Die Erinnerung des Beklagten gegen den Beschluss des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vom 30.06.2005, mit dem der Antrag des Beklagten, Auslagen in Höhe von 12.296,63 € gegen den Kläger festzusetzen abgelehnt wurde, ist gem. § 165, 151 VwGO zulässig, jedoch nicht begründet.

Durch Beschluss vom 07.02.2005 sind der Klägerin - nachdem sie die Klage zurückgenommen hatte - die Kosten des Verfahrens auferlegt worden. Kosten in diesem Sinne sind gem. § 162 Abs. 1 VwGO die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens. Der Beklagte macht Aufwendungen in Höhe von 12.296,63 € geltend, die er an den Dipl.-Biologen F. G. aufgrund eines Werkvertrages vom 01.07.2004 gezahlt hat, in dem sich Herr G. verpflichtet hat, die Brut- und Rastvogelarten im Bereich zweier geplanter Windkraftstandorte in der Gemarkung H. mit besonderer Berücksichtigung des Rotmilans zu erfassen. Zuvor (nämlich am 07.06.2003) hatte die Klägerin eine Bauvoranfrage für die Errichtung dieser Windenergieanlagen bei dem Beklagten gestellt, hatte die Klägerin am 14.01.2004 Untätigkeitsklage erhoben, hatte der Beklagte mit Bescheid vom 25.04.2004 die Bauvoranfrage mit der Begründung abgelehnt, die Standorte der Windenergieanlagen würden nicht in einem Vorranggebiet des mittlerweile in Kraft getretenen Flächennutzungsplans der Samtgemeinde I. liegen, und hatte die Klägerin gegen diese Entscheidung Widerspruch eingelegt mit der Begründung, der Flächennutzungsplan sei unwirksam.

Es handelt sich bei dem von dem Beklagten in Auftrag gegebenen Gutachten nach Auffassung des Gerichts nicht - wie aber die Klägerin meint - um ein Privatgutachten, das eine Prozesspartei im Rahmen des Prozesses anfertigen lässt, um es im Prozess zu verwenden. Aus dem Umstand, dass der Beklagte das Gutachten erst in Auftrag gegeben hat, nachdem er die Aussetzung des Verfahrens gem. § 75 S. 3 VwGO beantragt hatte, um das Widerspruchsverfahren durchführen zu können (die Aussetzung erfolgte mit Beschluss vom 15.07.2004 bis zum 01.11.2004 und wurde mit Beschluss vom 01.12.2004 bis zum 01.08.2005 verlängert), schließt das Gericht, dass die Erstellung des Gutachtens - zumindest in erster Linie - dazu dienen sollte, den Widerspruch gegen die Ablehnung der Bauvoranfrage zu bescheiden. Mithin kann der Beklagte von der Klägerin insoweit Kostenerstattung nur verlangen, wenn es sich um zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendige Aufwendungen des Vorverfahrens gehandelt hat. Das ist aus zwei Gründen nicht der Fall.

Zwar sind Kosten des Vorverfahrens nicht nur dann erstattungsfähig, wenn sich an das behördliche Vorverfahren (gem. §§ 68 ff. VwGO) eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage angeschlossen hat, sondern im Falle der Untätigkeitsklage auch dann, wenn das Vorverfahren bei einer Ablehnungsentscheidung während des gerichtlichen Verfahrens noch bis zum Abschluss des gerichtlichen Verfahrens durchgeführt worden ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 162, Rn. 16 m.w.N.); allerdings kann das nach Auffassung des Gerichts - wie in dem regelmäßig gegebenen Fall, dass die Klage erst nach Abschluss des Vorverfahrens erhoben wird - nur gelten, wenn das Vorverfahren abgeschlossen worden und eine Kostenentscheidung nach § 72 oder nach § 73 Abs. 3 S. 3 VwGO ergangen ist. Es handelt sich danach bei den gem. § 162 Abs. 1 VwGO erstattungsfähigen Kosten insoweit um die Kosten, die einem Prozessbeteiligten nach Beendigung des Vorverfahrens auferlegt worden sind und die er von einem anderen Prozessbeteiligten erstattet verlangen kann, wenn dieser im Gerichtsverfahren in die Kosten verurteilt worden ist. Im vorliegenden Fall ist eine derartige Kostenentscheidung nicht ergangen; das Widerspruchsverfahren hatte sich erledigt, nachdem die Klägerin die Bauvoranfrage mit Schriftsatz vom 02.02.2005 zurückgenommen hatte; das es zur Kostenlast des Beklagten eingestellt worden wäre, ist nicht ersichtlich.

Die Aufwendungen für die Erstellung des Gutachtens durch den Dipl.-Biologen G. sind dem Beklagten auch deshalb nicht zu erstatten, weil es sich nicht um zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendige Aufwendungen des Beklagten gehandelt hat. Bis zum 31.12.2004 war die Bezirksregierung Braunschweig als nächsthöhere Behörde (§ 73 VwGO) Widerspruchsbehörde. Der Beklagte hat den Widerspruch jedoch nicht an sie abgegeben, sondern ist nach dessen Einlegung in die weitere Sachaufklärung eingetreten. Die Ausgangsbehörde - die nicht zugleich Widerspruchsbehörde ist - hat nach Einlegung des Widerspruchs jedoch lediglich im Rahmen des Abhilfeverfahrens nach § 72 VwGO die Möglichkeit, dem Widerspruch (ganz oder teilweise) abzuhelfen oder aber ihn der Widerspruchsbehörde zur Entscheidung gem. § 73 VwGO vorzulegen. Sie hat in diesem Stadium des Verfahrens nicht die Kompetenz, den Ausgangsbescheid auf neue Gründe zu stützen und diese Gründe erst durch eine weitere umfangreiche (und kostenintensive) Sachverhaltsaufklärung zu schaffen. Letzteres hat der Beklagte aber getan und damit etwas, was er eigentlich im Verwaltungsverfahren selbst - d. h. vor der ersten Entscheidung über die Bauvoranfrage der Klägerin - ggf. hätte tun müssen. Vor Erlass des Erstbescheides angefallene Kosten sind allerdings in keinem Fall gem. § 162 Abs. 1 VwGO erstattungsfähig, denn - wie bereits oben ausgeführt - sind Kosten des Vorverfahrens im Sinne dieser Bestimmung nur solche des Widerspruchsverfahrens gem. §§ 68 ff. VwGO.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.