I.

Die Klägerin verlangt mit der Klage Vorschuss bzw. Schadensersatz in Höhe von insgesamt 75.650,74 EUR nach Kündigung des Bauvertrages und der Beklagte mit der Widerklage restlichen Werklohn für die tatsächlich erbrachten Werkleistungen in Höhe von 40.000 EUR.

Mit Bauvertrag vom 29. Oktober 1999 / 4. November 1999 (Anlage K 1, Bl. 127 Anlageband) beauftragte die Klägerin, vertreten durch den Architekten ..., ihren Streithelfer, den Beklagten unter Einbeziehung der VOB/B (Bl. 4 Anlagenband) mit der Herstellung eines Wohnhausneubaus mit Garage auf ihrem Grundstück in ..., .... Durch "AuftragsÄnderung" vom 15. Dezember 2000 (Anl. K 17, Bl. 100 f. Anlagenband) wurde der Preis auf 527.793,06 DM brutto reduziert (Bl. 273 d.A.).

Mit Schreiben vom 19. Januar 2001 (Anlage K 18, Bl. 102 f. Anlagenband) forderte die Klägerin den Beklagten auf, die Arbeiten bis zum 2. Februar 2001 abzuschließen, und kündigte an, dem Beklagten nach fruchtlosem Fristablauf gem. § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B den Auftrag zu entziehen. Mit Schreiben vom 23. Februar 2001 (Anl. K 23, Bl. 124126 Anlageband) entzog die Klägerin dem Beklagten mit sofortiger Wirkung den Bauauftrag gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B.

Die von der Klägerin an den Beklagten geleisteten Abschlagszahlungen betrugen 174.381,23 EUR (= 341.060,06 DM).

Der Beklagte erstellte die "Schlussrechnung" vom 14. März 2001 (Anl. K 66, Bl. 317322 d.A.), bei der er von der unstreitigen Nettoauftragssumme in Höhe von 454.954,02 DM "ersparte Leistungen" abzog, wodurch er einen Bruttobetrag von 447.554,39 DM und unter Abzug der geleisteten Abschlagszahlungen einen zu zahlenden Betrag von 106.494,33 DM errechnete. Außerdem erstellte der Beklagte gegenüber der Klägerin die "Abrechnung der erbrachten Bauleistungen" vom 14. März 2001 (Bl. 275282 d.A.), in der er einen "Rechnungsbetrag" in Höhe von 443.833,70 DM brutto und unter Abzug der geleisteten Abschläge eine zu zahlende Restsumme in Höhe von 102.773,64 DM brutto errechnete.

Mit der Klage hat die Klägerin Zahlung in Höhe von 75.650,74 EUR verlangt. Wegen der Berechnung dieses Betrages wird auf die Seiten 922 der Klageschrift (Bl. 922 d.A.), den Schriftsatz der Klägerin vom 14. März 2003 (Bl. 245249 d.A.) und den Tatbestand des angefochtenen Teilurteils (Bl. 343352 d.A.) verwiesen. Mit der Widerklage hat der Beklagte restlichen Werklohn als Teilforderung in Höhe von 40.000 EUR verlangt. Hinsichtlich des streitigen Vortrags der Parteien erster Instanz wird auf die Darstellung im Tatbestand des angefochtenen Teilurteils Bezug genommen (s. oben). Das Landgericht hat Beweis erhoben nach Maßgabe des Beweisbeschlusses vom 28. Oktober 2003 (Bl. 324 d.A.) durch Vernehmung von Zeugen. Hinsichtlich des Beweisergebnisses wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28. Oktober 2003 verwiesen (Bl. 323332 d.A.). Mit dem angefochtenen Teilurteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 342363 d.A.), hat das Landgericht den Beklagten auf die Klage zur Zahlung von 109,42 EUR nebst Zinsen für Bauwasser und die Klägerin auf die Widerklage zur Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von 40.000 EUR nebst Zinsen verurteilt sowie die Klage in Höhe von 30.541,32 EUR nebst Zinsen abgewiesen. Hinsichtlich eines Teilbetrages von 45.000 EUR nebst Zinsen aus der Klage hat es mit Beweisbeschluss vom 25. November 2003, auf den wegen der Einzelheiten verwiesen wird (Bl. 386388 d.A.), die Einholung eines schriftlichen Gutachtens über das Verblendmauerwerk angeordnet. Zur Begründung des Teilurteils hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Rechtsstreit zur Schadensersatzforderung in Höhe von 33.464,75 EUR sowie hinsichtlich der Widerklage nebst der zur Aufrechnung gestellten Positionen in Höhe von insgesamt 92.661,06 EUR gem. § 301 Abs. 1 ZPO entscheidungsreif sei. Die Kündigung des Bauvertrages durch die Klägerin sei nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B berechtigt und die Vertragsstrafenklausel unwirksam. Dem Klägervortrag zum Mietschaden, den Bereitstellungszinsen, den Sachverständigenkosten, den Anwaltskosten und zur Bauwesenversicherung fehle es an Substanz. Der Vortrag zum Baustrom sei unschlüssig. Die Teilwiderklage sei im vollen Umfang begründet. Unter Verrechnung der unstreitigen Abschlagszahlungen in Höhe von 341.060,06 DM ergebe sich für die erbrachten Leistungen ein restlicher Werklohnanspruch in Höhe von 52.813,41 EUR und auf Grund der Aufrechnung wegen Mängeln an den Fenstern in Höhe von 10.600,24 EUR ein Rest von 42.213,17 EUR. Im Übrigen sei die Aufrechnung der Klägerin unbegründet, da die Mehrkosten für die Fertigstellung nach Kündigung nicht prüffähig vorgetragen seien.

Der Beklagte hat sich die Berechnung der Werklohnforderung zu Eigen gemacht und nach Verkündung des Teilurteils mit weiterer Widerklage in erster Instanz die restlichen 2.213,17 EUR Werklohn eingeklagt (Bl. 395 d.A.).

Die Klägerin erstrebt mit ihrer Berufung die Aufhebung des Teilurteils und Zurückverweisung an das Landgericht, der Streithelfer mit seiner Berufung eine Verurteilung des Beklagten zur Zahlung der Vertragsstrafe in Höhe von 13.646,25 EUR nebst Zinsen an die Klägerin.

Die Klägerin verfolgt den Anspruch für Baustrom und Bauwasser sowie aus der Vertragsstrafe in Höhe von insgesamt 14.486,17 EUR, hilfsweise die Bereitstellungszinsen und Anwaltskosten weiter, nicht aber die Positionen Miete und Bauwesenversicherung. Sie wendet ein, die Widerklage sei unbegründet, da für die vertragsgerechte Fertigstellung Kosten in Höhe von 96.556,50 EUR erforderlich seien, der Beklagte bei vertragsgerechter Erfüllung aber nur weitere 95.475,07 EUR Werklohn hätte verlangen können, wobei die Entscheidung des Landgerichts auf dem Verfahrensfehler beruhe, dass es den Klägervortrag zu den Fertigstellungskosten und die Aufrechnung aus der Klageschrift gegenüber der Werklohnforderung übergangen habe.

Die Klägerin beantragt,

Der Streithelfer beantragt,

Mit Verfügung vom 4. März 2004 (Bl. 498 f. d.A.) hat der Senatsvorsitzende die Parteien auf die Sach und Rechtslage hingewiesen, worauf der Beklagte, dem diese Verfügung des Senatsvorsitzenden und die Ladung für die mündliche Verhandlung vom 20. April 2004 am 8. März 2004 zugestellt worden ist (Bl. 503 d.A.), im Berufungsverfahren nicht verhandelt hat.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 20. April 2004 (Bl. 514 f. d.A. i.V.m. Bl. 513 R. d.A.) verwiesen.

II.

Die Berufungen führen zur Aufhebung und Zurückverweisung.

1.

Trotz Säumnis des Beklagten war nicht durch Versäumnisurteil, sondern durch streitmäßiges Urteil (so genanntes unechtes Versäumnisurteil, vgl. BGH JR 1987, S. 26 f.) zu entscheiden. Denn aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit kann keine die Fortsetzung des Rechtsstreits im Berufungsverfahren zulassende Versäumnisentscheidung ergehen, sondern muss die endgültige Instanzbeendigung durch streitmäßiges Urteil erfolgen, wenn z.B. das angefochtene Urteil an einem Mangel leidet, der ihm die Eignung als Grundlage des weiteren Verfahrens nimmt (BaumbachAlbers, ZPO, 62. Aufl. § 539 Rdn. 2 m.w.N.), und die säumige Partei Gelegenheit hatte, hierzu Stellung zu nehmen (BGH a.a.O.). Der Beklagten ist insoweit durch die Verfügung der Senatsvorsitzenden vom 4. März 2004 rechtliches Gehör gewährt worden.

2.

Das Landgericht hätte nicht durch Teilurteil entscheiden dürfen (§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 ZPO).

Die Entscheidung des Landgerichts beruht auf der Rechtsverletzung (§ 513 Abs. 1 Alternative 1 ZPO i.V.m. § 546 ZPO), dass es die Erklärung der Klägerin aus der Klageschrift übergangen hat, dass der restliche Werklohnanspruch des Beklagten in Höhe 95.475,07 EUR mit ihrem Zahlungsanspruch in Höhe von 137.661,06 EUR (= 92.661,06 EUR, wie vom Landgericht im Tatbestand dokumentiert, + 45.000 EUR Verblendmauerwerk) für die Fertigstellung zu verrechnen ist (Bl. 22 d.A.). Daher durfte die Widerklagforderung in Höhe von 40.000 EUR nicht zuerkannt werden, bevor nicht über die Klagforderung in Höhe von 45.000 EUR bezüglich des Verblendmauerwerks entschieden wird. Denn über Klage und Widerklage kann nur einheitlich entschieden werden, weil sie durch Verrechnung verknüpft sind, sodass auch keine Entscheidung durch Vorbehaltsurteil in Betracht kommt (§ 302 ZPO, vgl. BaumbachHartmann, ZPO, 62. Aufl. § 302 Rdn. 4 am Ende und Rdn. 6).

Die Aufrechnung, die die Klägerin im Schriftsatz vom 14. März 2003 (Bl. 246 f. d.A.) erklärt und die das Landgericht im Tatbestand wieder gegeben hat, konnte nicht dahin ausgelegt werden, dass die Klägerin für den Fall, dass das Landgericht die Aufrechnungspositionen in Höhe von 92.661,06 EUR verneint, auch hinsichtlich des Verblendmauerwerks ihre Verrechnung aus der Klageschrift mit dem restlichen Werklohn fallen lässt, da die Berechnung in der Klagschrift eindeutig war und der Schriftsatz vom 14. März 2003 insoweit keine abweichende Erklärung enthielt.

3.

Das Verfahren des Landgerichts leidet ferner an dem wesentlichen Mangel (§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO), einzelne Positionen der Klagforderung mangels Substanz abgewiesen zu haben, obwohl der Rechtsstreit wegen der Beweisaufnahme zum Verblendmauerwerk fortzusetzen war. Denn solange der Rechtsstreit nicht für die Instanz im Ganzen entschieden ist und das Urteil nicht auch im Ganzen Rechtsfrieden stiften kann, gibt es keinen Grund, der Klägerin die Möglichkeit abzuschneiden, weiter vorzutragen (vgl. BGHZ 77, S. 306 (308) [BGH 26.06.1980 - VII ZR 143/79]).

4.

Die Entscheidung des Landgerichts, eine Vertragsstrafe könne nur durch Individualvereinbarung, nicht aber in allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam vereinbart werden, ist unzutreffend. Die vom Landgericht zur Begründung genannte Zitatstelle bei WernerPastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rdnr. 2066, bezieht sich nur darauf, dass die Verpflichtung zum Vorbehalt einer Vertragsstrafe in allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht vollständig abdingbar ist.

5.

Die Klägerin hat mit Substanz und in nicht zu beanstandender Weise die von ihr geltend gemachten Fertigstellungskosten für das Bauvorhaben vorgetragen. Bereits in der Klageschrift hat die Klägerin unter 3.9 bis 3.18 i.V.m. den Anlagen K 27 bis K 50 konkret dargestellt, welche Arbeiten zur Fertigstellung fehlen und welche Kosten ihr für die Fertigstellung entstehen, was aufzuklären ist, soweit der Beklagte den Vortrag wirksam bestritten hat.

6.

Es konnten der Klägerin keine einzelnen Positionen der Schadensersatzforderung gesondert zugesprochen werden, da ein Schaden der Klägerin nur vorliegt, soweit nicht ein restlicher Werklohnanspruch des Beklagten besteht. Denn bei der Schadensberechnung hat eine Verrechnung mit der Werklohnforderung zu erfolgen.

II.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 und § 713 ZPO. Sie war im Hinblick auf § 775 Nr. 1 ZPO angezeigt, auch wenn das Urteil des Senats keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 2 ZPO für die Zulassung nicht vorliegen.