Gründe

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten in der Berufungsinstanz noch Zahlung von Schadensersatz, weil sie wegen eines Verzichts der Beklagten auf Rechte aus einer Grundschuld einen Vermögensschaden erlitten habe.

Die Klägerin war Mieterin einer Garage auf dem ursprünglich im Eigentum des D. K. stehenden Grundstücks. Zugunsten der Beklagten war auf diesem Grundstück eine Grundschuld eingetragen. Die Rückgewähransprüche dieser Grundschuld waren an andere Kreditinstitute abgetreten. Zur Abwendung der Zwangsversteigerung überwies die Klägerin einen Betrag in Höhe von 22.000 € an die Beklagte. Nach Abrechnung und Erstattung eines Differenzbetrags Ende Juni 2012 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie bei Abgabe bestimmter Erklärungen die Grundschuld auch an die Klägerin abtreten würde. In der Folgezeit gab die Klägerin keine dementsprechende Erklärung ab. Die Beklagte verzichtete mit notarieller Erklärung vom 19. November 2012 (Bl. 438 der Beiakten 23 K 23/10 AG Wolfenbüttel) gegenüber dem Grundbuchamt auf ihr Recht aus der Grundschuld; der Verzicht ist am 26. November 2012 im Grundbuch eingetragen worden. Nach Versteigerung des Grundstücks forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung des auf die dingliche Forderung entfallenden, noch nicht erstatteten Betrags in Höhe von 18.806,48 € auf.

Wegen des weiteren Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge sowie des abgegebenen Anerkenntnisses wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts Bezug genommen. Ergänzend ist anzumerken, dass nach dem Teilungsplan (Bl. 564 ff. BA) die streitgegenständliche Grundschuld bestehen geblieben ist.

Das Landgericht hat - soweit in der Berufungsinstanz noch von Interesse - die Zahlungsklage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Beklagte habe mit der Verzichtserklärung keine Pflicht aus einem mit der Klägerin bestehenden Schuldverhältnis verletzt. Die Klägerin habe die Grundschuld kraft Gesetzes erworben, weil sie als ablöseberechtigte Dritte Zahlungen auf die Grundschuld und nicht auf die Forderung geleistet habe. Dadurch sei das Grundbuch unrichtig geworden. Wegen des Erwerbs der Grundschuld kraft Gesetzes sei der Verzicht der Beklagten auf das dingliche Recht nicht ursächlich dafür geworden, dass die Klägerin ihr Recht verloren habe. Denn die Beklagte habe das dingliche Recht ohne ihr Zutun ohnehin im Moment der Ablösung verloren. Die Klägerin hätte vielmehr selbst eine Grundbuchberichtigung herbeiführen müssen. Der Verzicht der Beklagten sei ins Leere gegangen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Diese rügt, dass das Landgericht verkannt habe, dass der von der Beklagten erklärte Verzicht gegen die nach wie vor bestehenden Buchposition gerade nicht ins Leere gelaufen sei, sondern sich auf die tatsächliche Rechtsposition der Klägerin insoweit ausgewirkt habe, dass diese die ihr zustehende Grundschuld verloren habe. Eine Berechtigung der Beklagten zu Erklärung des Verzichts auf die Grundschuld sei nicht gegeben gewesen. Insbesondere sei nicht nachvollziehbar, dass die Beklagte habe annehmen dürfen, die Klägerin habe kein Interesse mehr an der Umschreibung der Grundschuld gehabt.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 6. November 2014 verkündeten und am 18. November 2014 zugestellten Urteils des Landgerichts Hannover - Az.: 4 O 190/13 - die Beklagte zu verurteilen, an sie 18.806,48 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p. a. seit dem 23. Mai 2012 zu zahlen Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche, die ihr gegen Herrn D.K. aufgrund der Ansprüche, die der Beklagten gegen Herrn D.K. zustanden, zustehen,

hilfsweise unter Abänderung des am 6. November 2014 verkündeten und am 18. November 2014 zugestellten Urteils des Landgerichts Hannover - Az.: 4 O 190/13 - die Beklagte zu verurteilen, an sie 18.806,48 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p. a. seit dem 23. Mai 2012 zu zahlen

sowie die Beklagte zu verurteilen, an sie 961,28 € (außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p. a. seit dem 23. Mai 2012 zu zahlen.

Die Beklagte stellt den Antrag,

die gegnerische Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Der Senat hat die Akten des Versteigerungsverfahrens 23 K 32/10 AG Wolfenbüttel beigezogen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet. Ihr steht ein unbedingter Schadensersatzanspruch auf Zahlung aus den §§ 280 Abs. 1 und 3, 283 BGB zu. Die Beklagte hat rechtswidrig und schuldhaft eine Pflicht des zwischen den Parteien bestehenden Schuldverhältnisses verletzt, indem sie ohne Berechtigung gegenüber dem Grundbuchamt eine Verzichtserklärung hinsichtlich der streitgegenständlichen Grundschuld abgab. Eine Verurteilung Zug um Zug gegen Abtretung eines Ersatzanspruchs kommt nicht in Betracht. Ein Anspruch auf Zahlung außergerichtlicher Kosten besteht nicht.

1. a) Das Schuldverhältnis besteht in dem Anspruch der Klägerin auf Berichtigung des Grundbuchs hinsichtlich der Gläubigerposition der streitbefangenen Grundschuld. Die Klägerin hat die Grundschuld gem. den §§ 268 Abs. 3 Satz 1, 1150, 1192 Abs. 1 BGB erworben (vgl. zu dieser Konstruktion Palandt/Bassenge, BGB, 74. Aufl., § 1191 Rn. 10, 38). Dieser Anspruch ist durch die Ablösung der Klägerin, die hierzu berechtigt war, entstanden. Der Senat verweist zur Vermeidung von Wiederholung auf Ziffer I 1 a der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils und macht sich diese zu Eigen. Die Klägerin hat auf die Grundschuld gezahlt, weil der Ablösende, der die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld verhindern will, stets auf die Grundschuld zahlt (vgl. Nomos/Krause, BGB, 3. Aufl., § 1191 Rn. 122; Staudinger/Wolfsteiner, BGB, 2014, Vorbemerkungen zu § 1191 ff. Rn. 148).

b) Die Pflichtverletzung der Beklagten liegt darin, dass die Beklagte gegenüber dem Grundbuchamt den Verzicht auf ihre Rechte an der Grundschuld erklärt hat. Die Voraussetzungen hierfür sind nicht gegeben. Eine Vereinbarung hierüber gibt es nicht. Die Klägerin hat keinen Verzicht gefordert, sondern um Erteilung der Löschungsbewilligung gebeten (vgl. Schreiben der Klägerin vom 7. Juni 2012, Anlage K 6). Die Beklagte hat nur die Abtretung und nicht den Verzicht angeboten (Schreiben vom 23. Mai und 27. Juni 2012, Anlagen K 5 und K 4); im Übrigen fehlte es an einer diesbezüglichen entsprechenden Annahmeerklärung der Klägerin.

c) Die Pflichtverletzung ist entgegen der Auffassung des Landgerichts ursächlich für den von der Klägerin behaupteten Schaden. Die Verzichtserklärung ist nicht ins Leere gegangen. Die Klägerin hat hierdurch ihre Rechte an der Grundschuld verloren.

aa) Durch den Verzicht der Beklagten hat sich die Rechtslage geändert. Die ursprüngliche Fremdgrundschuld ist gem. den §§ 1168 Abs. 1, 1192 Abs. 1 BGB zur Eigentümergrundschuld geworden. Dies gilt unabhängig davon, dass die Beklagte zur Abgabe der Verzichtserklärung mangels Gläubigerposition materiell nicht mehr berechtigt war, weil es für die Eintragung der Verzichtserklärung auf die aus dem Grundbuch ersichtlichen Positionen ankommt. Dort war die Beklagte noch als Gläubigerin eingetragen.

Die Klägerin konnte aus diesem Grund keine Rechte mehr aus der Grundschuld geltend machen. Ein Anspruch auf Berichtigung der Gläubigerposition gegen die Beklagte bestand nicht mehr, weil die Fremdgrundschuld zu einer Eigentümergrundschuld geworden war. Es kommt deswegen nicht darauf an, dass die Eigentümergrundschuld bei einer Versteigerung als geringstes Gebot bestehen bleibt (vgl. Stöber, ZVG, 19. Aufl., § 44 Rn. 5.4). Eine Befriedigung aus dem Erlös stand der Klägerin nicht mehr zu. Ebenso war ein Vorgehen gegen den Ersteher nicht mehr möglich.

bb) Hätte die Beklagte keine Verzichtserklärung abgegeben, hätte die Klägerin aufgrund des Berichtigungsanspruchs eine Buchposition an der Grundschuld inne gehabt. Das Schicksal der Grundschuld wäre folgendes gewesen: Zwar hat die Beklagte ihren Versteigerungsantrag aus dem Recht Abt. III Nr. 6 mit Fax vom 25.04.2012 zurückgenommen. Dies hätte bei der Versteigerung auf Antrag der nachrangigen Gläubiger aber nur dazu geführt, dass die Sicherungsgrundschuld gem. § 44 ZVG als geringstes Gebot bestehen geblieben wäre, § 52 ZVG (s. a. Stöber, a.a.O., § 44 Rn. 5.24). Entweder hätte die Klägerin ihre Rechte anmelden können oder der Ersteher hätte dieses Recht gem. den §§ 90 Abs. 1, 52 ZVG als dingliche Belastung mit übernommen. Aufgrund des Abtretungsanspruchs der Klägerin gegenüber der Beklagten hätte sie dann die Rechte aus der Grundschuld gegenüber dem neuen Eigentümer geltend machen können.

d) Der Schaden der Klägerin liegt in dem Verlust der Gläubigerposition bezüglich der Grundschuld. Diese Position war werthaltig.

Dem in der Akte 23 K 32/10 Amtsgericht Wolfenbüttel enthaltenen Teilungsplan ist zu entnehmen, dass das Grundstück für einen Betrag in Höhe von 130.000 € versteigert wurde. Von diesem Erlös wäre auf das vorrangige Recht der Klägerin, so sie dieses zur Versteigerung angemeldet hätte, ein Betrag in Höhe von knapp 20.000 € auszukehren gewesen. Angesichts des erzielten Versteigerungserlöses wäre dies unproblematisch möglich gewesen.

Der Schaden bemisst sich der Höhe nach, welchen Betrag die Klägerin an die Beklagte zur Ablösung der Grundschuld gezahlt hat. Dies sind 22.000 € abzüglich der bereits von der Beklagten vorgerichtlich erstatteten 3.193,52 €, mithin 18.806,48 €.

e) Die Klägerin muss sich nicht darauf verweisen lassen, zunächst zu versuchen, einen Anspruch gegen den ursprünglichen Eigentümer und Schuldner D.K. durchzusetzen. Es kommt deswegen nicht darauf an, ob dieser Anspruch überhaupt werthaltig wäre.

aa) Denn gemäß § 421 BGB kann sich die Klägerin ihren Schuldner aussuchen. Die Beklagte und der ursprüngliche Schuldner K. bilden eine Gesamtschuldgemeinschaft. Die hierfür erforderlichen Voraussetzungen liegen vor (vgl. dazu Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 421 Rn. 4 ff.). Das Leistungsinteresse der Klägerin gegenüber der Beklagten und dem Schuldner K. ist identisch. Es geht um den durch die Grundschuld gesicherten Betrag, den der Schuldner an sich gegenüber der Beklagten zu zahlen verpflichtet war. Diese Verpflichtungen sind gleichstufig bzw. gleichrangig. Die Erfüllung des Zahlungsanspruchs der Klägerin durch einen der Schuldner würde den Anspruch gegen den anderen zum Erlöschen bringen. Es ist nicht ersichtlich, dass der Leistungszweck der einen Verpflichtung gegenüber der anderen vorrangig oder subsidiär und somit nachrangig wäre (vgl. BGH, NJW 2007, 1208, [BGH 28.11.2006 - VI ZR 136/05] Rn. 17 - aus juris). Unerheblich ist, dass der Schuldner und die Beklagte aus unterschiedlichen Schuldgründen haften:

Gegenüber der Beklagten besteht ein vertraglicher Schadensersatzanspruch. Hinsichtlich des Anspruchs der Klägerin gegen den Schuldner kommen ein vertraglicher Erstattungsanspruch oder ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 BGB in Betracht.

bb) Aus vorstehendem Grund ist auch kein Raum für eine Zug-um-Zug-Verurteilung im Hinblick auf eine Abtretung eines Erstattungsanspruchs der Klägerin gegen den ursprünglichen Schuldner. Der Beklagten steht ein solcher Anspruch nicht zu, weil sie aus § 426 Abs. 1 BGB einen Ausgleichsanspruch gegenüber dem Schuldner geltend machen kann, welcher einen Anspruch aus § 255 BGB ausschließt (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 255 Rn. 2).

f) Ein Mitverschulden der Klägerin ist nicht ersichtlich.

Die Schadensabwendungspflicht des § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB ist ein Anwendungsfall des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben, der dann eingreift, wenn der Geschädigte Maßnahmen unterlässt, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Schadensabwehr oder -minderung ergreifen würde (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 2011, Az. IX ZR 162/08, Rn. 17 - aus juris). Insoweit gilt, dass eine Warnpflicht i.S.v. § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht besteht, wenn die Erkenntnismöglichkeiten des Schädigers gleich gut oder besser waren als die des Geschädigten (vgl. BGH, Urteil vom 1. Oktober 2013, Az. VI ZR 409/12, Rn. 31 - aus juris).

Die Klägerin traf keine Verpflichtung, eine Bewilligung der Beklagten zur Änderung der Gläubigerposition hinsichtlich der Grundschuld im Grundbuch herbeizuführen. Sie musste nicht damit rechnen, dass die Beklagte eine Verzichtserklärung abgeben würde. Insbesondere besteht auch keine - rechtliche - Verpflichtung des Gläubigers, (s)eine Position im Grundbuch eintragen bzw. die dortigen Buchpositionen berichtigen zu lassen.

2. Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich aus den §§ 286, 288 Abs. 1 BGB und besteht seit dem 29. März 2013. Erst zu diesem Zeitpunkt befand sich die Beklagte aufgrund der Zahlungsaufforderung der Klägerin vom 06. März 2013 im Verzug. Dem Schreiben der Beklagten vom 23. Mai 2012 lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerin weder ein Schuldanerkenntnis der Beklagten im Hinblick auf die Zahlung von Schadensersatz entnehmen noch hat sich die Beklagte hiermit selbst in Verzug gesetzt. Abgesehen davon kann der Verzug nicht vor der Pflichtverletzung der Beklagten, die in der im November 2012 abgegebenen Verzichtserklärung liegt, eingetreten sein.

3. Ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten besteht nicht.

a) Zwar dürfte sich dieser Anspruch vorliegend dem Grunde nach aus § 823 Abs. 1 BGB ergeben, weil die Beklagte mit der Verzichtserklärung ein sonstiges Recht im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB, nämlich die der Klägerin zustehende Grundschuld, beeinträchtigt hat. Voraussetzung für einen Zahlungs- bzw. Erstattungsansprucheiner Partei gegenüber einem Dritten hinsichtlich außergerichtlicher Kosten ist jedoch, dass der außergerichtliche Bevollmächtigte gemäß § 10 RVG der Partei eine von ihm unterschriebene Rechnung übersandt und diese die Rechnung bezahlt hat (sofern nicht lediglich ein Freistellungsanspruch geltend gemacht wird). Nur in diesem Fall ist die Vergütung gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 RVG einforderbar. Die Vorlage einer solchen Rechnung hat die Klägerin nicht vorgetragen. Die Berechnung der außergerichtlichen Kosten ergibt sich nur aus Seite 9 der Klageschrift. Vorsorglich wird angemerkt, dass insoweit ein weiterer Hinweis des Senats gemäß § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht erforderlich war.

bb) Eine nähere Erörterung weiterer Anspruchsgrundlagen ist nicht erforderlich, weil sich bei einem Anspruch aus den §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB oder § 280 Abs. 1 BGB - unabhängig vom Vorliegen sonstiger Voraussetzungen - dieselbe Problematik stellt.

4. Soweit die Beklagte in erster Instanz den zweiten Hilfsantrag der Klägerin anerkannt hat, unterlag auch dies der Abänderung durch den Senat. Da nach Auffassung des Senats die Klägerin bereits mit ihrem Hauptantrag Erfolg hatte, kam es auf die - im Übrigen nur in erster Instanz gestellten - Hilfsanträge der Klägerin nicht mehr an. Das Anerkenntnis der Beklagten ging damit quasi "ins Leere".

III.

Die Kostenentscheidung beruht insgesamt auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Zu Lasten der Klägerin war nur das Unterliegen mit nicht streitwerterhöhenden Ansprüchen zu berücksichtigen. Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz nicht mit ihrem Hauptantrag (Verurteilung Zug um Zug) Erfolg hatte, war dies kostenmäßig nicht erheblich, weil sie hiermit weniger beanspruchte als ihr im Ergebnis mit dem Hilfsantrag (unbedingte Verurteilung) zustand.

Die Regelung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Anlass zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO bot diese auf den konkreten Umständen des Einzelfalls beruhende Entscheidung nicht.