A.

Der Kläger verlangt Vorschuss für den Aufwand der Sanierung des Holzbungalows auf dem Grundstück xxx in xxx, Minderung wegen zu geringer Gründungstiefe des Hauses sowie Feststellung der Erstattungspflicht des Beklagten hinsichtlich des Sanierungsaufwands, der womöglich über den im Zahlungsantrag geforderten Betrag hinausgeht.

Der Kläger und seine Lebensgefährtin xxx erwarben das Grundstück mit dem zu errichtenden Haus, das bereits fast fertig war, aufgrund notariellen Vertrages des Streithelfers des Beklagten vom 1. Juli 1994 zum Pauschalpreis von 258.000,00 DM. Die Übergabe des Hausgrundstücks durch den Beklagten an den Kläger und dessen Lebensgefährtin fand am 28. Juli 1994 statt. In § 7 des Vertrages vereinbarten die Parteien "abweichend von der gesetzlichen Regelung des § 638 BGB eine Gewährleistungsfrist für das Bauwerk und Holzerkrankungen von zwei Jahren."

Am 13. Mai 1996, Eingang bei Gericht spätestens tags darauf, beantragte der Kläger das selbständige Beweisverfahren gegen den Beklagten wegen folgender Punkte:

1. 1.

   Dachstuhl nicht der Statik entsprechend, durchhängende Wohnzimmerdecke und abgesackter Dachfirst,

2. 2.

   an den Fenstern Risse und kein fachgerechter Anstrich,

3. 3.

   nicht fachgerechte Holzverschalung des Giebels,

4. 4.

   Mauerwerkssetzrisse im Schlafzimmer,

5. 5.

   nicht fachgerecht gelagerter Parkettfußboden.

Am 8. Oktober 1996 stellte der Kläger ergänzenden Antrag wegen

1. 1.

   Fehlens dauerelastischen Abspritzens des Mauerwerks,

2. 2.

   gesprungener Fliesen im Badezimmer.

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme verweist der Senat auf die Gutachten des xxx vom 21. Oktober 1996 (Bl. 98 - 114 der rekonstruierten Akten 8 H 21/96 AG Rotenburg) nebst Anlage (Bl. 115 - 118 wie vor) sowie vom 3. Januar 1997 (Bl. 126 - 131 wie vor). Dieses Gutachten erhielt der damalige Anwalt des Klägers am 15. Januar 1997 zugestellt. Am 12. Mai 1997 stellte der Kläger nach Anwaltswechsel weiteren ergänzenden Antrag, in welchem folgende Punkte neu sind:

1. 1.

   keine fachgerechte Hintermauerung,

2. 2.

   Sohlplatte nicht ordnungsgemäß auf den Streifenfundamenten,

3. 3.

   falsche Gründungstiefe,

4. 4.

   falsch angebrachte Dachrinnen,

5. 5.

   nicht fachgerechte Türschwellen,

6. 6.

   drei Außentüren nicht handwerksgerecht,

7. 7.

   keine fachgerechte innere Holzvertäfelung,

8. 8.

   Fehlen des Warmwasseranschlusses im Hauswirtschaftsraum,

9. 9.

   Fehlen der Außenstufen am Hinterausgang.

Das Amtsgericht lehnte die weitere Beweiserhebung unter Hinweis auf die bereits eingetretene Beendigung des Beweisverfahrens ab.

Daraufhin stellte der Kläger am 18. September 1997 in einem neuen Verfahren (8 H 22/97 AG Rotenburg, später 5 OH 26/97 LG Verden) Antrag auf Sicherung des Beweises und erklärte das frühere Verfahren für erledigt. Der Antrag in dem neuen Verfahren enthält u. a.

1. 1.

   nicht handwerksgerecht eingesetzte und abgedichtete Fenster und Türen,

2. 2.

   nicht fachgerechte Holzverschalung der Außenwände,

3. 3.

   den statischen Anforderungen nicht genügendes Dach.

Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme verweist der Senat auf die gutachterlichen Stellungnahmen des xxx vom 22. Juni 1998, 18. Mai 1999, 2. Juni 1999, 29. Januar 2002 (Bl. 414 - 421 d. A. 5 OH 26/97 LG Verden, sonst selbständige Hefte) und vom 19. April 2002 sowie des xxx vom 22. Januar, 30. Mai, 11. Juni und 17. Oktober 2001.

Der Kläger hat 140.965,80 DM Vorschuss für Mängelbeseitigung und 2.320,00 DM Minderung wegen zu geringer Gründungstiefe, zusammen 143.285,80 DM = 73.260,87 EUR nebst Zinsen sowie Feststellung der Erstattungspflicht auch des womöglich höheren Aufwandes begehrt. Er hat vorgetragen, die Verjährungsklausel habe seine Lebensgefährtin und ihn überrascht; der Notar habe auf Frage erklärt, sie sei heute üblich so in den Verträgen. - Der Beklagte hat Abweisung der Klage erstrebt. Er hat vor allem die Einrede der Verjährung erhoben und behauptet, die Parteien hätten "eine individuelle Regelung der Verjährungsfrage getroffen."

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Wegen des Inhalts dieses Urteils im einzelnen verweist der Senat auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe (Bl. 140 - 150 d. A.). Gegen dieses Urteil wendet der Beklagte sich mit der Berufung, mit der er sein Ziel weiterverfolgt. Er macht geltend, die Annahme des Landgerichts, die Verjährungsklausel sei Allgemeine Geschäftsbedingung, entbehre der tatsächlichen Grundlage; das Landgericht habe eine statische Nachberechnung des Daches veranlassen müssen; er dürfe die Nachbesserung als unverhältnismäßig verweigern und schulde Zinsen nur nach altem Recht. - Der Senat hat Beweis erhoben zu der Frage, wie es zu der Verjährungsklausel gekommen ist, und hat die Parteien persönlich dazu gehört. Insoweit verweist er auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 11. Mai 2004 (Bl. 302 - 306 d. A.).

B.

Die Berufung ist unbegründet.

I.

Der Zahlungsantrag ist uneingeschränkt gerechtfertigt.

1.

Der Kläger hat gegen den Beklagten Anspruch auf Vorschuss zu den Kosten der Beseitigung der Mängel an dem Holzhaus auf dem Grundstück xxx in xxx in Höhe von 140.965,80 DM (= 72.074,67 EUR) aus dem am 1. Juli 1994 geschlossenen Werkvertrag betreffend die Übertragung des Grundstücks mit dem neu zu errichtenden und fast errichtetem Haus (§ 633 Abs. 3 BGB a. F.).

a)

Die Voraussetzungen für diesen Anspruch sind erfüllt.

aa)

Das Gebäude weist schwerwiegende Mängel auf. Die Fugen zwischen Fensterrahmen und Mauerwerk sind unterschiedlich breit, weder planmäßig gedichtet noch gedämmt. - Die Holzverschalung der Außenwände ist sachwidrig befestigt, so dass Unterbrett und Deckel stellenweise nicht einmal mehr überlappen. - Das Hintermauerwerk ist außenseitig nicht verputzt und zeigt klaffende Stoßfugen. -

Die hölzerne Bekleidung der Geschossdecke hat deutlich offene Fugen mit an einzelnen Stellen aus der Nut gezogener Feder. - Der Untergurt der Dachkonstruktion ist sichtbar verformt. Die südliche Dachhälfte hängt im Bereich der Terrasse durch, die nördliche ist im Mittelteil abgesackt. - Die Sohlplatte liegt an den Rändern auf Streifenfundamenten, in der Mitte jedoch auf dem anstehenden Sandboden, so dass sie aufgrund von Setzung durchgebogen und es zu Rissen in den Wänden des Gebäudes gekommen ist. Außerdem fehlt eine Stahlbetondecke über dem Erdgeschoss, ist die Verzahnung der Innentrenn und der Außenwände mit Ringankern nicht voll funktionstüchtig. - Dies alles steht zur Überzeugung des Senats fest aufgrund der Ausführungen des xxx in dessen Gutachten vom 22. Juni 1998 und des xxx in dessen Gutachten vom 22. Januar 2001.

bb)

Der Beklagte befindet sich mit der Beseitigung der Mängel in Verzug.

(1)

Der Kläger hat ihn, nachdem er - der Kläger - das Werk am 28. Juli 1994 abgenommen hatte, mit Anwaltsschreiben vom 24. Juli 2001 aufgefordert, die von den Sachverständigen xxx, xxx und xxx festgestellten Mängel bis zum 31. August 2001 zu beseitigen. - Der Beklagte ist dieser Aufforderung nicht nachgekommen.

(2)

Der Verzug des Beklagten ist nicht geheilt. Dessen Weigerung während des Rechtsstreits, die Mängel zu beheben, weil dieses einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordere, hat nicht zum Ausschluss des Anspruchs auf Beseitigung der Mängel (gemäß § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a. F.) geführt. Auf das Verhältnis zwischen dem Anteil des Entgelts, welcher auf das Haus entfiel, und den für die Sanierung veranschlagten Kosten kommt es nicht an. Entscheidend ist allein, dass der Aufwand, der für die Sanierung getrieben werden muss, nicht außer Verhältnis steht zu den Vorteilen, welche der Kläger durch sie erzielt, oder - umgekehrt ausgedrückt - die Beeinträchtigungen durch die vorhandenen Mängel nicht hinzunehmen und nur durch eine Minderung des Werklohns nicht auszugleichen sind (s. dazu: Palandt-Sprau, BGB, 61. Aufl., § 633 Rdnr. 7 Stichwort "Unzumutbarkeit"). Wie bereits aus den Ausführungen zu Buchst. a zu schließen ist, ist das Gebäude nicht standsicher. Zudem hat der Sachverständige xxx auf Seite 56 seines Gutachtens vom 22. Juni 1998 ausgeführt, nur das Aufsetzen des Daches auf den - allerdings als nichttragend geplanten - Innenwänden habe dessen Einsturz verhindert. Diese Erkenntnis hat er für den Senat einleuchtend daraus abgeleitet, dass er die Zimmerdecke "durchhängend" vorgefunden hat. Ferner hat er (Seiten 56, 57) aus der Schrägstellung plausibel die Gefährdung der Standsicherheit abgeleitet, nämlich unter Hinweis darauf, dass die Dachbinder zu kippen drohten.

Die statische Nachberechnung des Daches war unter diesen Umständen nicht erforderlich, um von den vorbeschriebenen Mängeln überzeugt zu sein. Die Feststellung des xxx (Seite 13 des Gutachtens vom 21. Oktober 1996), das Dach sei ausreichend dimensioniert, gab keinen Anlass zu einer solchen Nachberechnung.

Diese Feststellung beruht auf der statischen Nachberechnung des Ingenieurbüros xxx, die mit den tatsächlichen Gegebenheiten nicht übereinstimmt. Dieses hat der Sachverständige xxx in seinen Stellungnahmen vom 29. Januar und 19. April 2002 überzeugend ausgeführt. Die von ihm beschriebene Schrägstellung des Daches, die er selbst gesehen hat, bestätigt die Richtigkeit dieser Annahme.

cc)

Die für die Sanierung veranschlagten Kosten, welche der Beklagte dem Kläger vorzuschießen hat, ergeben sich aufgrund der Ausführungen des xxx (Seiten 66 71 des Gutachtens vom 22. Juni 1998) und des xxx (Seite 20 des Gutachtens vom 22. Januar 2001) wie folgt:

Außentüren und Fenster 3.000,00 DM

Außenverbretterung 22.750,00 DM

Hintermauerwerk 7.750,00 DM

Geschossdecke 17.500,00 DM

Dach 31.650,00 DM

Risse Innenwände 7.500,00 DM

Bodeneinschubtreppe 750,00 DM

Klingel 100,00 DM

Gerissene Kacheln 300,00 DM

Verkleidung Gesimse 4.700,00 DM

Fundament 24.805,00 DM

Summe 120.805,00 DM

16 % Mehrwertsteuer 19.328,80 DM

Gesamtsumme 140.133,80 DM

Regiekosten (s. Seite 10 der Klagschrift) 3.500,00 DM

Sowiesokosten (Seite 6 der Klagschrift) 2.300 x 1,16 2.668,00 DM

Ergebnis 140.965,80 DM

gleich 72.074,67 EUR.

b)

Der Beklagte ist nicht aufgrund der von ihm erhobenen Einrede der Verjährung berechtigt, die Leistung zu verweigern (§ 222 Abs. 1 BGB a. F.). Die Verjährung ist wegen keines der Mängel vollendet, deretwegen der Kläger Zahlung begehrt. Die Zustellung der Klage am 17. Mai 2002 hat die Verjährung insgesamt unterbrochen (§ 209 Abs. 1 Fall 1 BGB a. F.). Die Unterbrechung infolge des Antrags auf selbständige Beweiserhebung am 18. September 1997 (§ 477 Abs. 2 Satz 1, § 639 Abs. 1 BGB a. F.) dauerte bei Zustellung der Klage noch an, weil das selbständige Beweisverfahren erst durch Zustellung des Senatsbeschlusses vom 18. November 2002 endete (§ 477 Abs. 2 Satz 2, § 639 Abs. 1 BGB a. F.), und erfasste auch diejenigen Mängel, welche noch nicht Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens waren, das der Kläger am 13. oder 14. Mai 1996 eingeleitet hatte. Die Verjährung, welche mit Abnahme des Werkes durch den Kläger am 28. Juli 1994 begonnen hatte (§ 638 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F.), war am 18. September 1997 noch nicht vollendet. Die Verjährungsfrist betrug fünf Jahre (§ 638 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 BGB a. F.). Die Klausel in dem notariellen Vertrag vom 1. Juli 1994, die Gewährleistungsfrist für das Bauwerk betrage zwei Jahre, ist unwirksam (entsprechend § 11 Nr. 10 Buchst. f AGBG). Sie ist wie eine Allgemeine Geschäftsbedingung zu behandeln. Es handelt sich um eine Einzelabrede mit dem für eine Allgemeine Geschäftsbedingung typischen Gepräge (vgl. BGHZ 62, 251 [BGH 29.03.1974 - V ZR 22/73]/253), ohne dass der Beklagte bewiesen hat, dass der Kläger und er sie einzeln ausgehandelt oder der beurkundende Notar den Kläger eingehend über die Bedeutung und die Nachteile dieser Klausel für diesen belehrt haben.

aa)

Der Notar hat als Zeuge vor dem Senat bekundet, er habe es so gehandhabt, dass er bei Verträgen über Grundstücke mit bereits in Gebrauch befindlichen Häusern keine Gewährleistung, bei unbebauten Grundstücken fünf Jahre und bei neu bebauten Grundstücken zwei Jahre vorgesehen habe. Dabei entsprechen zwei Jahre dem Regelwerk der Verdingungsordnung für Bauleistungen, wie sie damals galt, das Allgemeine Geschäftsbedingungen darstellt.

bb)

Aufgrund des Ergebnisses der Anhörung und Beweisaufnahme vor dem Senat lässt sich allenfalls feststellen, dass der Kläger, der "etwas von fünf Jahren im Hinterkopf" hatte, bei Verlesen der Verjährungsklausel nach dieser Frist gefragt und von dem Notar die Antwort erhalten hat, dabei handele es sich um die gesetzliche Gewährleistungsfrist. Dieses bedeutet keine auf Aushandeln beruhende Zustimmung zu der kürzeren Frist und ebensowenig eine ausreichende Belehrung über die mit der kürzeren Frist verbundenen Nachteile, zumal Vorteile, welche der Kläger dafür erhalten hat, nicht zu erkennen sind. Die Abtretung möglicher Gewährleistungsansprüche des Beklagten gegen von diesem beim Bau beschäftigte Handwerker, die im Senatstermin zur Sprache kam, sind solche Vorteile jedenfalls nicht. Ob solche Ansprüche bestanden, mit fünfjähriger Verjährung ausgestattet und durchsetzbar waren, ist nicht dargetan, vor allem aber nicht, ob der Kläger gerade mit Rücksicht darauf die Abrede der zweijährigen Verjährung gebilligt hat.

2.

Wegen der zu geringen Gründungstiefe kann der Kläger 2.000,00 DM (zuzüglich Mehrwertsteuer 2.320,00 DM = 1.186,20 EUR) Minderung des Werklohns (§ 634 Abs. 1 Satz 3 Hs. 1 Fall 2 BGB a.F.) verlangen. Dieses ergibt sich aus Pkt. 5.6 auf Seite 68 des Gutachtens xxx vom 22. Juni 1998. - Zur Verjährung verweist der Senat auf die Ausführungen unter Nr. 1 Buchst. b.

3.

Die Zinsen, welche das Landgericht dem Kläger zuerkannt hat, sind berechtigt. Die Verzinsung richtet sich nach § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB n. F. Diese Vorschrift ist auf alle seit dem 1. Mai 2000 fällig gewordenen (Geld)Forderungen anzuwenden (Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB), und diese Voraussetzung ist erfüllt. Die Forderungen des Klägers, die zugleich mit ihrem Entstehen fällig geworden sind (§ 271 Abs. 1 Fall 1 BGB), sind erst mit Ablauf der dem Beklagten zum 31. August 2001 gesetzten Frist entstanden, die Mängel zu beseitigen. Erst danach konnte der Kläger Zahlung verlangen. Vorher hatte er nur den Anspruch auf Nachbesserung.

II.

Auch der Feststellungsantrag hat Erfolg.

1.

Er ist zulässig. Weder ist sein Gegenstand schon als unbezifferter Bestandteil des Zahlungsantrags rechtshängig geworden mit und wegen der Pflicht zu späterer Abrechnung des Vorschusses nach Durchführung der Sanierung (dazu: BGHZ 66, 138/141), noch fehlt ihm zumindest das Rechtsschutzbedürfnis (so: OLG Celle NJWRR 1986, 99). Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Besteller des Bauwerks Feststellungs neben der Vorschussklage allein mit der Begründung erheben darf, die Maßnahmen, die Gegenstand der Vorschussklage sind, könnten teurer werden als mit ihr veranschlagt [so anscheinend: BGH NJWRR 1986, 1027 f. u. 6.; anders: Urt. d. Sen. v. 30. Mai 2002 - 22 U 143/01 (6. ZS)]. Der Kläger begehrt die Feststellung nämlich wegen Kosten der Mängelbehebung, die in der Leistungsklage nicht enthalten sind. Das Begehren beruht darauf, dass ungeklärt - und im Zahlungsantrag mit keinem Betrag berücksichtigt - ist, ob der Kläger im Zuge der Sanierung Möbel aus dem Hause auslagern und / oder zeitweise in ein Hotel ziehen muss (Seite 10 Mitte der Klagschrift).

2.

Der Antrag ist auch begründet. Angesichts des großen Umfangs, in welchem nach dem Ergebnis der sachverständigen Begutachtungen zu sanieren ist, besteht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass Auslagerung von Möbeln und vorübergehender Auszug aus dem Hause notwendig werden.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1, Hs. 2, § 708

Nr. 10, § 711 Satz 1, 2 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) nicht vorliegen.