Die Klage ist begründet.

Der Beklagte hat die Klägerin insoweit zu Unrecht als Arbeitgeberin in Haftung genommen, als er in Höhe der dem Arbeitnehmer A gezahlten Aufstockungsbeträge nach § 3 AltTZG von steuerpflichtigem Arbeitslohn ausgegangen ist.

Der Arbeitgeber haftet im Rahmen des Lohnsteuer-Abzugsverfahrens gemäß § 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG dafür, dass die von seinen Arbeitnehmern geschuldete Lohnsteuer einbehalten und an das Finanzamt abgeführt wird. Nach § 191 Abs. 1 Satz 1 AO kann derjenige, der kraft Gesetzes für eine fremde Steuer haftet, durch Haftungsbescheid in Anspruch genommen werden.

Die Klägerin war in den Streitjahren Arbeitgeberin des Arbeitnehmers A. Sie war jedoch nicht verpflichtet, für die diesem Arbeitnehmer in den Streitjahren 2004 und 2005 ausgezahlten Aufstockungsbeträge nach § 3 AltTZG Lohnsteuer einzubehalten und an das Finanzamt abzuführen, denn diese Beträge waren kein steuerpflichtiger Arbeitslohn, sondern nach § 3 Nr. 28 EStG steuerfrei.

Nach § 3 Nr. 28 EStG sind die Aufstockungsbeträge nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a AltTZG steuerfrei. Die dem Arbeitnehmer A ausgezahlten Beträge waren Aufstockungsbeträge in diesem Sinne. Die Klägerin als Arbeitgeberin hatte nämlich - entsprechend den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen - mit dem Arbeitnehmer eine Vereinbarung darüber geschlossen, das Regelarbeitsentgelt für die Altersteilzeit um mindestens 20 v.H. aufzustocken.

Nach der Verwaltungsauffassung in Richtlinie (R) 18 der Lohnsteuerrichtlinien (LStR) und der Literatur ist jedoch weitere ungeschriebene Voraussetzung für die Steuerfreiheit der Aufstockungsbeträge, dass der Altersteilzeitarbeitnehmer die persönlichen Voraussetzungen des § 2 AltTZG erfüllt (vgl. Schmidt/Heinicke EStG § 3 ABC steuerfreie Einnahmen "Altersteilzeit", Bergkemper in Herrmann/Heuer/Raupach § 3 Nr. 28 EStG, Anm. 10, Offerhaus FR 1989, 138, Beckerath in Kirch/Söhn § 3 Rz. B 28/4). Dies ergebe sich aus dem Zweck der Befreiungsvorschrift.

Die Voraussetzungen des § 2 AltTZG sind im Streitfall erfüllt. Insbesondere hat die Klägerin in der Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer über die Altersteilzeit, entgegen der Auffassung des Beklagten, die Regelungen des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AltTZG eingehalten. Der Arbeitnehmer A hatte nämlich durch die Vereinbarung über die Altersteilzeit seine bisherige wöchentliche Arbeitszeit von 21 Wochenstunden auf 10,5 Wochenstunden, mithin auf die Hälfte, vermindert. Diese Vereinbarung galt bis zum 31. Juli 2007, also dem Ende des Monats, in dem der Arbeitnehmer das 61. Lebensjahr vollenden würde und eine Altersrente beanspruchen könnte.

Die vom Arbeitnehmer zusätzlich seit August 2004 geleistete Mehrarbeit von 2 Wochenstunden lässt die Steuerfreiheit der Aufstockungsbeträge nicht entfallen.

Zusätzlich zur vereinbarten Altersteilzeitarbeit erbrachte Mehrarbeit ist nach dem AltTZG ausdrücklich zugelassen, worauf die Klägerin zutreffend hinweist. So ruht nach § 5 Abs. 3 Satz 1 AltTZG der Anspruch auf Leistungen nach § 4 AltTZG, also Erstattungen der Aufstockungsbeträge durch die Bundesagentur für Arbeit an den Arbeitgeber, lediglich während der Zeit, in der der Arbeitnehmer neben seiner Altersteilzeitarbeit Beschäftigungen oder selbstständige Tätigkeiten ausübt, die die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschreiten. Nach § 5 Abs. 4 AltTZG ruht der Anspruch auf Leistungen nach § 4 AltTZG während der Zeit, in der der Arbeitnehmer über die Altersteilzeitarbeit hinaus Mehrarbeit leistet, die den Umfang der Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschreitet. Nach § 8 Abs. 1 SGB IV liegt eine geringfügige Beschäftigung vor, wenn das Arbeitsentgelt aus dieser Beschäftigung regelmäßig im Monat 400 EUR nicht übersteigt (Nr. 1) oder auf längstens zwei Monate oder 50 Arbeitstage nach ihrer Eigenart begrenzt zu sein pflegt oder im Voraus vertraglich begrenzt ist, es sei denn, dass die Beschäftigung berufsmäßig ausgeübt wird und ihr Entgelt 400 EUR im Monat übersteigt (Nr.2).

Da die für die zusätzlich vom Arbeitnehmer A geleistete Mehrarbeit gezahlte Vergütung 400 EUR im Monat in den Streitjahren nicht überstieg, führte dies nicht zum Ruhen des Anspruchs auf Leistungen nach § 4 AltTZG. Nach R 18 LStR änderte aber selbst ein Ruhen dieses Anspruchs nach § 5 Abs. 3 und Abs. 4 AltTZG nichts an der Steuerfreiheit der Aufstockungsbeträge. Wenn jedoch selbst ein Ruhen des Anspruchs auf Leistungen nach § 4 AltTZG für die Steuerfreiheit der Aufstockungsbeträge unbeachtlich sein soll, muss dies um so mehr gelten, wenn, wie im Streitfall, ein solches Ruhen noch nicht einmal eingetreten ist.

Eine Zusammenrechnung der vom Arbeitnehmer in den Streitjahren insgesamt geleisteten Wochenstunden ohne Trennung in vereinbarte Altersteilzeitarbeit auf der einen Seite und Mehrarbeit auf der anderen, wie sie der Beklagte vornimmt, mit der Folge, dass die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AltTZG nicht erfüllt wären und eine Steuerpflicht der Aufstockungsbeträge einträte, käme allenfalls in Betracht, wenn Arbeitgeber und Arbeitgeber ein kollusives Zusammenwirken zum Nachteil des Fiskus durch Ausnutzung der Steuerfreiheit des § 3 Nr. 28 EStG oder zum Nachteil der Bundesagentur für Arbeit zur Erschleichung von Leistungen nach § 4 AltTZG anzulasten wäre. Davon ist im Streitfall nicht auszugehen.

Für die Annahme, Klägerin und Arbeitnehmer hätten die Mehrarbeit lediglich zum Schein (§ 41 Abs. 2 AO) oder zum Zwecke der Umgehung des Steuergesetzes (§ 42 AO) vereinbart, tatsächlich habe man aber die Wochenstundenzahl nur von 21 auf 12,5 reduzieren wollen, sind Anhaltspunkte weder vorgetragen noch ersichtlich. Im Gegenteil spricht die Neueinstellung eines weiteren Lehrers unter Wegfall der zusätzlichen Lehrtätigkeit des Arbeitnehmers A im Folgejahr 2006 dafür, dass die Mehrarbeit von vornherein zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer als nur vorübergehend vereinbart sein sollte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 Abs. 3 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).

Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO).