebenintervenienten hatten. Für die Kosten der hier vorliegenden Nebenintervention sind danach nicht §§ 101 Abs. 1, 98 ZPO heranzuziehen, sondern § 101 Abs. 2 ZPO mit den für Streitgenossen geltenden Grundsätzen.

Dies entspricht auch der bisher vorliegenden Rechtsprechung des BGH, der entschieden hat, dass bei der hier vorliegenden Fallgestaltung einer Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage und einer Prozessbeendigung durch übereinstimmende Erledigungserklärung der Parteien § 101 Abs.1 ZPO nicht anwendbar ist und auch der daraus abgeleitete Grundsatz der Kostenparallelität nicht gilt, sondern über § 101 Abs. 2 ZPO die für Streitgenossen geltenden Kostengrundsätze zur Anwendung kommen und die Kostenregelung danach bei Streitgenossen bzw. hier bei einem streitgenössischen Nebenintervenienten und dem unterstützten Kläger nicht notwendigerweise einheitlich sein muss. Im Falle einer Prozessbeendigung durch übereinstimmende Erledigungserklärung soll dann unabhängig von der Kostenregelung für die Hauptpartei nach § 91a ZPO über die Kosten des Nebenintervenienten entschieden werden (vgl. BGH JZ 1985, 853, 854). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.

Der von Klägern und Nebenintervenienten zitierten Rechtsprechung des OLG Köln (Beschluss vom 30.8.2005 - 18 U 44/04 und vom 27.4.2006 - 18 U 139/05, NJOZ 2006, 2369) sowie den auf der gleichen Linie liegenden, vorgelegten Urteilen der Landgerichte Bochum und München vermag der Senat nicht zu folgen (ablehnend auch Sturm, a.a.O., S. 924). Die abweichende Auffassung kann mit der aus § 101 Abs. 1 ZPO abgeleiteten Kostenparallelität als generellem, für Differenzierungen nicht offenen Maßstab weder in der Sache überzeugen noch kann ihr in der dogmatischen Begründung zugestimmt werden, da sie die im Gesetz angelegten Unterschiede zwischen der einfachen Nebenintervention und der streitgenössischen Nebenintervention einebnet und den Besonderheiten der streitgenössischen Nebenintervention jedenfalls in kostenrechtlicher Hinsicht nicht hinreichend Rechnung trägt.

Die Kostenentscheidung ist nach alledem für die einzelnen Nebenintervenienten nach § 101 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 91a ZPO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach und Streitstandes zu treffen.

Im vorliegenden Fall ist -wie in dem Fall der oben zitierten Entscheidung des BGH (JZ 1985, 853) - von einer Beendigung des Anfechtungsrechtsstreits durch übereinstimmende Erledigungserklärung der Parteien auszugehen. Nach Ziffer 4a des Vergleichs haben die Parteien (primär) die gegen die Hauptversammlungsbeschlüsse gerichteten Klagen übereinstimmend für erledigt erklärt (die weiterhin erklärten Klagerücknahmen erfolgten nur vorsorglich). Die dadurch eingetretene Beendigung des Rechtsstreits haben die Nebenintervenienten, die sich einem fremden Rechtsstreit angeschlossen haben, hinzunehmen.

Inwieweit die Klagen und die Nebeninterventionen in der Sache ohne den Vergleichsschluss und die daran anknüpfenden Erledigungserklärungen Erfolg gehabt hätten, lässt sich nach Auffassung des Senats nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen. Rechtsstreitigkeiten der hier vorliegenden, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht komplexen Art können im Rahmen einer nur noch im schriftlichen Verfahren zu treffenden Kostenentscheidung nicht mehr vollständig und restlos aufgeklärt werden und auch die nach § 91 ZPO lediglich noch vorzunehmende summarische rechtliche Prüfung (vgl. dazu Zöller/Vollkommer, § 91a ZPO Rn.26a) führt in solchen Fällen vielfach -so auch hier -nicht weiter.

Eine Kostenentscheidung zu Gunsten der Nebenintervenienten scheidet hier allerdings nicht bereits deshalb von vornherein aus, weil Nebenintervenienten dem Rechtsstreit erst nach Verstreichen der einmonatigen Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG beigetreten sind bzw. hier die durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) zum 1.11.2005 nunmehr eingeführte Beitrittsfrist von einem Monat nach § 246 Abs. 4 Satz 2 AktG versäumt worden ist. Ob die Zulässigkeit des Beitritts noch im Rahmen einer anstehenden Kostenentscheidung zu prüfen ist, mag dabei dahingestellt bleiben. Seine Zulässigkeit setzt nach zumindest überwiegender, zutreffender Auffassung nicht die Einhaltung der für die Anfechtungsklage geltenden Frist voraus (vgl. OLG Frankfurt AG 2002, 88, 89; OLG Köln NJOZ 2006,2372; Hüffer, § 246 AktG Rn 6).

Auch auf die erst ab 1.11.2005 eingeführte Beitrittsfrist nach § 246 Abs. 4 Satz 2 AktG kann es im vorliegenden Fall nicht ankommen. Die hier erhobenen Anfechtungsklagen waren -wie die Beklagte selbst vorträgt -bereits im Juli 2005, bekannt gemacht worden. Die dann erst im November 2005 eingeführte Beitrittsfrist, die an die Bekanntmachung anknüpft, kann dann aber bereits aus verfassungsrechtlichen Gründen keine rückwirkende Kraft für früher gefasste und bereits bekannt gemachte Beschlüsse entfalten.

Eine solche Rückwirkung sieht das UMAG auch nicht vor.

Wenn -wie im vorliegenden Fall -eine nicht hinreichend gesicherte Feststellung der Erfolgsaussichten der Klage und der Nebenintervention nicht möglich erscheint, ist regelmäßig eine Teilung der Kosten oder Kostenaufhebung in Erwägung zu ziehen. Eine Kostenaufhebung ist mangels einer fehlenden einschlägigen Vereinbarung nach § 98 ZPO auch bei einer Prozessbeendigung durch Vergleich zugrunde zu legen.

Weiterhin ist hier in die Betrachtung einzubeziehen, dass die im Prozess vorhandene verstärkte Position des streitgenössischen Nebenintervenienten im Vergleich zum einfachen Streithelfer auf der anderen Seite mit einem erheblichen Kostenrisiko des streitgenössischen Nebenintervenienten verbunden ist, der je nach Ausgang des Prozesses unter Umständen einen Teil der Kosten des gesamten Rechtsstreits (also auch Gerichtskosten und Kosten der Gegenpartei) zu tragen hat (z.B. nach § 100 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 27. Aufl., § 101 Rn.9; Musielak/Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 101 Rn.10).

Unter diesen Umständen kann die der Sach- und Rechtslage angemessene Kostenteilung auch in einer Kostenaufhebung gesehen werden. Es dürfte hier durchaus angemessen erscheinen, die Nebenintervenienten im Hinblick darauf, dass ihnen nach der vergleichsweise vorgesehenen Kostenverteilung das Risiko einer Belastung mit den übrigen Prozesskosten in vollem Umfang genommen worden ist, die eigenen Kosten selber tragen zu lassen. Hinreichende oder gar zwingende Billigkeitserwägungen erfordern hier nach Beurteilung des Senats eine Erstattung der eigenen außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenienten nicht.

Es ist dabei zu berücksichtigen, dass die Nebenintervenienten hier nicht nur einem fremden Rechtsstreit beigetreten sind mit dem von vornherein erkennbaren Risiko, dass es zu einer Prozessbeendigung ohne eine zu ihren Gunsten ergehende Kostenentscheidung kommen könnte (etwa bei Rücknahme der entsprechenden Klagen der von ihnen unterstützten Kläger) und sämtliche Nebenintervenienten nach Aktenlage sich im Wesentlichen auf die Anzeige ihres Beitritts beschränkt und keinen erkennbaren, irgendwie ins Gewicht fallenden Beitrag zur Prozessführung geleistet haben. Vielmehr sind sie bis zum Vergleichsschluss in der Position des abwartenden Beobachters verblieben (zur Berücksichtigung solcher Gesichtspunkten vgl. Sturm NZG 2006, 921, 924).

Unter diesen Umständen erscheint dem Senat eine Kostenregelung angemessen, die sich an einer Kostenaufhebung orientiert und bei der die Nebenintervenienten die eigenen Kosten der Nebenintervention selbst zu tragen haben.

Die zugunsten der Nebenintervenienten erlassene Kostenentscheidung des Landgerichts ist danach aufzuheben.

Die Kostenentscheidung des Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 91 Abs. 1, 238 Abs. 4 ZPO.

Für die Festsetzung des Streitwerts des Beschwerdeverfahrens ist auf die geschätzten außergerichtlichen Kosten abgestellt worden, um die es bei der begehrten Kostengrundentscheidung zugunsten der Nebenintervenienten objektiv geht.