Die Klage ist zulässig und hat Erfolg.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO in Verbindung mit § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB einen Anspruch wegen Amtspflichtverletzung, weil er der Belehrungspflicht nach § 17 Abs. 1 BeurkG nicht genügt hat.

Die Belehrungspflicht, die dem Notar durch § 17 Abs. 1 BeurkG auferlegt ist, soll gewährleisten, dass dieser eine rechtswirksame Urkunde über das von den Beteiligten beabsichtigte Rechtsgeschäft errichtet. Der Notar muss zu diesem Zweck den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und deren Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben (Senat, NJW 1994, 2283 [BGH 28.04.1994 - IX ZR 161/93] = LM H. 10/1994 BeurkG Nr. 48). Dabei darf er zwar regelmäßig die tatsächlichen Angaben der Beteiligten ohne eigene Nachprüfung als richtig zugrunde legen; er muss aber unter anderem bedenken, dass die Beteiligten möglicherweise entscheidende Gesichtspunkte, auf die es für das Rechtsgeschäft ankommen kann, nicht erkennen oder rechtliche Begriffe, die auch unter Laien gebräuchlich sind und die sie ihm als Tatsachen vortragen, falsch verstehen ( BGH, NJW 1991, 1346 [BGH 07.02.1991 - IX ZR 24/90] = LM BeurkG Nr. 34 = WM 1991, 1046 (1048) [BGH 07.02.1991 - IX ZR 24/90] m.w.Nachw.). Lässt sich dies und damit eine unzutreffende Erfassung des Sachverhalts oder des Willens der Beteiligten nicht ausschließen, dann muss der Notar entsprechende Fragen stellen (§ 17 Abs. 2 1 BeurkG; Haug, Die Amtshaftung des Notars, 1989, Rdnr. 472; Rinsche, Die Haftung des Rechtsanwalts und des Notars, 5. Aufl., Kap. II Rdnrn. 31f.).

Die vom Beklagten hier zu veranlassende Beurkundung gab danach Anlass, die genauen Umstände über den Verbleib der im Beurkundungszeitpunkt bereits vor über 2 Monaten - was dem Beklagten bekannt gewesen ist - erfolgten Einzahlung vor der Beurkundung zu klären. Insoweit ist dem Beklagten auch ein Verschuldensvorwurf zu machen. Da die Zahlung bewirkt wurde, bevor die Kapitalerhöhung in notariell beurkundeter Form beschlossen war, handelt es sich um eine so genannte Zahlung auf künftige Einlageschuld; diese hat allein dann schuldtilgende Wirkung, wenn der eingezahlte Betrag im Zeitpunkt des Erhöhungsbeschlusses als solcher noch im Vermögen der Gesellschaft vorhanden ist ( BGHZ 51, 157 [159] = NJW 1969, 840 [BGH 02.12.1968 - II ZR 144/67] m.w. Nachw.; BGH, NJW 1967, 44 [BGH 07.11.1966 - II ZR 136/64]; NJW-RR 1996, 1249 [BGH 10.06.1996 - II ZR 98/95] = WiB 1996, 991 = ZIP 1996, 1466 [BGH 21.06.1996 - II ZR 98/95]; für die Sacheinlage BGHZ 145, 150 = NJW 2001, 67 = NZG 2001, 27). Erfüllt ist diese Voraussetzung, wenn der geschuldete Betrag sich entweder in der Kasse der Gesellschaft befindet oder wenn der Gesellschafter auf ein Konto der Gesellschaft einzahlt und dieses anschließend und fortdauernd bis zur Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses ein Guthaben in entsprechender Höhe ausweist. Dies ist nach den vorliegenden Kontobelegen nicht durchgängig der Fall gewesen. Zum Zeitpunkt der Zahlung der Einlage (14.01.98) befand sich das Konto-Nr. 3002771008 bei der Bremer Landesbank mit 55 292,39 DM im Debet. Zwar ist es ausreichend, wenn die Zahlung auf ein im Debet geführtes Konto der Gesellschaft erfolgt, sofern der Geschäftsführer die Möglichkeit hat, über den eingezahlten Betrag frei zu verfügen ( BGH, Urt.v. 8.11.04, II ZR 362/02, WM 2005, 132 [133] = NZG 2005, 180 [BGH 08.11.2004 - II ZR 362/02]). Demnach kommt es darauf an, ob der Geschäftsführer der Gesellschaft in Höhe des eingegangenen Betrages über neue Liquidität verfügen kann ( BGH, NJW 1990, 226). Danach würde es auch ausreichen, dass der Gesellschaft tatsächlich - auf "förmliche" Einräumung durch die Bank kommt es nicht an - ein weiterer Kreditrahmen eingeräumt wird. Dies würde hier bedeuten, dass die 55 292,39 DM Soll "zur Verfügung" stehen, wenn dies der gewährte Kreditrahmen ist.

Diese Grundsätze gelangen jedoch nur dann zur Anwendung, wenn die Einzahlung nach Beschlussfassung, aber vor dessen Eintragung in das Handelsregister erfolgt. Bei Einzahlungen vor Beschlussfassung gilt dies nicht. Denn im Kapitalaufbringungssystem des GmbHG bildet der Kapitalerhöhungsbeschluss die maßgebende Zäsur, nach der sich nicht nur bestimmt, in welcher Weise der Gesellschafter, der zur Übernahme des neu geschaffenen Geschäftsanteils zugelassen wird, seine Einlage zu erfüllen hat, sondern von der ab der Geschäftsführer auch ihm auf Grund dieses Beschlusses zugegangene Einlageleistungen für Zwecke der Gesellschaft - etwa zur Tilgung einer Kreditschuld - verwenden darf, ohne dass der Gesellschafter Gefahr läuft, von seiner Einlageverpflichtung nicht frei zu werden (s. BGHZ 150, 197 = NJW 2002, 1716 = NZG 2002, 339). Ist eine Bareinlage vereinbart, kann der geschuldete Betrag grundsätzlich erst ab diesem Zeitpunkt eingezahlt werden; vorher an die Gesellschaft erbrachte Geldleistungen werden nach dem Kapitalaufbringungssystem des GmbH-Gesetz grundsätzlich nicht als Zahlungen auf die geschuldete Bareinlage anerkannt. Einlagegegenstand ist in diesem Fall vielmehr die entsprechende Rückzahlungsforderung, die nur auf dem Wege einer offen zu legenden und der registergerichtlichen Prüfung zu unterwerfenden Sacheinlage eingebracht werden kann. Hiervon hat der BGH - aus Gründen der Vereinfachung der Abwicklung - allein für den Fall eine Ausnahme gemacht, dass sich der vorher eingezahlte Betrag als solcher - also nicht nur wertmäßig - im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung zweifelsfrei noch im Gesellschaftsvermögen befindet. Wollte man demgegenüber auch einer Voreinzahlung auf ein debitorisches Gesellschaftskonto schuldtilgende Wirkung beimessen, soweit das Kreditinstitut eine abermalige Verfügung über den Einzahlungsbetrag zulässt, würde der grundlegende Zweck der Kapitalaufbringungsvorschriften, im Interesse der Gesellschaftsgläubiger präventiv für eine transparente und zweifelsfreie Erfüllung der Einlageverpflichtungen und eine dadurch eintretende Stärkung der Liquidität der Gesellschaft zu sorgen, nicht erreicht. Vielmehr würde es den Beteiligten gestattet, sich der vom Gesetzgeber aus guten Gründen vorgeschriebenen Publizität und präventiven registergerichtlichen Kontrolle des Kapitalaufbringungsvorgangs zu entziehen, und die Klärung, ob die Gesellschaft wenigstens wertmäßig durch die Vorgänge gestärkt worden ist, auf einen späteren Zeitpunkt zu verschieben ( BGH NJW 2004, 2592, 2593 [BGH 15.03.2004 - II ZR 210/01]).

Insoweit hatte der Beklagte die Pflicht, in der Urkunde nicht eine Bareinlage aufzunehmen.

Mithin hat der Insolvenzverwalter von der Klägerin zu Recht Erfüllung ihrer Einlageschuld in Höhe von 100 000,- DM verlangt, da diese durch die Überweisung am 14.01.1998 und entsprechende Gutschrift auf dem im Debet geführten Konto der Gemeinschuldnerin nicht getilgt wurde.

Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit (§ 19 Abs. 1 S. 2 BNotO) wegen der Möglichkeit, die Treugeber in Anspruch zu nehmen, besteht nicht. Der zwischen den Treugebern und der Treuhänderin geschlossene Vertrag hat mit der dem Beklagten vorgeworfenen pflichtwidrigen Beurkundung des Kapitalerhöhungsbeschlusses nichts zu tun. Unter eine anderweitige Ersatzmöglichkeit fallen jedoch nur diejenigen Ersatzansprüche, die aus denselben tatsächlichen Vorgängen erwachsen und damit ihre Rechtsgrundlage in demselben Tatsachenkreis haben wie der Anspruch aus Amtspflichtverletzung ( BGH, NJW 1996, 524 [BGH 16.11.1995 - IX ZR 14/95] [526]).

Es greifen hier auch die Grundsätze der Drittschadensliquidation ein. Es ist anerkannt, dass im Falle der mittelbaren Stellvertretung der aus dem Vertrag Berechtigte den einem Dritten aus der Vertragsverletzung entstandenen Schaden geltend machen kann. Hier handelt es sich zwar nicht um einen Schadensersatzanspruch aus Vertragsverletzung, sondern um solche aus unerlaubter Handlung. Auch hier ist der Schadenseintritt aber nur verlagert, weil die Klägerin, der gegenüber der Beklagte seine Amtspflicht schuldhaft verletzt haben soll, die Interessen der Treugeber treuhänderisch mittelbar vertreten hat (vgl. bereits BGH, MDR 1967, 206).

Daneben hatte ebenso wenig die Steuerberaterpraxis - auch unter Berücksichtigung dessen, dass diese den Gesellschafterbeschluss vorbereitet haben und der Steuerberater Friese im Vorprozess der "Wissensträger" gewesen ist - nicht die Pflicht, über die dem Notar obliegenden Beratungs- und Aufklärungspflichten zu belehren. Ein Steuerberater ist zwar grundsätzlich beauftragt, persönlich und unparteiisch zur Realisierung der Interessen des Mandanten zu beraten (vgl. Haug, Die Amtshaftung des Notars, Rn. 172, 193, 194). Dies bezieht sich dann allerdings ausschließlich auf Steuerfragen. Steuerberater sind nämlich zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen befugt (§§ 3 Nr. 1, 49 ff. StBerG). Mitumfasst ist damit nur die in unmittelbarem Zusammenhang stehende Rechtsberatungstätigkeit. Im übrigen ist die Erteilung einer Rechtsberatungserlaubnis ausgeschlossen (Zöller, ZPO, 25. Aufl., vor § 78, Rn. 11). Diese ist für die geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten aber nach Art. 1 § 1 RBerG i.V.m. 1. u. 2. RBerV erforderlich. Ein Steuerberater hat seine Tätigkeit auf die in § 1 StBerG genannten Rechtsgebiete zu beschränken. Mit Fragen allgemein-rechtlicher Art, die nicht unmittelbar zu ihrem Wirkungskreis gehörten, darf er sich nicht befassen. Er ist daher auch nicht befugt, gesellschaftsrechtliche Verträge auszuarbeiten. Ein auf eine solche Tätigkeit gerichteter Vertrag ist insgesamt gemäß § 134 BGB nichtig, auch soweit die steuerliche Prüfung und damit eine erlaubte Tätigkeit betroffen ist. Eine Haftung aus einer rechtsberatenden Tätigkeit kommt nur insoweit in Betracht, als die Rechtsberatung zu steuerlichen Nachteilen geführt hat oder die vorvertragliche Pflicht verletzt wurde, den Rat zu erteilen, einen Angehörigen der rechtsberatenden Berufe aufzusuchen ( BGH NJW 2000, 69 [BGH 30.09.1999 - IX ZR 139/98]; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt , Urt. vom 12.07.2005 - 1 U 8/05; OLG Düsseldorf OLGR 2003, 399). Werden demgemäß nebeneinander ein Steuerberater und ein Notar tätig, hat ersterer seiner Pflicht genügt, den Mandanten wegen der allgemein-rechtlichen Fragen an einen Notar verwiesen zu haben, es entfällt dann auch eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 1 RBerG.

Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit ist nicht ersichtlich.

Der Anspruch besteht auch in Höhe von 51 129,18 Euro. Soweit es um die zu leistende Kapitaleinlage geht, ist nämlich nicht ersichtlich, dass die Klageforderung zum Teil oder gänzlich erloschen ist. Der Schaden war damit entstanden, dass die Klägerin auf - erneute - Einzahlung in Anspruch genommen werden konnte. Soweit sich die damaligen Prozessparteien darüber verglichen haben, wäre der Schaden wieder entfallen. Weder der Akteninhalt noch der Inhalt des Protokolls oder Wortlaut des Vergleichs vom 05.06.2003 des Verfahrens 15 O 180/03 sind geeignet, Erfüllung zu beweisen. Welche Erwägungen dem im Vergleich festgehaltenen Zahlungsbetrag von 85 000,- Euro zugrunde lagen, ist weder in tatsächlicher Hinsicht in überprüfbarer, einem Beweis zugänglicher Art und Weise vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr ist nach der oben aufgeführten Rechtslage davon auszugehen, dass die Klage des Insolvenzverwalters wegen der Kapitalerhöhung Erfolg gehabt hätte und das Nachgeben im Vergleichswege sich auf die anderen Forderungen erstreckte.

Zusätzlich kann die Klägerin die auf den Einlagebetrag anteilig anfallenden Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 4 323,14 Euro, die ihr aufgrund des Rechtsstreits mit dem Insolvenzverwalter entstanden sind, als Schadensersatz beanspruchen.

Der Anspruch auf die geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 842,25 Euro besteht gemäß den §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB.

Der Zinsanspruch folgt aus Verzug gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 2 BGB bzw. aus § 291 BGB. Insoweit wird davon ausgegangen, dass Verzugszinsen nur hinsichtlich der Kapitaleinzahlung sowie der Rechtsverfolgungskosten im Verfahren 5 O 180/03 geltend gemacht werden sollen und im übrigen Prozesszinsen gemeint sind.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91, 709 ZPO.