Die Klage hat keinen Erfolg.

I.

Der Aufhebungsbescheid vom 24. März 2005 ist nicht nichtig.

1.

Die von dem Kläger gemäß § 41 Abs. 1 2. Alt. FGO erhobene Nichtigkeitsfeststellungsklage ist zulässig. Weder bedurfte es eines Vorverfahrens (vgl. nur Gräber, Finanzgerichtsordnung, 5. Auflage, § 41 Rz. 3), noch greift die Subsidiarität der Feststellungsklage ein (§ 41 Abs. 2 Satz 2 FGO). Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung besteht schon, weil der Kläger den Rechtsschein eines von ihm als unwirksam angesehenen Verwaltungsakts beseitigen möchte (vgl. BFH-Urteil vom 10. November 1987 VIII R 94/87, BFH/NV 1988, 214).

2.

Die Nichtigkeitsfeststellungsklage ist aber unbegründet.

a)

Gemäß § 125 Abs. 1 AO ist ein Verwaltungsakt nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist. Unabhängig von den Voraussetzungen des § 125 Abs. 1 AO ist die Nichtigkeit nach § 125 Abs. 2 AO gegeben, wenn der Verwaltungsakt schriftlich oder elektronisch erlassen worden ist, aber die erlassende Behörde nicht erkennen lässt (Nr. 1), wenn den Verwaltungsakt aus tatsächlichen Gründen niemand befolgen kann (Nr. 2), wenn der Verwaltungsakt die Begehung einer rechtswidrigen Tat verlangt (Nr. 3) oder wenn er gegen die guten Sitten verstößt (Nr.4).

b)

Die besonderen Voraussetzungen des § 125 Abs. 2 AO sind weder von dem Kläger vorgetragen worden, noch aus der Akte ersichtlich. Entgegen der Ansicht des Klägers liegt aber auch kein besonders schwerwiegender und offenkundiger Fehler im Sinne des § 125 Abs. 1 AO vor.

aa)

Nach der Rechtsprechung besteht eine Vermutung dafür, dass ein Akt staatlicher Gewalt Gültigkeit in sich trägt. Ein besonders schwerwiegender Fehler liegt nur vor, wenn der Verwaltungsakt die an eine ordnungsgemäße Verwaltung zu stellenden Anforderungen in einem so erheblichen Maß verletzt, dass von niemanden erwartet werden kann, ihn als verbindlich anzuerkennen (BFH-Beschluss vom 1. Oktober 1981 IV B 13/81, BStBl II 1982, 133; BFH-Beschluss vom 14. April 1989 III B 5/89, BStBl II 1990, 351). Der Verwaltungsakt muss schlechterdings unerträglich erscheinen, d.h. mit den tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten Wertvorstellungen unvereinbar sein (BFH-Beschluss vom 30. November 1987 VIII B 3/87, BStBl II 1988, 183). Ob der Fehler im Einzelnen so schwerwiegend ist, dass die Nichtigkeit des Verwaltungsaktes die Rechtsfolge ist, kann nur von Fall zu Fall entschieden werden (BFH-Beschluss vom 1. Oktober 1981 IV B 13/81, BStBl II 1982, 133, BFH-Beschluss vom 30. November 1987 VIII B 3/87, BStBl II 1988, 183).

bb)

Im vorliegenden Fall ist kein besonders schwerwiegender Fehler gegeben. Der Bescheid vom 24. März 2005 beruhte auf der von dem BFH in ständiger Rechtsprechung vertretenen Auslegung des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG (BFH-Urteil vom 21. Juli 2000 VI R 153/99, BStBl II 2000, 566; BFH-Urteil vom 25. Juli 2001 VI R 174/99, BFH/NV 2001, 1559; BFH-Urteil vom 11. Dezember 2001 VI R 16/00, HFR 2002, 508; vgl. auch Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 4. Februar 1999 V 111/98 Ki, EFG 1999, 713). Die gegen das Urteil des BFH vom 21. Juli 2000 erhobene Verfassungsbeschwerde wurde sogar von dem BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen (Beschluss des BVerfG vom 30. September 2002 2 BvR 1781/00, n.v.). Zwar wurde die Auslegung des BFH in dem Beschluss des BVerfG vom 11. Januar 2005 (2 BvR 167/02, NJW 2005, 1923) als unvereinbar mit dem Grundgesetz angesehen. Dadurch erscheint aber der Aufhebungsbescheid vom 24. März 2005 nicht als schlechterdings unerträglich, so dass von niemanden erwartet werden kann, ihn als verbindlich anzusehen. Denn in dem Bescheid wurde lediglich das von dem BFH vertretene Gesetzesverständnis zu Grunde gelegt. Daher ist der Bescheid zwar rechtswidrig aber nicht nichtig. Dieses Ergebnis wird durch die Vorschrift des § 79 Abs. 2 Satz 1 Bundesverfassungsgerichtsgesetz (- BVerfGG -) bestätigt. Danach bleiben grundsätzlich die nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen bestehen, die auf einer für nichtig erklärten Norm beruhen. Dies gilt gleichermaßen für nicht mehr anfechtbare Entscheidungen, bei denen nicht die zugrunde liegende Norm vom BVerfG für verfassungswidrig erklärt worden ist, sondern deren Auslegung durch die Gerichte (Beschluss des BVerfG vom 6. Dezember 2005 1 BvR 1905/02, DStR 2006, 108).

cc)

Der Fehler ist auch nicht als besonders schwerwiegend zu bewerten, weil der Aufhebungsbescheid am 24. März 2005 ergangen ist, die Entscheidung des BVerfG aber bereits vom 11. Januar 2005 datiert.

aaa)

Soweit der Kläger behauptet, dass die Beklagte von der Entscheidung des BVerfG schon vor der Veröffentlichung in der Pressemitteilung vom 13. Mai 2005 (Pressemitteilung Nr. 40/2005, vgl. www.bundesverfassungsgericht.de) Kenntnis erlangt habe, weil sie an dem Verfahren vor dem BVerfG beteiligt war, trifft dies nicht zu. Da das erstinstanzliche Verfahren, welches zu der Entscheidung des BVerfG geführt hat, beim Niedersächsischen Finanzgericht anhängig war (Az. V 111/98 Ki), konnte durch das Gericht geklärt werden, dass die beklagte Agentur für Arbeit O nicht an dem Rechtsstreit, der zu dem Beschluss des BVerfG geführt hat, beteiligt war. Insoweit verkennt der Kläger offenbar, dass nach der Finanzgerichtsordnung die einzelne Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, verfahrensbeteiligt ist (§§ 57 Nr. 2, 63 Abs. 1 Nr. 1 FGO).

bbb)

Soweit der Kläger noch allgemeiner vorträgt, dass die Entscheidung des BVerfG der Beklagten im Zeitpunkt des Erlasses des Aufhebungsbescheids am 24. März 2005 "längst bekannt war", handelt es sich um eine nicht näher belegte Behauptung. Zwar ist der Beschluss des BVerfG bereits am 11. Januar 2005 ergangen. Hierbei handelt es sich aber nur um das Datum der Entscheidungsfindung. Regelmäßig vergeht bis zu der Veröffentlichung der Entscheidung noch eine geraume Zeit, weil die Entscheidungsgründe formuliert, die Entscheidung zugestellt, die Leitsätze gebildet und die Entscheidungsgründe neutralisiert werden müssen. Die Pressemitteilung des BVerfG datiert dementsprechend vom 13. Mai 2005. Vor diesem Datum war die Entscheidung der interessierten Fachöffentlichkeit nicht bekannt. Dass die Beklagte aufgrund besonderer Umstände von der Entscheidung früher Kenntnis hatte, hat der Kläger nicht hinreichend substantiiert dargelegt.

II.

Der Klageantrag auf Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 11. Juli 2005 und der Klageantrag auf Auszahlung von 1.848 EUR nebst Zinsen wird von dem Senat als Verpflichtungsklage im Sinne des § 40 Abs. 1 2. Alt. FGO ausgelegt. Denn nach dem erkennbaren Sinn und Zweck der Klage begehrt der Kläger nicht die Aufhebung der ablehnenden Entscheidung der Behörde und isoliert hiervon die Auszahlung des Kindergelds, sondern die Verpflichtung der Behörde, das Kindergeld für das Jahr 2004 festzusetzen. Dieser Auslegung hat der Prozessbevollmächtigte nach telefonischer Rückfrage am 20. März 2006 zugestimmt.

Die Klage ist unbegründet. Die Ablehnung der erneuten Kindergeldfestsetzung ist rechtmäßig. Der Aufhebungsbescheid vom 24. März 2005 ist in Bestandskraft erwachsen. Eine Durchbrechung der Bestandskraft kommt weder nach § 70 Abs. 2 bis 4 EStG noch nach den Vorschriften der §§ 172 ff. AO in Betracht.

1.

Die Änderung des bestandskräftigen Aufhebungsbescheids vom 24. März 2005 ist nicht gemäß § 70 Abs. 2 EStG möglich. Nach dieser Vorschrift ist die Festsetzung des Kindergeldes aufzuheben oder zu ändern, soweit in den Verhältnissen, die für den Anspruch auf Kindergeld erheblich sind, Änderungen eingetreten sind. Eine Änderung der Verhältnisse in diesem Sinne ist die Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse des Kindergeldberechtigten oder des Kindes (BFH-Urteil vom 25. Juli 2001 VI R 18/99, BStBl II 2002, 81). Dagegen greift die Vorschrift nicht ein, wenn ohne Veränderung der persönlichen Verhältnisse des Kindergeldberechtigten oder des Kindes nachträglich eine unzutreffende Rechtsanwendung korrigiert werden soll (ebenso: Urteil des FG Düsseldorf vom 12. Januar 2006 14 K 4361/05 Kg, juris; Urteil des FG Düsseldorf vom 12. Januar 2006 14 K 4503/05 KG, juris, jeweils mit weiteren Nachweisen). Im vorliegenden Fall haben sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse des Kindes nicht geändert. Vielmehr soll die unzutreffende rechtliche Behandlung der Sozialversicherungsbeiträge nachträglich berichtigt werden. Damit begehrt der Kläger die Korrektur einer falschen Rechtsanwendung, für die § 70 Abs. 2 EStG keine Änderungsmöglichkeit eröffnet.

2.

Auch eine Änderung nach § 70 Abs. 3 EStG ist nicht möglich. Nach dieser Vorschrift können materielle Fehler in einer Kindergeldfestsetzung durch Neufestsetzung oder durch Aufhebung der Festsetzung beseitigt werden. Die Korrektur kann nur mit Wirkung ab dem auf die Bekanntgabe der Neufestsetzung folgenden Monat erfolgen (§ 70 Abs. 3 Satz 2 EStG). Schon deshalb kommt die Vorschrift für eine rückwirkende Kindergeldfestsetzung nicht in Betracht. Außerdem setzt § 70 Abs. 3 EStG das Vorhandensein einer positiven Kindergeldfestsetzung voraus. Zur Korrektur eines rechtswidrigen Aufhebungsbescheides kann sie nicht herangezogen werden (BFH-Urteil vom 25. Juli 2001 VI R 78/98, BStBl II 2002, 88; BFH-Urteil vom 21. Januar 2004, VIII R 15/02, BFH/NV 2004, 910; Harenberg/ Eschenbach NWB Fach 3 Seite 13551).

3.

Im Streitfall ist auch nach § 70 Abs. 4 EStG keine Änderung möglich. Nach § 70 Abs. 4 EStG ist eine Kindergeldfestsetzung aufzuheben oder zu ändern, wenn nachträglich bekannt wird, dass die Einkünfte und Bezüge des Kindes den Jahresgrenzbetrag über- oder unterschreiten.

a)

Die Vorschrift zielt darauf ab, dass wegen der monatlichen Zahlweise des Kindergelds bereits vor Beginn oder während des Kalenderjahres Kindergeldfestsetzungen im Wege von Prognoseentscheidungen erfolgen müssen, obwohl in diesem Zeitpunkt noch gar nicht feststeht, ob die Einkünfte und Bezüge des Kindes den Jahresgrenzbetrag überschreiten werden. Erst nach Ablauf des Kalenderjahres ist klar, welcher Sachverhalt tatsächlich verwirklicht worden ist. Deshalb besteht die Notwendigkeit, die Prognoseentscheidungen nach Ablauf des Kalenderjahres nachträglich korrigieren zu können. Die Änderungsbefugnis nach § 70 Abs. 4 EStG besteht dabei nach Auffassung des Senats nicht nur dann, wenn sich der tatsächlich verwirklichte Sachverhalt anders darstellt, als dies im Zeitpunkt der Prognoseentscheidung angenommen worden ist, sondern auch dann, wenn sich die rechtliche Beurteilung nach Ablauf des Kalenderjahres und in Kenntnis des vollständig verwirklichten Sachverhalts gegenüber der vorläufigen Beurteilung in der Prognoseentscheidung verändert. Ansonsten wäre die Familienkasse gezwungen, in ihrer Prognoseentscheidung bereits abschließende rechtliche Beurteilungen über den voraussichtlichen Sachverhalt vorzunehmen (vgl. Pust in: Littmann/Bitz/Pust, EStG, § 70 Rz. 257 ff.; ähnlich zur Rechtslage vor Einführung des § 70 Abs. 4 EStG: BFH-Urteil vom 26. Juli 2001 VI R 55/00, BStBl II 2002, 86; BFH-Urteil vom 30. November 2004 VIII R 6/03, BFH/NV 2005, 890). Deshalb ist § 70 Abs. 4 EStG grundsätzlich auch anwendbar, wenn die Familienkasse nach Ablauf des Kalenderjahres eine geänderte Rechtsauffassung bezüglich der eigenen Einkünfte und Bezüge des Kindes vertritt.

b)

Dies gilt aber nur, soweit nach Ablauf des Kalenderjahres eine Prognoseentscheidung korrigiert werden soll. § 70 Abs. 4 EStG ist dagegen nicht anwendbar, wenn bereits nach Ablauf des Kalenderjahres und in Kenntnis des gesamten verwirklichten Sachverhalt ein Aufhebungsbescheid erlassen worden ist, und dieser Bescheid nach dessen Bestandskraft erneut geändert werden soll.

aa)

Diese Auslegung ergibt sich schon aus der Entstehungsgeschichte der Norm. Der Gesetzgeber hat § 70 Abs. 4 EStG durch das Zweite Gesetz zur Familienförderung (vom 16. August 2001 BGBl I 2001, 2074) eingeführt, weil Unsicherheiten darüber bestanden, auf Grund welcher Änderungsvorschrift die Prognoseentscheidungen nach Ablauf des Kalenderjahres nachträglich zu korrigieren waren. Diskutiert wurde die Anwendung des § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO allein oder in Verbindung mit § 175 Abs. 2 AO oder die Anwendung von § 70 Abs. 2 EStG. Zwar hat der BFH später entschieden, dass eine Änderung möglich ist. Er hat sich aber auf keine spezielle Änderungsnorm festgelegt (BFH-Urteil vom 26. Juli 2001 VI R 55/00, BStBl II 2002, 86; BFH-Urteil vom 30. November 2004 VIII R 6/03, BFH/NV 2005, 890). Wegen dieser Unsicherheiten führte der Gesetzgeber mit § 70 Abs. 4 EStG eine spezielle Änderungsvorschrift ein. In der Gesetzesbegründung wird dazu ausgeführt, dass durch die Vorschrift sichergestellt wird, dass eine Kindergeldfestsetzung auch nach Ablauf des Kalenderjahres korrigiert werden kann, wenn die Einkünfte und Bezüge des Kindes entgegen der früheren Prognoseentscheidung den Jahresgrenzbetrag über- oder unterschreiten (BT-Drucks 14/6160 S. 14). Daher sollte § 70 Abs. 4 EStG nach dem Willen des Gesetzgebers nur Anwendung finden, wenn es um die Korrektur einer Prognoseentscheidung geht.

bb)

Für diese Auslegung sprechen auch systematische Gründe. Würde man § 70 Abs. 4 EStG auch anwenden, wenn schon eine abschließende Kindergeldfestsetzung nach Ablauf des Kalenderjahres erfolgt ist, und diese wiederum geändert werden soll, so würde dies bei den Einkünften und Bezügen des Kindes auf eine allgemeine Fehlerkorrektur bis zur Festsetzungsverjährung hinauslaufen. Dies würde insbesondere mit § 70 Abs. 3 EStG kollidieren, wonach die Korrektur von Rechtsanwendungsfehlern nur mit Wirkung ex nunc vorgesehen ist. Auch die allgemeinen Änderungsvorschriften der Abgabenordnung kennen keine grundsätzliche Berichtigungsmöglichkeit für Rechtsanwendungsfehler. § 70 Abs. 4 EStG erhielte einen Anwendungsbereich, der sich nicht in das Gefüge der übrigen Änderungsvorschriften einpassen würde.

cc)

Schließlich spricht die teleologische Auslegung für das gefundene Ergebnis. Denn der Sinn und Zweck des § 70 Abs. 4 EStG besteht darin, dass die vor Ablauf des Kalenderjahres getroffene Prognoseentscheidung nachträglich geändert werden kann. Zur Erreichung dieses Zwecks bedarf es keiner Auslegung dahingehend, dass § 70 Abs. 4 EStG auch eine Änderungsmöglichkeit bietet, wenn nach Ablauf des Kalenderjahres ein Aufhebungsbescheid ergeht und bestandskräftig wird. Für solche Fallgestaltungen ist § 70 Abs. 4 EStG nicht konzipiert. Denn bei Erlass eines solchen Bescheides nach Ablauf des Kalenderjahres besteht nicht mehr die einer Prognoseentscheidung immer anhaftende Unsicherheit der vorläufigen Beurteilung eines voraussichtlich verwirklichten Sachverhalts.

c)

Da im vorliegenden Fall der Aufhebungsbescheid am 24. März 2005 und damit nach Ablauf des Kalenderjahres 2004 ergangen ist, scheidet § 70 Abs. 4 EStG als Änderungsnorm aus. Die Familienkasse hatte am 24. März 2005 Kenntnis des gesamten verwirklichten Sachverhalts und hat auf dieser Grundlage eine abschließende Entscheidung getroffen. Dass diese Entscheidung im Lichte des Beschlusses des BVerfG vom 11. Januar 2005 rechtlich unzutreffend war, ist unerheblich. Hierbei handelt es sich um einen reinen Rechtsanwendungsfehler, der nicht vom Anwendungsbereich des § 70 Abs. 4 EStG umfasst ist. Insoweit kann dem Kindergeldberechtigten zugemutet werden, Einspruch einzulegen, um die Bestandskraft zu verhindern (vgl. Urteil des FG Düsseldorf vom 12. Januar 2006 14 K 4361/05 Kg, juris; Urteil des FG Düsseldorf vom 12. Januar 2006 14 K 4503/05 Kg, juris; Harenberg/Eschenbach, NWB Fach 3 S. 13551; a.A. Balke, NWB Fach 3 S. 13455).

4.

Eine Änderung kommt auch nicht nach § 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO (in Verbindung mit § 155 Abs. 4 AO in Verbindung mit § 31 Satz 3 EStG) in Betracht. Die Vorschrift findet neben den spezialgesetzlichen Änderungsvorschriften Anwendung (BFH-Urteil vom 25. Juli 2001 VI R 18/99, BStBl II 2002, 81). Danach sind Kindergeldfestsetzungen aufzuheben oder zu ändern, soweit Tatsachen und Beweismittel nachträglich bekannt werden, die zu einer höheren Kindergeldfestsetzung führen, und den Kindergeldberechtigten kein grobes Verschulden daran trifft, dass die Tatsachen oder Beweismittel erst nachträglich bekannt werden.

Es mag sein, dass der Familienkasse am 24. März 2005 die konkrete Höhe der Sozialversicherungsbeiträge noch nicht bekannt war. Eine Änderung nach § 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO 1977 kommt allerdings nur in Betracht, wenn die Familienkasse bei rechtzeitiger Kenntnis der später bekannt gewordenen Tatsache schon bei der ursprünglichen Festsetzung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu einer anderen Kindergeldfestsetzung gelangt wäre (sog. Rechtserheblichkeit, vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 23. November 1987 GrS 1/86, BStBl II 1988, 180; BFH-Urteil vom 27. Oktober 1998 X R 157/95, BStBl II 1999, 91; BFH-Urteil vom 15. Dezember 1999 XI R 38/99, BFH/NV 2000, 820, BFH-Urteil vom 25. Juli 2001 VI R 82/96, BFH/NV 2001, 1533). Die Frage, wie die Familienkasse den Sachverhalt bei Kenntnis der neuen Tatsache gewürdigt hätte, ist grundsätzlich unter Berücksichtigung der zum Zeitpunkt der Veranlagung vorliegenden Rechtsprechung und der damaligen Verwaltungsauffassung zu beurteilen, wobei davon auszugehen ist, dass eine rechtlich zutreffende Entscheidung ergangen wäre. Im Streitfall hätte die Familienkasse auch dann, wenn sie die konkrete Höhe der Sozialversicherungsbeiträge gekannt hätte, auf der Grundlage der damals von ihr noch als maßgeblich angesehenen BFH-Rechtsprechung entschieden und die Sozialversicherungsbeiträge nicht berücksichtigt. Die nachträglich bekannt gewordene Tatsache war daher nicht rechtserheblich.

5.

Auch § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO scheidet als Änderungsvorschrift aus. Nach dieser Vorschrift ist eine Kindergeldfestsetzung zu erlassen, aufzuheben oder zu ändern, soweit ein Ereignis eintritt, das steuerliche Wirkung für die Vergangenheit hat (rückwirkendes Ereignis). Unter Ereignis wird jede Begebenheit verstanden, die den Lebenssachverhalt nachträglich verändert. Im vorliegenden Fall hat sich der zugrunde liegende Lebenssachverhalt aber nicht verändert. Verändert hat sich die Auslegung des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG. Zwar kann auch einer Gerichtsentscheidung eine steuerliche Rückwirkung zukommen. Voraussetzung wäre jedoch, dass das Urteil den Tatbestand, an den das Steuergesetz anknüpft, rückwirkend verändert (vgl. BFH-Urteil vom 3. August 1988 I R 115/84, BFH/NV 1989, 482). Veränderte Gesetzesauslegungen sind dagegen keine Ereignisse im Sinne des § 175 AO (Koenig in: Pahlke/Koenig, Abgabenordnung, § 175 Rz. 38).

6.

Die weiteren Korrekturvorschriften der Abgabenordnung (§ 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 a AO; § 174 AO, § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO, §§ 130, 131 AO) scheiden offensichtlich von vornherein aus.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

IV.

Die Revision war zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO). Es bedarf der höchstrichterlichen Klärung, ob bei der vorliegenden Fallgestaltung § 70 Abs. 4 EStG als Änderungsvorschrift in Betracht kommt.