I.

Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten, ein Leasing-Fahrzeug an die Klägerin zurück zu geben, welches die Beklagte als Handelsvertreterin von ihrer später in Konkurs gefallenen Prinzipalin zur dienstlichen Nutzung zur Verfügung gestellt erhalten hatte, bzw. Schadensersatz für dessen Nichtrückgabe zu leisten.

Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Herausgabe verurteilt, hat jedoch die Entschädigung, die die Beklagte im Falle der Nichtrückgabe des Fahrzeuges zu leisten hat, im Wege der Schätzung gegenüber der Forderung der Klägerin erheblich reduziert. Das Landgericht hat durch Vernehmung mehrerer Zeugen Beweis darüber erhoben, ob die Beklagte das Fahrzeug - wie sie behauptet hatte - am 6. Februar 1997 an die in Konkurs gefallene Prinzipalin zurückgegeben hat, und hat diese Frage verneint.

Gegen dieses Erkenntnis richten sich die in zulässiger Weise erhobenen Berufungen beider Parteien.

Die Beklagte macht mit ihrer Berufung im Wesentlichen geltend, das Landgericht habe die Aussagen der vernommenen Zeugen 'reichlich dürftig' gewürdigt. Insbesondere führt sie an, der Ausspruch, den alle drei vom Kläger benannten Zeugen bekundet hätten, wonach sie am 7. Februar 1997 auf Frage des Geschäftsführers ihrer vormaligen Prinzipalin, was mit dem Auto sei, gesagt habe, 'er werde insoweit noch vom Staatsanwalt hören', mache keinen Sinn. Zudem spreche die gleich lautende Aussage aller drei Zeugen für eine diesbezügliche Absprache. Schließlich bietet die Beklagte als Zeugen dafür, dass am 7. Februar 1997 der Geschäftsführer der Prinzipalin die Frage nach dem Verbleib des Kfz nicht gestellt habe, nunmehr den an jenem Tage in ihrer Begleitung aufgetretenen Polizeibeamten an. Mit dessen Angaben werde feststehen, dass die vom Kläger benannten Zeugen unzutreffend ausgesagt hätten, woraus sich ein Beweisvorsprung herleiten lasse, der es rechtfertige, sie, die Beklagte, als Partei für die behauptete Rückgabe des Pkw am 6. Februar 1997 zu vernehmen.

Ferner meint sie, das Landgericht sei zu Unrecht zu der Überzeugung gelangt, dass sie 'Vollbesitz' an dem Fahrzeug gehabt habe. Aus den Aussagen der vom Kläger benannten Zeugen ergebe sich ihr Besitz überhaupt nicht. Sie habe das Fahrzeug selbst nur weisungsabhängig besessen und habe auch keine Kostenrechnungen für das Fahrzeug beglichen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen,

ferner hilfsweise, das Verfahren gemäß § 149 ZPO auszusetzen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurück zu weisen.

Sie verteidigt unter Erweiterung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das landgerichtliche Urteil. Sie bestreitet, dass auch andere Mitarbeiter der Prinzipalin die Möglichkeit gehabt hätten, das in Rede stehende Fahrzeug zu nutzen. In ####### habe sich das Fahrzeug nämlich nur befunden, wenn die Beklagte die Zentrale aufgesucht habe. Im Übrigen habe sich der Pkw, wie auch die Aussage des Ehemannes der Beklagten vor dem Landgericht zu verstehen sei, ständig in der Verfügungsgewalt der Beklagten befunden.

Ferner weist die Klägerin darauf hin, dass gegen die Beklagte, die Zeugin ####### und den Ehemann der Beklagten Strafverfahren wegen anderweitiger Aussagedelikte anhängig seien, die zur Anklage gelangt seien, bzw. gegen die Zeugin ####### wegen eines anderen Vorganges gemäß § 154 StPO eingestellt seien. Daraus folge, dass die Wahrheitsliebe der Beklagten und der von ihr benannten Zeugen zu wünschen übrig lasse.

Das Berufungsvorbringen der Beklagten zum ständigen Eigenbesitz sei durch die erstinstanzliche Aussage von deren Ehemannes widerlegt.

Die Klägerin greift mit ihrer eigenen Berufung die Auffassung des Landgerichts an, wonach sich der von der Beklagten gemäß § 283 BGB a. F. zu leistende Schadensersatz auf den Wert des Fahrzeuges zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung belaufe. Sie meint, die Wertbemessung könne der Gläubiger ab dem Tage des berechtigten Rückgabeverlangens auf einen von ihm zu bestimmenden Zeitpunkt bemessen. Wertminderungen durch Zeitablauf der Nichtrückgabe könnten nicht zu Lasten des Gläubigers gehen.

Dementsprechend beantragt die Klägerin,

unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils zu Ziffer 3 die Beklagte zu verurteilen, nach fruchtlosem Ablauf der unter Ziffer 2 gesetzten Frist an die Klägerin insgesamt 17. 895, 22 EUR (35. 000 DM) nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatzüberleitungsgesetzes vom 9. Juni 1998 (BGBl. I, S. 1242) seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Einen weiteren für den Fall, dass der Senat die Rechtsauffassung der Klägerin zum geschuldeten Ersatzumfang nicht teilen sollte, angekündigten Eventualfeststellungsantrag hat die Klägerin nicht aufrechterhalten.

Die Beklagte beantragt,

die klägerische Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufungen beider Parteien haben in der Hauptsache keinen Erfolg. Lediglich die Entscheidung über den Kostenpunkt hat der Senat auf die Berufung der Beklagten teilweise abgeändert.

1.

Die Berufung der Beklagten hat in der Hauptsache keinen Erfolg. Die Klägerin kann die Herausgabe des Pkw gemäß § 985 BGB verlangen.

Die Klägerin ist - was die Beklagte in zweiter Instanz auch nicht mehr in Abrede nimmt - Eigentümerin des in Rede stehenden Pkws. Die Beklagte war zumindest zeitweise Besitzerin des in Rede stehenden Pkw-Volvo.

Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, nur Besitzdienerin gewesen zu sein. Besitzdiener ist derjenige, der die tatsächliche Gewalt über eine Sache für einen Anderen in dessen Haushalt oder Erwerbsgeschäft oder in einem ähnlichen Verhältnis ausübt, und hinsichtlich der Sache den Weisungen dessen, für den er besitzt, Folge zu leisten hat. In einer derartigen weisungsabhängigen Stellung befand sich die Beklagte nicht. Die Beklagte war als Handelsvertreterin selbst Kaufmann im Sinne des HGB. Sie war als Selbstständige tätig. Sie hat Weisungen der Prinzipalin hinsichtlich des Autos im Wesentlichen nicht erhalten. Vielmehr hatte sie eine Stellung, in der sie selbst über den Wagen disponierte, insbesondere z. B. ihrem Ehemann gestattete, mit dem Wagen zum Tanken zu fahren. Derartige eigenmächtige Entscheidungen hätte ein Besitzdiener nicht treffen können. Dementsprechend ist die Beklagte selbst Besitzerin gewesen.

Die Beklagte ist auch nicht mehr zum Besitz des Fahrzeuges im Sinne von § 986 BGB berechtigt. Sie nimmt nicht in Abrede, dass das Rechtsverhältnis, auf dessen Grundlage sie besessen hat, weggefallen ist, nämlich zum einen der Leasingvertrag zwischen der Klägerin und der Prinzipalin, für die die Beklagte als Handelsvertreterin tätig war, aufgrund des Konkurses der Prinzipalin. Aufgrund

des wirtschaftlichen Zusammenbrechens der Prinzipalin ist zum anderen auch das Rechtsverhältnis beendet, aufgrund dessen die Beklagte im Verhältnis zur Prinzipalin zum Besitz berechtigt war.

Einem Anspruch der Klägerin aus § 985 BGB, dessen Voraussetzungen am 6. Februar 1997, als die Prinzipalin bereits in Konkurs gefallen war, vorlagen, könnte mithin nur entgegenstehen, wenn die Beklagte tatsächlich nicht mehr im Besitz des Pkws wäre. Die Beklagte behauptet dies, indem sie vorträgt, sie habe ihren Besitz am 6. Februar 1997 an den Geschäftsführer der Prinzipalin zurück übertragen, indem sie ihm an diesem Tage Pkw und Schlüssel ausgehändigt habe.

Für diesen Umstand, die Beendigung ihres Besitzes, ist die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig (vgl. Palandt/Bassenge, 61. Aufl. , § 856 BGB, Rdn. 5).

Diesen Beweis hat die Beklagte nicht geführt. Der Senat teilt die landgerichtliche Einschätzung, wonach durch die von der Beklagten benannten Zeugen, Frau ####### und ihren Ehemann, die jeweils nur Indiztatsachen bekunden konnten, nicht zureichend dargelegt worden sei, dass die Beklagte den Wagen tatsächlich zurückgegeben habe. Das Ergebnis der landgerichtlichen Beweiswürdigung macht der Senat sich insoweit zueigen. Gegen dieses Beweisergebnis greift der Berufungsvortrag der Beklagten nicht durch. Soweit die Beklagte sich darauf stützen will, dass die vom Kläger benannten Zeugen für den Tag nach der angeblichen Rückgabe des Pkws zu Unrecht bekundet hätten, dass an diesem Tage der Geschäftsführer der Prinzipalin nochmals nach dem Wagen gefragt habe, kommt es hierauf nicht an. Auch wenn am Tag nach der von der Beklagten behaupteten Rückgabe über die Frage der Rückgabe des Pkws nicht gesprochen worden sein sollte, lässt dies den Rückschluss, der vernünftigen Zweifeln Schweigen geböte, darauf, dass die Rückgabe am Tage zuvor erfolgt war, nicht zu. Deshalb ist es auch nicht geboten, den in zweiter Instanz erstmals von der Beklagten benannten Polizeibeamten, der bestenfalls bekunden können soll, dass am 7. Februar 1997 über die Rückgabefrage nicht mehr gesprochen worden ist, zu vernehmen. Wenn die Beklagte meint, aus einer derartigen Aussage des Polizeibeamten einen Beweisvorsprung für sich ableiten zu können, der es rechtfertigen würde, sie als Partei über die Rückgabe zu vernehmen, so übersieht sie, dass selbst eine Aussage des Polizeibeamten entsprechend der Behauptung der Beklagten kein ausreichendes Gewicht für den Ablauf der Gespräche am 7. Februar 1997 zukommen kann. Der Polizeibeamte hatte nämlich das Lager der Prinzipalin auf die von der Beklagten erhobene Behauptung hin zu inspizieren, dass Warenbestände beiseite geschafft worden sein sollten. Im Zusammenhang hiermit lässt sich ohne weiteres vorstellen, dass er die Gespräche im Büro nicht vollständig wahrgenommen haben mag.

Dass ein Beweisvorsprung zugunsten der Beklagten nicht vorhanden ist, wird auch durch weitere Indizien untermauert. Hierfür spricht zum einen, dass die Beklagte den Geschäftsführer der Prinzipalin der unberechtigten Veräußerung von Konkursware für verdächtig hielt. Ferner hegte sie gegen ihn Argwohn, weil die Prinzipalin ihr Provisionen schuldig geblieben war. Dementsprechend war das Verhältnis zwischen beiden zerrüttet. Vor diesem Hintergrund erscheint es kaum nachvollziehbar, dass die als Selbstständige tätige Beklagte das Fahrzeug ohne Quittung und Beleg bzw. ohne direkte Zeugen zurückgegeben haben will. Angesichts des zwischen Prinzipalin und der Beklagten bestehenden Argwohns ist es auch kaum erklärlich, dass die ohnehin zur angeblichen Rückgabe des Pkw mitgekommene Zeugin ####### die Geschäftsräume der Prinzipalin dann nicht mit betreten hat.

Ferner spricht gegen einen Beweisvorsprung zugunsten der Beklagten, dass sie Einzelheiten und nähere Umstände des Ablaufs der von ihr behaupteten Rückgabe nicht schildert. In ihrem Vortrag findet sich keine nähere Darstellung der Gesprächssituation zwischen ihr und dem Geschäftsführer der Prinzipalin, keine nähere Darstellung des Gesprächsablaufes und keine nähere Darstellung, welche Gegenstände die Beklagte im Einzelnen an welchem Ort zurückgelassen haben will (wie viele Schlüssel, welche Papiere?).

Dem Ergebnis der landgerichtlichen Beweiswürdigung steht schließlich auch nicht entgegen, dass die Beklagte auf das Rückgabeverlangen hinsichtlich des Pkws vom 13. Februar 1997, welches erstmals die Klägerin an sie gerichtet hatte (vgl. Bl. 11 d. A. ), am 18. Februar 1997 geantwortet hat, dass sie das Fahrzeug Anfang Februar an die Prinzipalin zurückgegeben habe. Der Indizwert dieses Antwortschreibens ist gering; denn die Beklagte stand hinsichtlich der Rückgabeaufforderung im Zugzwang. Sie musste eine Erklärung abgeben. Dass sie den Pkw noch im Besitz habe, konnte sie in einem Schreiben, mit dem sie möglicherweise das Ziel verfolgte, den Pkw nicht herausgeben zu wollen, letztlich nicht anführen. Dementsprechend blieb der Beklagten, auch wenn sie noch Besitzerin des Wagens gewesen sein sollte, nichts anderes übrig, als sich auf den angeblichen Besitzverlust zu berufen.

2.

Ob die Klägerin ihren Herausgabeanspruch daneben auch noch aus § 556 Abs. 3 BGB a. F. herleiten könnte, kann dahinstehen. Hierfür spricht jedoch alles.

3.

Die Klägerin hat mit ihrer Berufung im noch verfolgten Umfang ebenfalls keinen Erfolg. § 283 BGB a. F. ermöglicht dem Herausgabegläubiger nach Rechtskraft der ihm günstigen Entscheidung zum Schadensersatz überzugehen, wenn die Herausgabe danach nicht bewirkt ist. Der Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung, in den der Herausgabeanspruch gemäß § 283 nach Rechtskraft übergeht, tritt mithin nur an die Stelle der Herausgabe als deren Surrogat. Die Herausgabe bei Rechtskraft erstreckt sich aber nur auf die Sache wie sie liegt und steht; der geschuldete Wertersatz als Surrogat des herauszugebenden Gegenstandes bei Eintritt der Rechtskraft kann dementsprechend auch nur der Zeitwert bei Rechtskraft sein.

Dementsprechend ist der Klägerin nicht darin zu folgen, dass sie den Wert, den die Sache bei Erhebung des ursprünglichen Herausgabeverlangens einmal hatte, gemäß § 283 BGB a. F. ersetzt erhalten kann. Soweit die Klägerin sich darauf beruft, dass an einer einzelnen Kommentarstelle etwas Anderes vertreten werde, mag ihr zwar im rechtlichen Ergebnis beizupflichten sein, dass der Gläubiger letztlich nicht den Wertverlust der Sache aufgrund zögerlicher Herausgabe des Schuldners soll tragen müssen. Der auf der zeitlichen Verzögerung basierende Schadensteil tritt jedoch nicht mehr nach Rechtskraft der Entscheidung ein und ist deshalb dogmatisch von dem Anspruch aus § 283 BGB a. F. nicht erfasst (vgl.

Staudinger/Löwisch, BGB, 12. Aufl. , § 283 Rdn. 32). Er kann nur durch ins einzelne gehenden Vortrag zu anderen Schadensersatzansprüchen durchgesetzt werden.

Allerdings hat der Senat davon abgesehen, einen weiteren Wertabschlag für die Zeit zwischen landgerichtlichem Urteil und Senatsurteil vorzunehmen. Dies erschien angesichts des Umstandes, dass die Berufung der Beklagten keinen Erfolg hat, geboten, damit nicht der Herausgabegläubiger durch die Berufungsinstanz einen ihm nach § 242 BGB zu versagenden Vorteil erzielen kann.

III.

Die Kostenentscheidung beruht für beide Instanzen auf § 92 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 3 ZPO. Der Senat hatte einerseits die nicht unbeträchtlichen Zuvielforderung der Klägerin bei der Bemessung des Schadensersatzsurrogats im Rahmen des § 283 BGB zu gewichten, konnte diese Zuvielforderung andererseits aber nicht in vollem Umfang ansetzen, weil die Verurteilung zur Bezahlung des Surrogats stets von der für den Senat nicht abzuschätzenden Frage abhängt, ob der Wagen noch herausgegeben wird; in diesem Falle wäre die Zuvielforderung jeweils unerheblich. Vor diesem Hintergrund hat der Senat sie im Rahmen seines Schätzungsermessens mit 10 % veranschlagt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit gründet sich auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.