I.

Streitig ist die Aussetzung der Vollziehung der angefochtenen Einkommensteuerbescheide 1993 und 1994 sowie Umsatzsteuerbescheide 1993 bis 1995.

Der Antragsteller (Ast.) wird mit seiner Ehefrau zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Er betreibt seit Juni 1993 das Restaurant A.. Er bietet in seinem Gastronomiebetrieb neben griechischen Spezialitäten, Pizzen und Getränken auch Imbisswaren, Eis und Süßigkeiten an. Seine Ehefrau ist nicht erwerbstätig. In der Zeit vor seiner Selbständigkeit war der Kläger als Arbeitnehmer bei einem griechischen Restaurantbesitzer beschäftigt.

In der Zeit vom 27.03.1996 bis 24.10.1997 fand beim Ast. eine allgemeine Außenprüfung für die Veranlagungszeiträume 1993 und 1994 sowie eine Umsatzsteuer-Sonderprüfung für die Voranmeldungszeiträume Januar 1995 bis Januar 1996 statt. In den Gewinnermittlungen für die Jahre 1993 und 1994 erklärte er folgende Umsätze, Wareneinkäufe und Gewinne:

Hierbei stellte der Prüfer fest, dass der Ast. in den Streitjahren u.a. in Geschäftsbeziehung zu der Einzelfirma S. Fleischwaren in V. stand, von der er seine Fleischeinkäufe bezog. Gegen den Inhaber der Firma war in 1995 ein steuerstrafrechtliches Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Beihilfe zur Steuerhinterziehung seiner Kunden eingeleitet worden. Im Zuge dieser Ermittlungen stellte das Finanzamt für Fahndung und Strafsachen (FAFuSt) fest, dass S. dem Ast. wie der ganz überwiegenden Zahl seiner Kunden für die meisten Fleischlieferungen jeweils zwei datumsgleiche Rechnungen, eine offizielle (weiße) Rechnung und eine inoffizielle (schwarze) Rechnung erteilt hatte. Dabei war die gelieferte Fleischmenge und der vom Ast. geschuldete Gesamtbetrag jeweils genau hälftig auf die beiden Rechnungen aufgeteilt worden. Diese unterschieden sich von einander ansonsten nur durch eine abweichende Kunden- und Rechnungsnummer sowie die Empfängerbezeichnung im Anschriftenfeld. Die weiße Rechnung trug jeweils die offizielle Kundennummer des Ast. ... und war mit vollständigem Namen und Anschrift versehen. Die entsprechende schwarze Rechnung lautete dagegen auf die Kundennummer ... (in 1993) bzw. ... bis ... (ab 1994) und war im nicht ausgedruckten Adressfeld mit der handschriftlichen Bezeichnung A. versehen. Die Rechnungsnummern von weißer und schwarzer Rechnung waren jeweils fortlaufend.

Die vom FAFuSt als Zeugen vernommenen, bei S. beschäftigten Auslieferungsfahrer haben unabhängig voneinander übereinstimmend ausgesagt, das Restaurant A. mit dem vom Ast. bestellten Fleisch beliefert zu haben. Den von ihnen zuvor selbst im Betrieb zusammengestellten Lieferungen hätten zum Großteil jeweils zwei betragsgleiche, auch als Lieferschein dienende Rechnungen beigelegen, eine mit gedruckter, voller Anschrift und eine mit lediglich handschriftlichem Hinweis. In der Regel seien auch beide Rechnungen bei Übergabe der Ware im Restaurant bar kassiert worden. Ein weiterer vom FAFuSt vernommener Gastwirt hat diese Vorgehensweise in seiner Vernehmung bestätigt. Wegen der Aussagen im einzelnen wird auf die in der Bp.-Arbeitsakte unter Zeugenaussagen befindlichen Vermerke und Vernehmungsprotokolle verwiesen.

Der Betriebsprüfer stellte aufgrund des ihm vorliegenden Kontrollmaterials fest, dass der Ast. nur die auf den offiziellen Rechnungen ausgewiesenen Fleischmengen mit wenigen Ausnahmen als Wareneinkäufe gebucht hatte und die schwarzen Rechnungen vom Ast. hingegen nicht verbucht worden waren. Wegen der Ergebnisse im einzelnen wird auf die Feststellungen des Betriebsprüfers (Kalkulation 1993 und 1994, Bd. .. Bp.-Arbeitsakte) verwiesen. Auf diese Weise sind Fleischeinkäufe in den Streitjahren in folgender Höhe unberücksichtigt geblieben:

Darüber hinaus ermittelte der Betriebsprüfer, dass der Ast. in 1993 Wareneinkäufe bei der Firma X. (Eis, Tiefkühlwaren) in Höhe von insgesamt 442,22 DM (brutto) getätigt hatte, die ebenfalls keinen Eingang in seine Buchführung gefunden hatten. Aufgrund dieser Feststellungen und der branchenunüblich niedrigen Höhe der erklärten Rohgewinnaufschlagsätze führte der Prüfer für die Jahre 1993 und 1994 eine Nachkalkulation der Umsatzerlöse durch.

Unter Berücksichtigung der sich aus den Speisekarten und den Angaben des Ast. ergebenen Verkaufspreisen und "mengen und unter Berücksichtigung der vom Ast. im Verlauf der Prüfung geltend gemachten Erlösminderungen durch unentgeltliche Personalverpflegung, Freirunden, Schank-, Parier- und Bratverluste sowie Bruch, Verderb und sonstigen Schwund ermittelte der Prüfer Rohgewinnaufschlagsätze von 230 % für 1993 und 270 % für 1994. Für das Jahr 1995 (für das im Zeitpunkt der Prüfung noch keine Steuererklärungen vorlagen), übernahm er den Aufschlagsatz aus 1994 von 270 %. Die Anwendung dieser Rohgewinnaufschläge auf die verbuchten und die bisher nicht erfassten Wareneinkäufe führte zu folgenden Ergebnissen:

Auf der Basis dieser Zahlen gelangte der Prüfer zu folgenden Erhöhungen der vom Ast. erklärten Einkünfte aus Gewerbebetrieb und Umsätze aus Lieferungen und Leistungen:

Umsätze

Bei der Umsatzermittlung ging der Prüfer zu Gunsten des Ast. davon aus, dass die hinzugeschätzten Erlöse zum Teil auf Außer-Haus-Verkäufe entfielen, die dem ermäßigten Steuersatz unterliegen. Er teilte die Hinzuschätzungen daher im Verhältnis der erklärten Umsätze zu 7 % und zu 15 % auf.

Einen Vorsteuerabzug aus den nicht gebuchten Wareneinkäufen ließ er nicht zu, da der Ast. hierfür keine Rechnungen vorlegen konnte.

Der Antragsgegner (Ag) erließ daraufhin am 22.12.1997 auf der Basis dieser Prüfungsfeststellungen geänderte Einkommensteuerbescheide 1993 und 1994 sowie Umsatzsteuerbescheide 1993 bis 1995. Hiergegen erhob der Ast. Einspruch und beantragte zugleich die Aussetzung der Vollziehung der angefochtenen Bescheide. Wegen der Begründung im einzelnen wird auf Bl. .. und .. der Rechtsbehelfsheftung verwiesen. Mit Verfügung vom 24.02.1998 gewährte der Ag. eine Teilaussetzung der festgesetzten Einkommen- und Umsatzsteuer sowie der Zinsen für die Streitjahre. Wegen der Höhe der Beträge im einzelnen wird auf Bl. .. der Rechtsbehelfsheftung verwiesen. Mit Einspruchsbescheiden vom 08.07.1998 setzte der Ag. die Einkommensteuer 1994 von ..."DM auf ... DM herauf. Die Umsatzsteuer 1993 wurde von ... DM auf ... DM sowie die Umsatzsteuer 1994 von ... DM auf ... DM festgesetzt. Im Übrigen wies der Ag. den Einspruch als unbegründet zurück. Zugleich hob er die bisher gewährte Aussetzung der Vollziehung der angefochtenen Bescheide auf. Wegen der Höhe der Beträge wird auf die Anlagen zu den Einspruchsbescheiden (vgl. Bl. .. und .. der Rechtsbehelfsheftung) verwiesen.

Der Ag. wies in den Einspruchsbescheiden darauf hin, dass er aufgrund der nicht ordnungsmäßigen Buchführung des Ast. zu einer Schätzung der Besteuerungsgrundlagen gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 i.V. mit § 158 AO befugt gewesen sei. Die vom Prüfer vorgenommene Nachkalkulation entspreche den von der Rechtsprechung des BFH aufgestellten Grundsätzen. Er habe insbesondere die Aufschlagsätze für die einzelnen von dem Ast. angebotenen Getränke und Gerichte jeweils individuell ermittelt und die dabei zugrunde gelegten Verkaufspreise den vom Ast. verwendeten Preislisten bzw. den von ihm selbst gemachten Angaben entnommen. Darüber hinaus habe der Prüfer die vom Ast. geltend gemachten Erlösminderungen hinreichend berücksichtigt, indem er die Wareneinsätze je nach Warengruppe um verschiedene pauschale Abschläge gekürzt habe. Weitere Einwendungen gegen die Höhe der kalkulierten Rohgewinnaufschläge von 230 bzw. 270 % habe der Ast. nicht erhoben.

Darüber hinaus habe sich die Schätzungsbefugnis des Ag. auch daraus ergeben, dass der Ast. ausweislich des vorliegenden Kontrollmaterials seinen Wareneinkauf nicht vollständig verbucht, sondern in erheblichem Umfang Fleisch schwarz eingekauft habe. Diese Schwarz-Einkäufe habe der Betriebsprüfer zu Recht bei der Ermittlung der Einnahmen-/Umsatz-Hinzuschätzungen berücksichtigt.

Das ungewöhnliche Prozedere der Rechnungserteilung durch den Fleischlieferanten S. sowie die Tatsache, dass der Ast. jeweils nur die offizielle Rechnung als Wareneinkauf verbucht habe, lasse keinen anderen Schluss zu, als dass S. und der Ast. in dieser Weise zusammengewirkt hätten, um den tatsächlichen Umfang der Wareneinkäufe des Ast. zu verschleiern und hierdurch geringere Umsatzerlöse plausibel zu machen. Dies sei durch die als Zeugen vernommenen Auslieferungsfahrer des S. ausdrücklich bestätigt worden. Die Einlassung des Ast., er habe von den Schwarz-Einkäufen nichts gewusst, sei in Anbetracht der vom Ast. bzw. dessen Ehefrau unterschriebenen Rechnungen offensichtlich unzutreffend. Soweit der Ast. einwende, von seinem Personal bestohlen worden zu sein, sei dieser Vortrag nicht glaubhaft. Denn es sei schlichtweg nicht vorstellbar, dass dem Ast. auf diese Weise in den Jahren 1993 und 1994 Einnahmen von insgesamt 400.000,00 DM netto, mithin mehr als ein Drittel des tatsächlichen Umsatzes, vorenthalten worden sein sollten. Auch sei nicht glaubhaft, dass der Ast. die behaupteten Diebstahlsverluste übersehen habe. Insoweit spreche gegen den Ast., dass er es unterlassen habe, gegen sein Personal arbeits- bzw. strafrechtlich vorzugehen.

Der Ast. hat gegen die Einspruchsbescheide Klagen erhoben, die unter den Az. ... (Einkommensteuer 1993 und 1994) und ... (Umsatzsteuer 1993 bis 1995) anhängig sind. Zugleich hat er mit Schriftsatz vom 20.10.1998 beantragt, die angefochtenen Steuerbescheide von der Vollziehung auszusetzen. Zur Begründung trägt er folgendes vor: Es bestünden ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide, da er die vom Ag. behaupteten Schwarz-Geschäfte nicht getätigt habe. Die Lieferungen, die er geordert und dann auch geliefert bekommen habe, stimmten mit denen überein, die auch buchhalterisch erfasst worden seien. Die Aussagen der vom FAFuSt vernommenen Fahrer des Lieferanten S. würden bestritten. Er habe selbst die Fleischlieferungen höchst selten entgegengenommen. Vielmehr seien diese jeweils von den anwesenden Mitarbeitern seines Lokals entgegengenommen und beim Auswiegen der Ware von diesen auch bar bezahlt worden. Hätte er tatsächlich die Absicht gehabt, Lieferungen zu verschleiern, so hätte es nahe gelegen, die Lieferungen selbst in Empfang zu nehmen und die entsprechenden Zahlungen selbst zu tätigen. Die auf den vom Ag. vorgelegten Rechnungen befindlichen Unterschriften stammten nicht von ihm und müssten gefälscht worden seien. Insoweit hat der Ast. entsprechende Proben seiner Unterschrift eingereicht (vgl. Bl. .. FG-Akte).

Soweit der Ag. behaupte, seine Ehefrau habe Rechnungen unterschrieben, sei auch diese Behauptung falsch. Denn diese habe sich in keiner Weise um die geschäftlichen Angelegenheiten gekümmert und sich zudem höchst selten im Lokal aufgehalten. Allerdings könne nicht ganz ausgeschlossen werden, dass sie, wenn sie denn einmal zufällig bei einer Fleischlieferung anwesend gewesen sein sollte, ihre Unterschrift unter ein ihr vorgelegtes Schriftstück gesetzt habe. Es sei aber ausgeschlossen, dass ihr jeweils zwei Rechnungen vorgelegt wurden und sie beide Rechnungen unterschrieben habe.

Der Ag. hat während des gerichtlichen Verfahrens am 04.09.2000 einen geänderten Umsatzsteuerbescheid 1995 erlassen, den der Ast. gemäß § 68 FGO zum Gegenstand des Verfahrens gemacht hat.

Der Ag. beantragt,

1. die Einkommensteuer 1993 in Höhe von ... DM, die Einkommensteuer 1994 in Höhe von ... DM, die Umsatzsteuer 1993 in Höhe von ... DM, die Umsatzsteuer 1994 in Höhe von ... DM und die Umsatzsteuer 1995 in Höhe von ... DM sowie Zinsen zur Einkommensteuer 1993 in Höhe von ... DM, zur Einkommensteuer 1994 in Höhe von "DM, zur Umsatzsteuer 1993 in Höhe von "DM, zur Umsatzsteuer 1994 in Höhe von "DM und zur Umsatzsteuer 1995 in Höhe von "DM von der Vollziehung auszusetzen.

Der Ag. beantragt,

1. den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung abzuweisen.

Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide seien nicht erkennbar. Die Behauptung des Ast., die fraglichen Unterschriften seien gefälscht, könne nur als bloße Schutzbehauptung gewertet werden. Denn es stelle sich insoweit die Frauge, warum die einzig in Betracht kommenden Mitarbeiter des Ast. die Warenlieferungen nicht mit ihrem eigenen Namen unterschrieben hätten. Außerdem sei nicht plausibel, warum sich diese angeblichen Fälschungen auch auf den offiziellen Rechnungen befänden, die in die Buchführung des Ast. eingeflossen seien. Auch seien keine Gründe erkennbar, warum vom Seiten des Lieferanten mit einem Dritten, dem die Schwarzware fiktiv zugegangen sei, auf diese Art und Weise hätte abgerechnet werden sollen. Vielmehr lasse die praktizierte Verfahrensweise nur den Schluss zu, dass diese zwischen dem Lieferanten und dem Ast. einvernehmlich abgesprochen und durchgeführt worden sei. Wegen des weiteren Vorbringens verweist der Ag. auf seine Klagebegründung in der Hauptsache (vgl. Bl. 26 bis 29 FG-Akte).