Die Klage ist unbegründet.

Der angefochtene Steuerbescheid ist rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten. Das FA hat zu Recht den Verlust aus der Veräußerung der Anteile des Klägers an der T-GmbH nach § 17 Abs. 2 Satz 4 EStG nicht steuermindernd berücksichtigt.

Nach § 17 Abs. 1 EStG sind sowohl Gewinne als auch Verluste aus der Veräußerung einer wesentlichen Beteiligung steuerlich zu berücksichtigen. Eine wesentliche Beteiligung liegt nach der im Streitjahr geltenden Fassung des § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG vor, wenn der Veräußerer an einer Kapitalgesellschaft zu mehr als ¼ unmittelbar oder mittelbar beteiligt war. Die Berücksichtigung eines Veräußerungsverlustes kommt nach § 17 Abs. 2 Satz 4 Buchst. b EStG allerdings nicht in Betracht, soweit er auf Anteile entfällt, die entgeltlich erworben worden sind und nicht innerhalb der gesamten letzten 5 Jahre zu einer wesentlichen Beteiligung des Steuerpflichtigen gehört haben. Die Verlustberücksichtigung ist in einem solchen Fall gem. § 17 Abs. 2 Satz 4 b Satz 2 EStG wiederum für Anteile möglich, die innerhalb der letzten 5 Jahre erworben wurden und deren Erwerb zur Begründung einer wesentlichen Beteiligung des Steuerpflichtigen geführt hat oder die nach Begründung der wesentlichen Beteiligung erworben worden sind. Danach entfällt die Verlustberücksichtigung zunächst, wenn der Veräußerer nicht innerhalb der letzten 5 Jahre ununterbrochen wesentlich an der Gesellschaft beteiligt gewesen ist (Schmidt/Weber-Grellet, 21. Auflage, § 17 Rz 199, Kirchhof/Gosch 2. Auflage, § 17 Rz 265; Dötsch/Punk, Betriebsberater 1999, 1352; Littmann/Hörger § 17 Rz 79 s; Herrmann/Heuer/Raupach § 17 Anmerkung R14; Herzig/Förster, Der Betrieb 1999, 711). Der Gesetzgeber wollte mit dieser Verlustbeschränkungsregelung Mißbrauchsfälle bekämpfen (Bundestagsdrucksache 14/23 Seite 179). Insbesondere die Aufstockung einer bisher unwesentlichen Beteiligung durch Hinzuerwerb auf eine wesentliche Beteiligung kurz vor Realisierung der Veräußerungsverluste sollte ausgeschlossen werden (Urteil des Bundesfinanzhofs -BFH- vom 18. Januar 1999 VIII B 80/98, BStBl. II 1999, 486).

Zwar hielt der Kläger zum Zeitpunkt der Veräußerung 40 % der Anteile an der T-GmbH, so dass er wesentlich i. S. des § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG beteiligt war. Dennoch kann der durch die Veräußerung entstandene Verlust nach § 17 Abs. 2 Satz 4 Buchst. b EStG steuerlich nicht berücksichtigt werden, weil der Kläger innerhalb der letzten 5 Jahre nicht ununterbrochen wesentlich an der Gesellschaft beteiligt war. Denn in der Zeit von Juni 1993 bis Juni 1994 betrug seine Beteiligung lediglich 25 %, so dass die Wesentlichkeitsgrenze des § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG nicht überschritten war.

Die Regelung des § 17 Abs. 2 Satz 4 EStG ist entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht wegen Verstoßes gegen Art. 3 Grundgesetz (GG) verfassungswidrig (Urteil des Finanzgerichts Baden-Württemberg, Außensenate Stuttgart vom 21. Oktober 1998 5 K 193/98, EFG 1999, 44; aA. Niehus/Wilke StuW 1997, 35). Die Beschränkung der Verlustverrechnungsmöglichkeit stellt zwar eine Einschränkung des aus dem Gleichheitsgebot des Art. 3 GG abgeleiteten Grundsatzes der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit dar (Beschluß des Bundesverfassungsgerichts -BVerfG- vom 11. November 1998 2 BvL 10/95, BStBl. II 1999, 502). Die Beschränkung ist aber verfassungsrechtlich gerechtfertigt, weil der Gesetzgeber berechtigt war, zur Bekämpfung von Mißbrauchsfällen eine Verlustverrechnungsbeschränkung in das Gesetz aufzunehmen. Der Zweck der gesetzlichen Regelung, die Möglichkeit nur unwesentlich beteiligter Anteilseigner einzuschränken, im Privatvermögen entstandene Wertminderung durch Hinzuerwerb weniger Anteile in den steuerlichen Verlustausgleich einzubeziehen, ist eine zulässige verfassungsrechtliche Rechtfertigung für den Eingriff in das grundrechtlich geschützte Nettoprinzip der Einkommensteuer (Beschluß des BVerfG vom 23. Januar 1990 1 BvL 4,5,6,7/87, BVerfGE 81, 228). Bei der Ausgestaltung einer Regelung zur Mißbrauchsbekämpfung steht dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Dabei hat sich der Gesetzgeber bei Ausgestaltung des § 17 Abs. 2 Satz 4 einer verfassungsrechtlich zulässigen Typisierung bedient (Beschluß des BVerfG vom 29. Mai 1990 1 BvL 20, 26/84 und 4/86 BVerfGE 82, 60). Die Voraussetzung, zumindest 5 Jahre ununterbrochen an der Gesellschaft wesentlich beteiligt gewesen zu sein, kann auch nicht als willkürlich angesehen werden. Um Mißbrauchsfälle wirksam bekämpfen zu können, ist es notwendig, dass ein Behaltenszeitraum gewählt wird, der i. d. R. für den Steuerpflichtigen nicht ausreichend zu überblicken ist, so dass die Mißbrauchsbekämpfungsregel nicht durch Gestaltungsmaßnahmen umgangen werden kann. Ein fünfjähriger Behaltenszeitraum ist nach Auffassung des Senats daher rechtmäßig gewählt worden. Wesentliche Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung sind im Übrigen durch die rückwirkende Neufassung der Verlustverrechnungsbeschränkung des § 17 Abs. 2 Satz 4 aus dem Jahre 1999 auch auf den hier streitigen Veranlagungszeitraum 1996 beseitigt worden (Blümich/Ebling § 17 Rz. 17). Da die Regelung zulässigerweise der Mißbrauchsbekämpfung dient, ist auch eine unterschiedliche Behandlung von Gewinnen und Verlusten zulässig.

Der Veräußerungsverlust ist auch nicht nach § 17 Abs. 2 Satz 4 b Satz 2 1. Alternative EStG anteilig steuerlich zu berücksichtigen. Der Kläger hat zwar im Juni 1994 weitere 15 % an der T-GmbH zu einem Kaufpreis von 1,00 DM hinzuerworben. Damit ist der Rückausnahmetatbestand des § 17 Abs. 2 Satz 4 b Satz 2 1. Alternative EStG erfüllt, weil durch den Hinzuerwerb eine wesentliche Beteiligung geschaffen wurde. Damit kann ein Verlust, der auf diesen Anteil entfällt, abgezogen werden. Im Streitfall ist aber durch die Veräußerung dieses Anteiles kein Veräußerungsverlust entstanden, weil die Anschaffungskosten dieses Anteiles lediglich 1,00 DM betrugen. Eine anteilige Berücksichtigung der Anschaffungskosten der bereits seit Juni 1994 bestehenden 25%-igen Beteiligung kommt nicht in Betracht, da die Verlustverrechnungsbeschränkung auf den jeweiligen konkreten hinzuerworbenen Anteil anzuwenden ist (Schmidt/Weber-Grellet 21. Aufl. § 17 Rz. 197; Kirchhof/Gosch § 17 Rz. 265). Damit sind nur die Anschaffungskosten von 1,00 DM, die auf die hinzuerworbenen 15 % entfallen, in die Berechnung einzubeziehen.

Eine Berücksichtigung des Anteilserwerbs aus dem August 1992 bei der Ermittlung eines Veräußerungsverlustes kommt ebenfalls nicht in Betracht. Zum Zeitpunkt des Anteilserwerb im August 1992 war der Kläger noch wesentlich an der T-GmbH beteiligt. Damit würde grundsätzlich die Rückausnahme des § 17 Abs. 2 Satz 4 Buchst. b Satz 2 2. Alternative EStG eingreifen, so dass eine Verlustberücksichtigung in Bezug auf diesen Anteil möglich wäre. Dies ist jedoch nicht zulässig, weil die Beteiligung nach dem Erwerb im August 1992 durch den Verkauf von Anteilen im Juni 1993 auf eine unwesentliche Beteiligung abgesenkt wurde. Die Absenkung auf eine unwesentliche Beteiligung stellt eine Zäsur dar, die eine Einbeziehung zuvor erworbener Anteile in die Verlustverrechnung ausschließt. Bei der Auslegung der Rückausnahmeregelung des § 17 Abs. 2 Satz 4 Buchst. b Satz 2 2. Alternative EStG ist der Zweck der Verlustverrechnungsbeschränkung zu berücksichtigen. Der Zweck der Regelung, Mißbrauch zu bekämpfen, kann nur wirksam erreicht werden, wenn eine Rückausnahme vom generellen Verlustverrechnungsverbot nur für den Fall eingreift, dass die Beteiligung zwischenzeitlich nicht auf eine unwesentliche abgesunken ist (Blümich/Ebling § 17 Rz. 241 e; aA. Herzig/Förster DB 1999, 711). Denn bei einer anderen Auslegung der Vorschrift könnte der Stpfl. wiederum durch einen kurzfristigen Hinzuerwerb weniger Anteile einen im Privatvermögen entstandenen Verlust zumindest anteilig in die steuerliche Verlustverrechnung einbeziehen. Eine solche Gestaltung soll § 17 Abs. 2 Satz 4 EStG aber gerade unterbinden. Dies zeigt sich besonders im vorliegenden Streitverfahren. Der Anteilsverkauf aus dem Juni 1993 erfolgte durch den Kläger noch mit Gewinn. Die Entwertung der Anteile erfolgte dann offensichtlich erst in der Zeit, in der der Kläger nur noch unwesentlich an der Gesellschaft beteiligt gewesen war. Denn der Kläger konnte weitere Anteile im Juni 1994 für 1,00 DM erwerben. Diese Anteile waren also zu diesem Zeitpunkt wertlos. Würde man nun § 17 Abs. 2 Satz 4 Buchst. b Satz 2 2. Alternative EStG so auslegen, dass der Anteilserwerb aus dem August 1992 in eine Verlustverrechnung einzubeziehen wäre, wäre der Regelungszweck unterlaufen. Der Kläger hätte dann nämlich durch einen (preiswerten) Zukauf von Anteilen erreicht, dass im Privatvermögen entstandene Verluste steuerlich verrechnet werden könnten. Um den Regelungszweck zu erreichen, ist § 17 Abs. 2 Satz 4 Buchst. b Satz 2 2. Alternative EStG daher so zu verstehen, dass eine zwischenzeitliche Absenkung der Beteiligung unter die 25% - Grenze die Verlustverrechnung für einen zuvor erworbenen Anteil ausschließt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO).