I.

Die Klage ist nicht begründet. Der Beklagte hat dem Kläger die Einnahmen aus seiner Veruntreuung zu Recht als Einkünfte aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EStG 1987 zugerechnet sowie die Anerkennung eines Verlustes im Sinne des § 17 EStG 1987 versagt.

1.

Die vom Kläger zu Lasten des Gesellschaftsvermögens entnommenen Gelder sind ihm aufgrund einer verdeckten Gewinnausschüttung (vGA) als Einnahmen aus Kapitalvermögen gem. § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EStG zugeflossen.

Eine vGA im Sinne dieser Vorschrift ist gegeben, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter außerhalb der gesellschaftsrechtlichen Gewinnverteilung einen Vermögensvorteil zuwendet und diese Zuwendung ihren Anlass im Gesellschaftsverhältnis hat (vgl. BFH-Urteile vom 24. Januar 1989 VIII R 74/84, BFHE 156, 126, BStBl II 1989, 419; vom 24. Juli 1990 VIII R 304/84, BFH/NV 1991, 90). Im Rahmen des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG ist die vGA beim Gesellschafter zu erfassen, wenn der Vermögensvorteil ihm zufließt (BFH-Urteil vom 19. März 1991 VIII R 2/85, BFH/NV 1992, 19).

Der erste Senat des BFH hat im Rechtsstreit der GmbH in der Veruntreuung des Klägers zu Lasten der Kapitalgesellschaft durch Urteil vom 14.10.1992 - I R 14/92, BFHE 169, 340, BStBl. II 1993, 351 entschieden, dass die veruntreuten Beträge dem Einkommen der GmbH als vGA hinzuzurechnen sind. Ob der erkennende Senat aufgrund der in der Literatur (vgl. z.B. Flume, DB 1993, 1945; Groh, DB 1995, 844) geäußerten Bedenken dieser Auffassung auch insoweit folgen kann, als eine gesellschaftsrechtliche Veranlassung bereits darauf beruht, dass dem Kläger durch die Gesellschafter-Geschäftsführerin eine umfassende Vollmacht eingeräumt wurde, bedarf letztlich keiner Entscheidung. Denn das hier im Streitfall allein strittige Definitionsmerkmal der gesellschaftsrechtlichen Veranlassung ist nach Überzeugung des Senats auch aufgrund der sonstigen Umstände zu bejahen.

2.

Der Kläger hatte aufgrund der ihm erteilten Generalvollmacht de facto die Stellung und die Möglichkeiten eines Geschäftsführers. Er konnte folglich wie ein Geschäftsführer über das Vermögen der Klägerin verfügen. Dabei kommt es auf die von den Klägern aufgeworfene Frage, ob die Vollmacht zivilrechtlich wirksam war, nicht an. Selbst wenn die Vollmacht zivilrechtlich in Bezug auf die streitigen Handlungen ganz oder teilweise unwirksam gewesen sein sollte, verschaffte die Klägerin dem Kläger gleichwohl tatsächlich die Stellung eines handlungsfähigen Organs der GmbH.

Zwar mag die Veruntreuung im Zeitpunkt der Tat der Gesellschaft nicht bekannt gewesen sein, so dass möglicherweise eine Zuwendung der Gesellschaft nicht vorgelegen haben und dementsprechend Zweifel an einer Veranlassung im Gesellschaftsverhältnis bestehen könnten. Hierauf kommt es entgegen der Auffassung der Kläger jedoch nicht an. Denn spätestens im Zeitpunkt der Kenntnis des Tatgeschehens hätten die Geschäftsführer der GmbH als ordentliche und gewissenhafte Geschäftsleiter alles wirtschaftlich vernünftige veranlassen müssen, um den Kläger in Anspruch zu nehmen, um so den Schaden für die GmbH zu minimieren. Demgegenüber billigten sie nach Auffassung des Senats nachträglich das Verhalten des Klägers.

Eine Billigung der eingetretenen Vermögensminderung durch die Geschäftsführer folgt zum einen aus der Umwandlung des verbliebenen Schadensersatzanspruchs der GmbH in einen Darlehensanspruchs in Höhe von 392.065 DM. Hierdurch räumte die GmbH dem Kläger neben der Änderung des schuldrechtlichen Verpflichtungsgrundes ohne ersichtlichen Grund eine zusätzliche Zahlungsfrist ein. Die Behauptung der Kläger, die Umwandlung des Schadensersatzanspruchs sei notwendig gewesen, um die Kreditwürdigkeit der GmbH zu erhalten, erklärt nicht die zusätzliche Zahlungsfrist. Im Übrigen hängt die Kreditwürdigkeit einer GmbH nicht von dem schuldrechtlichen Grund des ihr zustehenden Anspruchs ab, sondern von der Durchsetzbarkeit und Besicherung des Anspruchs und damit entscheidend von der Bonität des Schuldners und der Werthaltigkeit der eingeräumten Sicherheiten. Angesichts der mehrfachen, werthaltigen Übersicherung des Anspruchs kann dem schuldrechtlichen Grund lediglich eine zweitrangige Bedeutung zukommen. Zum anderen verzichtete die GmbH auf die Durchsetzung des Anspruchs mittels Zwangsvollstreckung, obgleich sich der Kläger in einem notariell beurkundeten Schuldanerkenntnis in Höhe von 458.680 DM der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hatte. Ferner hatte der Kläger im Dezember 1987 eine Eigentümergrundschuld in Höhe von 500.000 DM auf dem landwirtschaftlichen Grundbesitz zugunsten der GmbH abgetreten.

Trotz dieser Ausgangslage schrieb die GmbH noch im Streitjahr die o.g. Darlehensforderung in voller Höhe ab. Dies belegt letztlich, dass eine Durchsetzung des ursprünglichen Schadensersatzanspruchs nicht beabsichtigt war, spätestens jedoch trotz vorhandener Sicherungsmittel im Dezember des Streitjahres auf den Anspruch verzichtet wurde.

Diese Verhaltensweise lässt sich nach Auffassung des Senats nur darauf zurückführen, dass der Kläger selbst Gesellschafter der GmbH und zugleich nahestehende Person der anderen Gesellschafter war. Demgemäß liegt eine gesellschaftsrechtliche Veranlassung der Vermögensminderung, die dem Kläger auch zugeflossen ist, vor.

3.

Der Beklagte hat bei der Ermittlung der Einkünfte des Klägers die Anerkennung eines Verlustes gem. § 17 EStG zu Recht versagt.

Nach § 17 Abs. 1 EStG gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn/Verlust aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft wesentlich beteiligt war. Anteile an einer Kapitalgesellschaft sind Anteile an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (§ 17 Abs. 1 Satz 3 EStG). Eine wesentliche Beteiligung ist gegeben, wenn der Veräußerer an der Gesellschaft zu mehr als 1/4 beteiligt war (§ 17 Abs. 1 Satz 4 EStG in der im Streitjahr gültigen Fassung). Im vorliegenden Fall ist der Kl zwar unstreitig innerhalb der letzten 5 Jahren am Kapital der GmbH zu 37,5 v.H. beteiligt, so dass die Voraussetzungen einer wesentlichen Beteiligung vorliegen.

Der Kläger hat jedoch durch die Übertragung seiner Anteile im Dezember 1987 keinen Veräußerungsverlust erlitten. Veräußerungsverlust ist entsprechend § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG der Betrag, um den der Veräußerungspreis nach Abzug evtl. vom Veräußerer getragener Veräußerungskosten die Anschaffungskosten unterschreitet.

Für die Ermittlung des Veräußerungsverlustes ist der gemeine Wert der Anteile maßgeblich, da der im Kaufvertrag vereinbarte Veräußerungspreis von 1,- DM durch das familiäre Näheverhältnis der Vertragsparteien beeinflusst ist.

Verträge zwischen nahen Angehörigen sind steuerrechtlich anzuerkennen, wenn sie klar und eindeutig vereinbart, ernsthaft gewollt und bürgerlich-rechtlich wirksam abgeschlossen sind. Ferner muß der Vertrag tatsächlich durchgeführt werden und nach Inhalt und Durchführung einem Fremdvergleich standhalten. Diese allgemeinen Grundsätze gelten auch, wenn eine Anteilsveräußerung zwischen Angehörigen im Rahmen des §17 EStG zu überprüfen ist (vgl. zur Überprüfung von Kaufverträgen zwischen Angehörigen BFH-Urteile vom 24. Oktober 1978 VIII R 172/75, BFHE 126, 282, BStBl II 1979, 135; vom 18. Januar 1990 IV R 50/88, BFH/NV 1990, 693, und vom 6. November 1991 XI R 2/90, BFH/NV 1992, 297). Allerdings führt die Vereinbarung eines zwischen Fremden unüblich niedrigen Kaufpreises nicht dazu, dass die Veräußerung im ganzen nicht anerkannt wird. Vielmehr ist in den Fällen eines zu geringen Kaufpreises die Aufteilung in eine entgeltliche und eine unentgeltliche Übertragung der Anteile an der Kapitalgesellschaft geboten (s. BFH-Urteil vom 17. Juli 1980 IV R 15/76, BFHE 131, 329, BStBl II 1981, 11).

Maßgebend für die Beurteilung, ob ein Vertrag zwischen Angehörigen den Anforderungen entspricht, ist die Gesamtheit der objektiven Gegebenheiten. Dabei kann einzelnen Beweisanzeichen je nach Lage des Falles im Rahmen der Gesamtbetrachtung eine unterschiedliche Bedeutung zukommen. Dementsprechend schließt nicht jede Abweichung vom Üblichen notwendigerweise die steuerrechtliche Anerkennung des Vertragsverhältnisses aus (vgl. zu Mietverträgen BFH-Urteil vom 7. Mai 1996 IX R 69/94, BFHE 180, 377, BStBl II 1997, 196, und zu Arbeitsverträgen BFH-Urteil vom 26. Juni 1996 X R 155/94, BFH/NV 1997, 182). Der erkennende Senat schließt sich dieser Rechtsprechung auch für Veräußerungen zwischen Angehörigen an, die im Rahmen des §17 EStG zu überprüfen sind.

Die gebotene Würdigung aller Umstände des Einzelfalls führt dazu, dass die Veräußerung als teilentgeltlich anzusehen ist. Entgegen der Auffassung der Kläger betrug der objektive Wert der Anteile nicht - wie im Anteilskaufvertrag vereinbart - 1 DM. Ausgehend von den erklärten Besteuerungsgrundlagen (vgl. zu näheren Einzelheiten Bl. 28 FG-Akte) der GmbH betrug der gemeine Wert der GmbH-Anteile zum 31.12.1987 allein auf der Grundlage der Vermögenswerte 98, 79 DM je 100,- DM Anteil. Berücksichtigt man zusätzlich die Einkommenssituation der GmbH (vgl. zu näheren Einzelheiten Bl. 27 der FG-Akte), ist der durch das Finanzamt festgestellte gemeine Wert der GmbH-Anteile je 100,- DM auf den 31.12.1987 mit 361,- DM nicht zu beanstanden.

Eine Sozialplanverpflichtung, die im Falle der Liquidation oder des Konkursantrages entstanden wäre, ist entgegen der Auffassung der Kläger bei der Ermittlung des gemeinen Wertes nicht zu berücksichtigen. Der steuerlichen Beurteilung sind lediglich tatsächlich verwirklichte Sachverhalte und nicht fiktive Geschehensabläufe zu Grunde zu legen, so dass eine nicht entstandene Verbindlichkeit den tatsächlichen Wert der GmbH-Anteile nicht beeinflussen kann.

Nach Auffassung des Senats spricht bereits die offensichtliche Abweichung des vereinbarten Kaufpreises in Höhe von 1,- DM zum objektiven - unter Anwendung des Stuttgarter Verfahrens ermittelten - Wert in Höhe von 270.750,- DM eindeutig für eine unentgeltliche (bzw. i.H.v. 1 DM teilentgeltliche) Übertragung der GmbH-Anteile. Berücksichtigt man in diesem Zusammenhang die Verhaltensweisen der Gesellschafter, wovon einer in der Person des Sohnes auch Erwerber der Anteile ist, im Hinblick auf die verdeckte Gewinnausschüttung, wird deutlich, dass die Preisfindung maßgeblich durch die familiäre Beziehung beeinflusst ist. Sowohl im Falle der zwangsweisen Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs der GmbH als auch im Falle der Zahlung eines wertangemessenen Kaufpreises, der zugleich zur teilweisen Begleichung des Schadensersatzanspruchs an die GmbH hätte abgetreten werden können, wären der GmbH erhebliche liquide Mittel zugeflossen. Hierauf haben die Gesellschafter der GmbH - wie ausgeführt - aber aus gesellschaftsrechtlichen, also persönlichen Gründen verzichtet.

Nach alledem war die Klage insgesamt abzuweisen.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.