[Entscheidungsgründe]

I.

Der Kläger begehrt, die Zwangsvollstreckung des Beklagten gegen ihn aus einem notariellen Schuldanerkenntnis mit Vollstreckungsunterwerfung für unzulässig zu erklären. Ferner verlangt er von dem Beklagten die Herausgabe des Vollstreckungstitels.

Der Beklagte konzeptionierte das Projekt "DD", dessen Ziel es war, ein präventionsmedizinisches Zentrum zu errichten und zu betreiben. Dieses Projekt wollte der Beklagte nicht selbst, sondern durch Dritte umsetzen. Er trat gemeinsam mit der EE GmbH, deren Geschäftsführer er ist, als Lizenzgeber auf. Gemeinsam boten sie das Konzept und Beratungsleistungen gegen Honorar gegenüber Interessenten an, die das Projekt wirtschaftlich tragen sollten. Es kam zum Abschluss eines so bezeichneten "Licensingvertrages" mit der Zeugin FF, sowie den Herren GG und HH als Lizenznehmern. Diese gründeten im Anschluss eine GbR. Der Licensingvertrag sah u.a. vor, dass die Lizenzgeber Privatdarlehen für die Lizenznehmer als Darlehen einwerben, deren Valuta die Lizenznehmer als Eigenkapital für das Projekt einzusetzen hatten (sog. Eigenkapital-Surrogat-Darlehen). Für diese Eigenkapital-Surrogat-Darlehen sollten die Lizenznehmer nach Ziffer 3.9 des Vertrages dem Verhandlungsführer der Initiative "JJ" oder dessen Bevollmächtigten, der der Beklagte war, eine sog. "diskrete Sicherheit" beispielsweise in Form eines abstrakten notariellen Schuldanerkenntnisses mit einer Höhe von bis zu 50% der Darlehensvaluta überlassen. Auf die Anlagen K 1 (Anlagenband Beklagter) und K 12 (Bl. 140 Bd. I d.A.) wird verwiesen.

Darüber hinaus schloss der Beklagte als gemeinsamer Auftragnehmer mit der EE GmbH Verträge über die Erbringung von Architekten- und Ingenieurleistungen mit der Zeugin FF sowie den Herren GG und HH. Sowohl aus dem Licensingvertrag als auch aus dem Vertrag über Ingenieur- und Architektenleistungen nach der HOAI sowie weitere Beratungsleistungen erbrachte der Beklagte Leistungen. Aus dem letztgenenannten Vertrag bereits im Jahr 2013. Insoweit stellte er für erbrachte Leistungen ausschließlich zwei Rechnungen vom 11.07.2013 und 25.11.2013 über Beträge von 77.929,69 € und 19.992,00 €.

Von einem weiteren zwischenzeitlich eingetretenen und wieder ausgeschiedenen Lizenzgeber ließ der Beklagte sich Abfindungsbeträge zahlen. Der Kläger trat dem "Licensingvertrag" am 29.03.2016 unter Leistung einer vorausgegangenen Einstiegszahlung von 10.000,00 € bei. In diesem Zusammenhang trat er auch dem nicht näher bezeichneten Vertrag über Ingenieur- und Architektenleistungen bei. Auf die Anlage B 12 wird insoweit verwiesen.

Ab Mai 2016 bildete der Kläger mit den drei weiteren Lizenznehmern eine GbR zum Zwecke des Baus und Betreibens des präventionsmedizinischen Zentrums, wobei man vereinbarte, die anfallenden Kosten paritätisch zu teilen (Anlage B 11). Der Kläger schloss mit dem Zeugen Dr. KK zwei Eigenkapital-Surrogat-Darlehen über insgesamt 150.000,00, wovon sich eines über 95.500,00 € belief (Anlage B 16 und K 20). Die Darlehensvaluta verblieb treuhänderisch bei der Mitgesellschafterin des Klägers, der Zeugin FF.

Zeitlich nach dem Einstieg in den Licensingvertrag, beauftragte der Kläger alleine den Beklagten und die EE GmbH am 04./05.06.2016 mit Ingenieur- und Architektenleistungen nach der HOAI sowie weiteren Beratungsleistungen für den Bau des präventionsmedizinischen Zentrums. In diesem Vertrag verpflichtete der Kläger sich zur Beibringung einer Sicherheit in Form einer Bank-Vertragserfüllungsbürgschaft oder einer gleichwertigen Sicherungsleistung in Höhe von 80% des auf 380.000,00 € vorgeschätzten Honorars zuzüglich 10% Nebenkosten. Wegen der Einzelheiten des Vertrages wird die Anlage B 18 und dort insbesondere § 8 Ziffer 3 sowie § 12 Ziffer 2 in Bezug genommen. Den Vertragstext hatte der Beklagte selbst entworfen und dem Kläger auferlegt. Darauf, dass weder der Beklagte noch die EE GmbH Architekten sind, wiesen beide den Kläger vor Vertragsschluss nicht hin. Einzelverträge gleichen Inhalts bestehen zwischen den weiteren Gesellschafter der GbR / Lizenznehmern einerseits sowie dem Beklagten und der EE GmbH andererseits.

Nach Vertragsschluss stellte sich heraus, dass der Kläger nicht in der Lage war, die Vertragserfüllungsbürgschaft beizubringen. Mit Email vom 24.07.2016, wegen deren Inhalts auf die Anlage K 13 (Bl. 142 Bd. I d.A.) verwiesen wird, erinnerte die Zeugin FF den Kläger unter Hinweis auf eine entsprechende Absprache mit dem Beklagten an die Abgabe einer notariellen Urkunde wegen der durch den Zeugen Dr. KK ausgezahlten Darlehen über insgesamt 150.000,00 €. Am 01.08.2016 gab der Kläger ein notarielles abstraktes Schuldanerkenntnis über 45.000,00 € nebst 3,5% Jahreszinsen seit dem 01.01.2016 zugunsten des Beklagten ab, in dem er sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwarf. Wegen des genauen Urkundeninhalts wird auf die Anlage K 1 (Bl. 6 Bd. I d.A.) verwiesen. Daneben überwies der Kläger ab dem 22.08.2016 als "Abschlagszahlungen" bezeichnete weitere Beträge von insgesamt 51.700,00 € an die EE GmbH. Insoweit wird auf die Aufstellung S. 4 der Klageschrift (Bl. 4 Bd. I d.A.) sowie die Anlagen K 4 - K 9 (Bl. 18 - 24 Bd. I d.A.) verwiesen. Nunmehr betreibt der Beklagte aus dem notariellen Schuldanerkenntnis die Zwangsvollstreckung.

Das Gesamtprojekt wird von den Vertragsbeteiligten nicht mehr weiterverfolgt. Allerdings bewirbt der Beklagte weiterhin dafür im Internet und ist auf der Suche nach neuen Investoren. Den Vertrag über die Architekten- und Ingenieursleistungen sowie weitere Planungsleistungen kündigte der Beklagte mit Schriftsatz vom 05.02.2019. Der Kläger erklärte mit seinem am 05.03.2019 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz die Anfechtung des Vertrages über Ingenieur- und Architektenleistungen sowie weitere Beratungsleistungen, nachdem er kurz zuvor erfahren hatte, dass weder der Beklagte noch die EE GmbH Architekten sind.

Der Kläger hat erstinstanzlich behauptet, er habe seine unstreitigen Zahlungen auf das Schuldanerkenntnis geleistet. Das notarielle Schuldanerkenntnis stelle die "diskrete Sicherheit" für das Darlehen des Dr. KK über 95.500,00 € dar. Die Darlehensbeträge seien nicht verwendet worden und hätten sich stets treuhänderisch bei der Zeugin FF befunden. Sie hätten im Zuge der Auflösung der GbR zurückgezahlt werden sollen, so dass es der Sicherheit in Form des notariellen Schuldanerkenntnisses nicht mehr bedürfe. Die Rückzahlung sei mittlerweile erfolgt. Soweit das notarielle Schuldanerkenntnis als Äquivalent zur Vertragserfüllungsbürgschaft für die Honorarforderungen des Beklagten aus dem Vertrag über Ingenieur- und Architektenleistungen sowie weitere Beratungsleistungen abgegeben worden sei und diese Forderungen absichere, habe er darauf Zahlungen erbracht. Außerdem seien die Ansprüche des Beklagten aus diesem Vertrag erfüllt. Im Übrigen vertritt er die Auffassung, der dieser Vertrag sei unwirksam.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Zwangsvollstreckung des Beklagten aus der vollstreckbaren notariellen Urkunde des Notars CC aus Ort1 vom 01.08.2016 (Urkundenrollen-Nr: ...) für unzulässig zu erklären.

2. den Beklagten zu verurteilen, die unter Ziffer 1. genannte Urkunde an den Kläger herauszugeben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat vor dem Landgericht vortragen lassen, das notarielle Schuldanerkenntnis mit Vollstreckungsunterwerfung sei die von dem Kläger nach dem Vertrag über Ingenieur- und Architektenleistungen sowie Beratungsleistungen beizubringende Vertragserfüllungssicherheit. Die Zahlungen des Beklagten seit dem 22.08.2016 über 51.700,00 € beträfen von dem Beklagten auf Grundlage des Licensingvertrages erbrachte Leistungen. Der offene Saldo aus dem Licensingvertrag und dem Architekten- und Ingenieursvertrag habe im Oktober 2018 insgesamt 43.896,72 € betragen. Insoweit wird auf die Anlage B 14 verwiesen. Davon hätten sich 11.500,00 € auf den Architekten- und Ingenieursvertrag bezogen. Aus dem Vertrag über die Architekten- und Ingenieursleistungen sowie weitere Planungsleistungen stünden 45.310,55 € offen, wobei es sich um eine Kündigungsvergütung handele. Insoweit wird auf die Ausführungen des Beklagten auf S. 5 bis 7 seines Schriftsatzes vom 15.11.2018 verwiesen (Bl. 149 - 151 Bd. I d.A.). Er hat die Auffassung vertreten, zur Kündigung des Vertrages über die Architekten- und Ingenieursleistungen angesichts fehlender Mitwirkung des Klägers aus wichtigem Grund berechtigt gewesen zu sein. Im Übrigen hat er die Auffassung vertreten, der Kläger habe selbst diesen Vertrag konkludent gekündigt.

Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen seiner Feststellungen und Begründung verwiesen wird, hat die Klage abgewiesen. Der Kläger könne sich nicht auf eine Erfüllung des notariellen Schuldanerkenntnisses berufen, weil sich seinen Zahlungen keinerlei Tilgungsbestimmungen entnehmen ließen und auch die Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB nicht zu einer Tilgung in Bezug auf das notarielle Schuldanerkenntnis führe. Das notarielle Schuldanerkenntnis sei ferner nicht kondizierbar. Der Sicherungsgrund sei nicht weggefallen, weil das Darlehen noch valutiere. Selbst wenn es nicht fällig sei, könne es dem notariellen Schuldanerkenntnis als selbständigem Schuldgrund nicht entgegengehalten werden. Auch wenn das Darlehen nicht mehr bestünde, könne der Kläger daraus nichts herleiten, weil zu seinem Nachteil offenbliebe, ob das notarielle Schuldanerkenntnis überhaupt das Darlehen und nicht die Forderung aus dem Architekten- und Ingenieursvertrag absichere. Dieser sei nicht infolge der Anfechtung erloschen oder nach § 134 BGB unwirksam.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und insbesondere seine Behauptung, das notarielle Schuldanerkenntnis sei für das Eigenkapital-Surrogat-Darlehen des Zeugen Dr. KK gewährt worden, welches zurückgezahlt sei. Überdies geht er weiterhin von der Nichtigkeit des Architekten- und Ingenieursvertrages aus.

Der Kläger beantragt,

1. unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils die Zwangsvollstreckung des Beklagten und Berufungsbeklagten aus der vollstreckbaren notariellen Urkunde des Notars CC aus Ort1 vom 01.08.2016 (Urkundenrollen-Nr: ...) für unzulässig zu erklären.

2. den Beklagten zu verurteilen, die unter Ziffer 1. genannte Urkunde an den Kläger herauszugeben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Als nach Abschluss des Architekten- und Ingenieursvertrag mit dem Kläger klargeworden sei, dass dieser die darin vorgesehene Vertragserfüllungsbürgschaft nicht beibringen könne, habe er sich mit ihm darauf verständigt, dass der Kläger ersatzweise das notarielle Schuldanerkenntnis abgebe.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen FF und Dr. KK. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 11. Februar 2020 verwiesen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet.

A) Dem Kläger steht ein Anspruch gem. §§ 767, 795 S.1, 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO in Verbindung mit § 812 Abs. 1 und 2 BGB darauf zu, die Zwangsvollstreckung aus dem notariellen Schuldanerkenntnis vom 01.08.2016 für unzulässig zu erklären.

1. Der Beklagte hat von dem Kläger das notarielle Schuldanerkenntnis mit Vollstreckungsunterwerfung vom 01.08.2016 erhalten. Dieses stellt nach § 812 Abs. 2 BGB eine Leistung dar, die der Beklagte erlangt hat.

2. Die Kondizierbarkeit dieses notariellen Schuldanerkenntnisses folgt allerdings nicht daraus, dass ihm die dem Kläger durch den Zeugen Dr. KK gewährten Eigenkapital-Surrogat-Darlehen zugrunde lägen und dem Kläger insoweit ein Erfüllungseinwand zustünde.

a) Es ist anerkannt, dass ein Schuldanerkenntnisvertrag i.S. des § 781 BGB ein selbstständiges, von den zu Grunde liegenden Rechtsbeziehungen losgelöstes Schuldverhältnis begründet, das für sich allein eine ausreichende Grundlage für den anerkannten Anspruch bildet (vgl. BGH NJW 2000, 2501, 2502) und seinen Schuldgrund in sich selbst trägt (vgl. BGH NJW 2008, 3208 Rn.21). Er ist hingegen kondizierbar, wenn die kausale Grundforderung, zu deren Verstärkung das abstrakte Schuldverhältnis dient, erloschen ist (vgl. BGH NJW 2008, 3208 [BGH 22.07.2008 - XI ZR 389/07] Rn.21) und sich dem Schuldanerkenntnisvertrag nicht entnehmen lässt, dass er unabhängig vom Bestand der Grundobligation bestehen sollte (vgl. BGH NJW 2000, 2501, 2502 [BGH 18.05.2000 - IX ZR 43/99]). Dahinter steht der Gedanke, dass der abstrakte Schuldanerkenntnisvertrag regelmäßig dazu dient, die Rechtsverfolgung aus der Grundforderung zu erleichtern und dieser Zweck nicht mehr erreicht werden kann, wenn die Grundforderung nicht mehr besteht.

b) Allerdings konnte der Kläger sein Hauptvorbringen, dass es sich bei den von dem Zeugen Dr. KK gewährten Eigenkapital-Surrogat-Darlehen um die Grundobligationen des notariellen Schuldanerkenntnisses handelte, nicht beweisen, so dass es auf die Frage, ob insoweit Erfüllung eingetragen war, nicht mehr ankam.

Der Senat verkennt in diesem Zusammenhang die Gesichtspunkte nicht, die für das Hauptvorbringen des Klägers sprechen. So ergab sich aus dem Licensingvertrag unter Ziffer 3.9 (Anlage K 12 = Bl. 140 Bd. I d.A.), dass der Beklagte als Leasinggeber für den Kläger als Leasingnehmer Privat-Darlehen als Eigenkapital-Surrogat-Darlehen einwerben sollte, um das für das ins Auge gefasste Gründungsvorhaben notwendige Eigenkapital zu erhalten. Ferner sollten dem Verhandlungsführer der Initiative "JJ" oder seinem Bevollmächtigten, der nach Ziffer 1.6 des Licensing-Vertrages der Beklagte ist, gerade für diese Eigenkapital-Surrogat-Darlehen sog. "diskrete Sicherheiten" in Höhe von bis zu 50% der Darlehens-Surrogat-Summen hingegeben werden.

Allerdings hat die Zeugin FF in Übereinstimmung mit den zuvor erfolgten Äußerungen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angegeben, dass für die Eigenkapital-Surrogat-Darlehen keinerlei Sicherheit erteilt werden durfte, weil ansonsten die KfW keine Mittel zur Verfügung gestellt hätte. Vor diesem Hintergrund sei auf die nach Ziffer 3.9 des Licensingvertrages eigentlich vorgesehene Sicherheit in Form eines notariellen Schuldanerkenntnisses verzichtet worden. Gerade deswegen hätten die Eigenkapital-Surrogat-Darlehensverträge mit dem Zeugen Dr. KK auch ausdrücklich den Passus enthalten, dass keine Sicherheit gestellt wird. Dies wiederum korrespondiert mit der Aussage des Zeugen Dr. KK, dass er wegen der Darlehen keiner Sicherheiten bedurfte, weil diese durch einen Treuhandauftrag mit der Zeugin FF zweckgebunden waren und erst nach Errichtung des Gebäudes hätten eingesetzt werden dürfen.

Diese Erklärungen kann der Senat nachvollziehen, ohne dass Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen oder der Glaubwürdigkeit der Zeugen bestehen. Mit ihnen erschließt sich auch der Inhalt der E-Mail der Zeugin an den Kläger vom 24.07.2016 (Anlage B 13 - Bl. 141 Bd. I d.A.), die die Aufforderung an ihn enthält, die "Notarsurkunde" beizubringen, damit es angesichts des von dem Zeugen Dr. KK bereits ausgezahlten Darlehensbetrages über 150.000,00 € nicht zu einer unangenehmen Situation gegenüber diesem käme. Damit kann nämlich nicht nur die fehlende Sicherheit für den Zeugen Dr. KK, sondern auch der Umstand gemeint sein, dass diesem gegenüber zu erläutern wäre, dass mangels einer Sicherheit für Leistungen, die zur Realisierung des Projekts notwendig sind, dieses insgesamt auf unsicheren Füßen steht. Genau so hat es auch die Zeugin FF in Übereinstimmung mit dem Beklagten bekundet.

Schließlich korrespondiert das abgegebene Schuldanerkenntnis der Höhe nach nicht mit den vertraglichen Verpflichtungen aus Ziffer 3.9 des Licensingvertrages. Denn unstreitig hat der Kläger Eigenkapital-Surrogat-Darlehen zur Gesamthöhe von 150.000,00 € von dem Zeugen Dr. KK erhalten, welches zu einer Höhe von bis zu 50% abzusichern gewesen wäre, so dass sich ein dieses Darlehen absicherndes Schulanerkenntnis auf 75.000,00 € hätte belaufen müssen.

3. Die Kondizierbarkeit des Schuldanerkenntnisses beruht demgegenüber darauf, dass der Beklagte diese Sicherheit aus dem Vertrag über die Architekten- und Ingenieursleistungen sowie weitere Planungsleistungen nicht beanspruchen konnte und die nachträgliche Gewährung dieser Sicherheit gegen das zwingende Recht des § 648 a BGB a.F. verstößt.

a) Weil der Senat den Beweis der Tatsache, dass das notarielle Schuldanerkenntnis zur Absicherung der Eigenkapital-Surrogat-Darlehen diente, nicht als geführt ansah, steht angesichts des Vortrages des Beklagten und des Hilfsvorbringens des Klägers fest, dass es zur Absicherung der Leistungen aus dem Vertrag über die Architekten- und Ingenieursleistungen gewährt worden ist.

b) Aus dem Vertrag über die Architekten- und Ingenieursleistungen stand dem Beklagten die Gewährung des notariellen Schuldanerkenntnisses mit Vollstreckungsunterwerfung als Sicherheit nicht zu.

aa) Dem Beklagten sollte - und zwar trotz der Beteiligung der EE GmbH auf Auftragnehmerseite - persönlich gem. § 8 Ziffer 3. und § 12 Ziffer 2. des Vertrages über die Architekten- und Ingenieursleistungen sowie weitere Planungsleistungen eine Sicherheit für die Erfüllung der Forderungen aus diesem Vertrag zustehen. In erster Linie war eine Bankerfüllungsbürgschaft ins Auge gefasst, während ersatzweise eine gleichwertige Sicherheit durch den Auftragnehmer erbracht werden konnte. Das notarielle Schuldanerkenntnis mit Vollstreckungsunterwerfung stellt keine Sicherheitsleistung im Sinne des Architekten- und Ingenieurvertrages dar. Das ergibt die Auslegung.

Wie eine Sicherheitsleistung zu bewirken ist, ergibt sich mangels abweichender rechtsgeschäftlicher Anhaltspunkte aus den gesetzlichen Regelungen der §§ 232 - 239 BGB. Ein notarielles Schuldanerkenntnis gehört nicht zu den Sicherheiten gem. § 232 BGB. Es passt auch nicht zu den dort aufgezählten Sicherheitsleistungen. Diejenigen aus § 232 Abs. 1 BGB sind allesamt Realsicherheiten, während das notarielle Schuldanerkenntnis eine Personalsicherheit darstellt. Lediglich die Bürgschaft aus § 232 Abs. 2 BGB stellt ebenfalls eine Personalsicherheit dar. Dennoch handelt es sich bei dem notariellen Schuldanerkenntnis nicht um eine der (Bankerfüllungs-) Bürgschaft gleichwertige Sicherheit. Die (Bankerfüllungs-) Bürgschaft zeichnet sich dadurch aus, dass der Begünstigte die Erfüllung der Verbindlichkeit von einem solventen Dritten verlangen kann, soweit die Hauptforderung besteht. Sie ermöglicht damit den Zugriff auf Vermögen außerhalb desjenigen des Vertragsschuldners, ist akzessorisch und erlaubt die Befriedigung im Falle des Streits nur, soweit das Bestehen der Forderung festgestellt wird. Die Personalsicherheit des notariellen Schuldanerkenntnisses mit Vollstreckungsunterwerfung erweitert den Umfang des zugriffsfähigen Vermögens demgegenüber nicht. Ferner ist sie nicht akzessorisch, sondern im Falle des durch den Schuldner zu beweisenden Erlöschens der Grundobligation lediglich kondizierbar, und verfolgt in erster Linie den Zweck, die für die Erfüllung der Grundverbindlichkeit notwendige Rechtsverfolgung zu erleichterten (Klageerleichterungszweck).

Ferner geht aus dem Vertrag über Architekten- und Ingenieurleistungen hervor, dass eine Vertragserfüllungssicherheit geschuldet wird. Diese dient in erster Linie dazu, eine sich als berechtigt herausstellende Forderung aus einem Vertrag wirtschaftlich vor der Insolvenz des Schuldners abzusichern. Dazu taugt ein notarielles Schuldanerkenntnis nicht.

bb) Ginge man demgegenüber davon aus, dass das notarielle Schuldanerkenntnis eine Sicherheitsleistung im Sinne des § 8 Ziffer 3. und des § 12 Ziffer 2. des Vertrages über die Architekten- und Ingenieursleistungen sowie weitere Planungsleistungen darstellt, so wäre diese Vertragsbestimmung gem. § 307 BGB nichtig.

(1) Bei § 8 Ziffer 3. und des § 12 Ziffer 2. des Vertrages über die Architekten- und Ingenieursleistungen sowie weitere Planungsleistungen handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen.

Unzweifelhaft hat der Beklagte diese Vertragsbedingungen gestellt, denn er hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat selbst erklärt, dass er das gesamte Vertragswerk entworfen und dem Kläger auferlegt hat. Die Vertragsbedingungen wurden auch für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert. Dafür ist jedenfalls die vom Beklagten beabsichtigte und auch erfolgte (mindestens) viermalige Verwendung im Rahmen der Einzelverträge mit den Gesellschaftern ausreichend. Eine nicht auf Einzelfälle beschränkte generelle Verwendung würde auch nicht dadurch ausgeschlossen, wenn der Kreis der in Betracht kommenden Vertragspartner mit dem Kläger und den weiteren GbR-Mitgliedern von vornherein festgestanden haben sollte, was angesichts der weiteren Bewerbung des Projekts durch den Beklagten bereits zweifelhaft ist. Denn die für die Anwendung der gem. §§ 305 ff BGB erforderliche einseitige Gestaltungsmacht des Verwenders ist es ein hinreichendes Indiz, wenn er den vier von ihm in Aussicht genommenen Verträgen seine vorformulierten Bedingungen zu Grunde zu legen beabsichtigt (vgl. BGH NJW 2002, 138). In diesem Zusammenhang ist unerheblich, ob der Abschluss mehrerer Einzelverträge mit den Gesellschaftern der GbR primär aus steuerlichen Gründen erfolgte.

(2) Die Klausel verstößt gegen § 307 BGB soweit man sie im Wege der Auslegung so verstünde, dass der Kläger als Auftragnehmer zur Absicherung des Honorars des Beklagten sowie der EE GmbH ein notarielles Schuldanerkenntnis mit Vollstreckungsunterwerfung als Sicherheit leisten sollte. Denn die Leistung einer derartigen Sicherheit widerspricht den wesentlichen Grundgedanken der Rechtsordnung. So würde sie dem Auftragnehmer den Zugriff auf das Vermögen des Auftraggebers eröffnen, ohne dass es eines Nachweises bedürfte, dass er seine Architekten- und Ingenieursleistung in einem der jeweiligen Abschlagsrechnung entsprechenden Umfang erbracht hat. Damit setzt die Regelung den Auftraggeber der Gefahr einer Vorleistung aus, die den gesetzlichen Regelungen des Werkvertrags - und nichts anderes ist nach dem bis zum 31.12.2017 geltenden Werkvertragsrecht ein Vertrag über Architekten- und Ingenieurleistungen - fremd ist (vgl. §§ 641, 320 BGB). Denn der mit dem notariellen Schuldanerkenntnis mit Vollstreckungsunterwerfung einhergehende Verzicht auf den Nachweis der Fälligkeit der Forderung ermöglicht dem Unternehmer den schnellen Zugriff ohne Darlegung seiner materiellen Berechtigung, so dass der Auftraggeber in die Rolle der Verteidigung seiner Rechte gedrängt wird (vgl. BGH NJW 2002, 138). Insbesondere liefe er Gefahr, Vermögenswerte endgültig zu verlieren, ohne dafür einen entsprechenden Gegenwert am Bauvorhaben erhalten zu haben, wofür es keine sachliche Rechtfertigung gibt (vgl. BGH a.a.O.).

c) Das dem Beklagten gewährte Schuldanerkenntnis widerspricht den Vorschriften des § 648 a BGB in der bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung (im Folgenden: a.F.), so dass seine Vereinbarung gem. § 648a Abs. 7 BGB a.F. unwirksam ist.

(1) Der Anwendungsbereich der Vorschriften ist eröffnet.

Der Beklagte ist Sicherungsberechtigter und der Kläger Sicherungspflichtiger im Sinne des § 648 a BGB a.F., so dass die Vorschrift sachlich anwendbar ist. Sie gilt auch für den Auftragnehmer, der Architekten- und Ingenieurleistungen zu erbringen hat (vgl. Kniffka, BauR 2007, 246, 249f m.w.N.).

§ 648 Abs. 7 BGB a.F. ist in zudem zeitlicher Hinsicht eröffnet. Das Unwirksamkeitspostulat betrifft ausschließlich zeitlich nach Vertragsschluss vom Auftragnehmer begehrte Sicherheiten (vgl. BGH NJW 2006, 2475 [BGH 11.05.2006 - VII ZR 146/04] Rn.13). So liegt es hier, weil der Beklagte die Hergabe des notariellen Schuldanerkenntnisses erst nach dem Abschluss des Vertrages über Architekten- und Ingenieurleistungen einforderte. In diesem Zusammenhang ist Folgendes zu berücksichtigen: Nach den vorstehenden Ausführungen ist dem Beklagten das notarielle Schuldanerkenntnis ohne eine vertragliche Grundlage erteilt worden. Darüber hinaus hat der Beklagte vorgetragen, dass erst nach Abschluss des Architekten- und Ingenieursvertrag mit dem Kläger klar wurde, dass dieser die darin vorgesehene Vertragserfüllungsbürgschaft nicht beibringen konnte und man sich deswegen nach Vertragsschluss darauf verständigte, dass der Kläger ersatzweise von dem Beklagten ersatzweise geforderte notarielle Schuldanerkenntnis abgeben soll. Daraus ergibt sich zwangsläufig, dass die Parteien die notwendig gewordene neue Vereinbarung zur Leistung des notariellen Schuldanerkenntnisses zum Zwecke der Absicherung der Forderungen aus dem Vertrag über Architekten- und Ingenieurleistungen erst nach Abschluss dieses Vertrages getroffen haben.

(2) Die Vereinbarung der Sicherung der Vertragserfüllung in Form des notariellen Schuldanerkenntnisses mit Vollstreckungsunterwerfung ist gem. § 648a Abs. 7 BGB a.F. unwirksam, weil sie von den Vorschriften des § 648a Abs. 1 - 5 BGB a.F. abweicht. Der Beklagte war nach § 648a BGB a.F. nicht berechtigt, eine Sicherheit in Form eines notariellen Schuldanerkenntnisses mit Vollstreckungsunterwerfung zu beanspruchen.

Zulässig sind im Rahmen des § 648a BGB a.F. allein die Sicherheiten nach § 232 Abs. 1 BGB (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 10. Teil Rn.145f) sowie zusätzlich diejenigen aus § 648a Abs. 2 BGB a.F. Bei den letzteren handelt es sich um Garantien oder sonstige Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich des BGB zum Geschäftsbetrieb zugelassenen Kreditinstituts oder Kreditversicherers, wobei der Regelfall die Bürgschaft ist (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O.). Allerdings hat der Auftragnehmer keinen Anspruch auf eine Bürgschaft auf erstes Anfordern (vgl. Kniffka/Koeble a.a.O.). Vielmehr legt § 648a Abs. 2 S. 2 BGB a.F. fest, dass eine Leistung des Sicherungsgebers auf den Vertragserfüllungsanspruch erst nach einem Anerkenntnis des Auftragnehmers oder der Vorlage eines die Zahlung feststellenden vorläufig vollstreckbaren Urteils erfolgen darf.

Aus alledem folgt, dass das notarielle Schuldanerkenntnis keine dem Auftragnehmer nach § 648a BGB a.F. zustehende Sicherheit ist. Sie stellt weder eine Realsicherheit i.S.d. § 232 Abs. 1 BGB dar noch entspricht sie den Personalsicherheiten des § 648a Abs. 2 BGB a.F. Abgesehen vom eindeutigen Wortlaut beansprucht auch in diesem Zusammenhang die oben bereits dargestellte Erwägung Geltung, dass das notarielle Schuldanerkenntnis keinen Zugriff auf ein über das Schuldnervermögen hinausgehendes Vermögen ermöglicht, sondern in erster Linie den Zweck der Klageerleichterung verfolgt. Dieser Zweck wiederum wird durch die Vorschrift des § 648a Abs. 2 S. 2 BGB gerade ausgeschlossen.

Unerheblich ist, dass im vorliegenden Falle eine den klagenden Auftraggeber und nicht den beklagten Auftragnehmer benachteiligende Abweichung von § 648a Abs. 1 - 5 BGB a.F. vorliegt. Das Abänderungsverbot des § 648 Abs. 7 BGB a.F. gilt umfassend (vgl. BGH NJW 2006, 2475f; Kniffka, BauR 2007, 246, 251).

d) Angesichts der Unwirksamkeit gem. § 648a Abs. 7 BGB kann der Kläger das notarielle Schuldanerkenntnis kondizieren.

Der Senat verkennt in diesem Zusammenhang nicht, dass ein in einem Darlehensvertrag nicht vorgesehenes, aber später abgegebenes vollstreckbares Schuldversprechen nicht der bereicherungsrechtlichen Rückforderung unterliegt, solange es eine bestehende Verbindlichkeit sichert (vgl. BGH NJW 2008, 3208 [BGH 22.07.2008 - XI ZR 389/07] Rn.12). Diese Erwägungen lassen sich auf den vorliegenden Fall jedoch nicht übertragen. Die Kondizierbarkeit folgt hier aus den Besonderheiten der Vorschrift des § 648 a Abs. 7 BGB a.F. Ihr Anliegen besteht gerade nicht nur darin, dass der für erforderlich gehaltene Schutz des Unternehmers nicht durch abweichende Vereinbarungen umgangen wird, sondern sie soll genauso den Auftraggeber vor einer Übervorteilung schützen und gewährleisten, dass das Schutzsystem so Anwendung findet, wie es gesetzlich geregelt ist. Wäre die angesichts § 648a Abs. 7 BGB a.F. unwirksam vereinbarte Sicherheit in Form eines notariellen Schuldanerkenntnisses nach dessen Abgabe nicht kondizierbar, hätte der Auftragnehmer die Möglichkeit, die gesetzeswidrige Vereinbarung der unzulässigen Sicherheit mit der Konsequenz zu perpetuieren, dass die Vorschrift des § 648a Abs. 7 BGB a.F. leerliefe.

B) Nach den vorstehenden Ausführungen hat der Kläger überdies einen Anspruch auf Herausgabe des notariellen Schuldanerkenntnisses gem. § 371 BGB analog.

C) Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91, 708 Nr.10, 711 ZPO. Im Rahmen der Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit war zu berücksichtigen, dass das Urteil einen vollstreckungsfähigen Inhalt zwar allein in Bezug auf die Kosten hat, dem Beklagte aber wegen § 775 Nr. 1 ZPO auch in der Hauptsache eine Abwendungsbefugnis einzuräumen war.