Gründe

A.

Der Kläger macht im Wege der Feststellungsklage einen (noch nicht bezifferbaren) Schadensersatzanspruch nach dem Kauf eines Pkw1 für aus der Manipulation des Fahrzeugmotors sich ergebende Schäden geltend.

Der Kläger schloss mit dem Autohaus DD am 28.12.2015 einen Kaufvertrag über einen Pkw1 (Bj. 2015) mit Schaltgetriebe. Es handelte sich bei dem Fahrzeug um einen EU-Neuwagen (Anlage K 50); die Laufleistung betrug 0 km. Der Kaufpreis betrug ausweislich der Rechnung vom 15.02.2016 (Anlage K 50) 34.330,- €. Herstellerin des Fahrzeugs ist die Beklagte. In das erworbene Fahrzeug wurde ein von der Beklagten entwickelter und produzierter Dieselmotor des Typ1 verbaut.

Am 17.04.2019 hat das Kraftfahrtbundesamt (= KBA) unter der Referenznummer 7710 einen verpflichtenden Rückruf für das Modell (...) (Baujahr 2014 - 2017) unter der Beschreibung "Konformitätsabweichung führt zur Überschreitung des EURO 6-Grenzwerts für Stickoxide" veröffentlicht (Anlage K 12). Als Abhilfemaßnahme des Herstellers ist ein Software-Update genannt. Die Beklagte bietet inzwischen ein Update an, das unter der Bezeichnung 23Z7 geführt wird. Das von der Beklagten vorgestellte Software-Update mit der Aktionsnummer 23Z7 wurde durch das KBA geprüft und anschließend mittels Freigabebescheid vom 19.11.2018 freigegeben (Anlage B 2). In diesem an die Beklagte adressierten Bescheid wurde durch das KBA ausgeführt, dass in dem Fahrzeug Typ Pkw1 keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt wurden und die Grenzwerte eingehalten werden.

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte dem Kläger im Hinblick auf den Motor Typ1 wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung auf Schadensersatz haftet.

Der Kläger hat behauptet, der in den Pkw1 eingebaute Dieselmotor des Typs1 sei mit diversen Abschalteinrichtungen versehen. Die Beklagte sei ähnlich verfahren wie bei dem Motor Typ2. Bei dem Motor Typ1 sei eine Manipulation nicht durch eine einfach ausgestaltete Art der "Umschaltlogik" erfolgt, vielmehr habe die Beklagte erfindungsreichere Mechanismen eingesetzt, um mit unlauteren Mitteln die Typengenehmigung zu erlangen. Das Fahrzeug verfüge über ein sog. Thermofenster (Reduzierung der Abgasreinigung durch eine Software der Motorsteuerung in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur), eine Zyklus-/Prüfstanderkennung, Aufwärmstrategie, Manipulation der Warnmeldung des On-Board-DiagnoseSystems (= OBD), Manipulation des Batterieladevorgangs, eine AdBlue-Minderdosierung und Schaltpunktveränderungen bei Automatikgetrieben). Das (unzulässige) Thermofenster steuere die Abgasreinigung in Abhängigkeit von der Außentemperatur. Bei dem erworbenen Fahrzeug werde auf dem temperierten Prüfstand eine vollständige Abgasreinigung herbeigeführt, im Realbetrieb finde die Abgasreinigung nur in einem reduzierten Rahmen statt. Faktisch setze das Thermofenster die Abgasreinigung für den Großteil des Jahres aus.

Bei der Zyklus-/Prüfstanderkennung ermittele das Fahrzeug anhand unterschiedlicher Parameter, ob es sich in einer Prüfsituation befinde. Wenn die Software feststelle, dass sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde, komme es zu einer Maximierung verschiedener Systeme der Abgasreinigung. Im Realbetrieb würden die Systeme der Abgasreinigung weitgehend zurückgefahren oder ganz ausgeschaltet. Die Aufwärmstrategie baue auf der Prüfstanderkennung auf. Sobald das Fahrzeug registriere, dass es sich auf dem Prüfstand befinde, aktiviere es einen Aufheiz-Modus, der dafür sorge, dass Abgasreinigungssysteme schneller die Betriebstemperatur und damit einhergehende Effizienz erreichen. Außerhalb des Prüfstands sei dieser Modus jedoch abgeschaltet. Das OBD - ein Fahrzeugdiagnosesystem -, dass während des Fahrbetriebs Steuergeräte, aber auch abgasbeeinflussende Systeme überwache, werde teilweise ausgeschaltet. Auch die Autobatterie sei Teil der Manipulationen. Denn im normalen Fahrbetrieb werde ständig über die Lichtmaschine nachgeladen. Während der Prüfsituation finde jedoch ein Ladevorgang nicht statt, sodass der Kraftstoffverbrauch deutlich gesenkt werden könne. Das Ergebnis seien niedrigere und damit attraktivere Werte, die dem Endverbraucher suggerieren sollen, dass er ein besonders sparsames Fahrzeug erwirbt. Bei der Ausrüstung des Fahrzeugs mit einem SCR-Katalysator seien ebenfalls illegale Veränderungen vorgenommen worden. Dieser Katalysator verwende einen Harnstoff (= AdBlue), der separat getankt und einem separaten Tank zugeführt werde. Im Realbetrieb stehe nicht ausreichend Harnstoff zur Verfügung, um die vorgesehene Menge zu verwenden und damit die Emissionen durch den SCR Katalysator ausreichend zu reduzieren. Nur auf dem Prüfstand werde ausreichend Harnstoff genutzt. Bei Durchführung des angebotenen Software-Updates werde der AdBlue-Verbrauch ansteigen. Schließlich verfüge das Fahrzeug über eine unzulässige Fahrkurvenerkennung. Die Beklagte habe durch die Verwendung der Manipulationssoftware Behörden sowie eine Vielzahl von Kunden getäuscht. Durch die Abgasmanipulationen drohe Fahrzeugeigentümern ein durch das Kraftfahrtbundesamt (=KBA) angeordneter Rückruf. Sollte eine Teilnahme an einem Rückruf verweigert werden, drohe eine Betriebsuntersagung. Um diese Folge zu vermeiden, seien Betroffene gezwungen, ein Software-Update aufspielen zu lassen, dessen Auswirkungen auf das Fahrzeug und die Umwelt nicht absehbar seien. Er könne auch mit Steuernachzahlungen konfrontiert werden, da die Typengenehmigung für das Fahrzeug erschlichen worden sei. Das von ihm erworbene Fahrzeug halte die gesetzlichen Grenzwerte nicht ein. Hätte er Kenntnis von den Abschalteinrichtungen gehabt, hätte er das Fahrzeug nicht erworben.

Schließlich hat der Kläger die Auffassung vertreten, die von ihm erhobene Feststellungsklage sei zulässig, da er ihm zustehende Ansprüche derzeit noch nicht vollständig beziffern könne.

Hinsichtlich der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf Seite 3, 4 des angefochtenen Urteils verwiesen.

Die Beklagte hat behauptet, dass das von ihr hergestellte Fahrzeug nicht vom sog. Abgasskandal betroffen sei. Der in dem Fahrzeug verbaute Motor verfüge nicht über unzulässige Abschalteinrichtungen, was das KBA wiederholt bestätigt habe. Das Fahrzeug sei deshalb auch nicht von einem Rückruf des KBA betroffen. Vielmehr verfüge das Fahrzeug über eine wirksame EG-Typengenehmigung und könne uneingeschränkt genutzt werden; es drohe keine Stilllegung wegen angeblicher unzulässiger Abschalteinrichtungen. Sie ist der Auffassung, der Einsatz eines sog. Thermofensters (temperaturgesteuerte Emissionsregelung des Abgasrückführungsystems) stelle keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Dazu hat sie behauptet, in bestimmten Temperaturbereichen müsse die Abgasrückführungsrate (AGR-Rate) aus Motorschutzgründen abgerammt, also reduziert werden. Der Einsatz von Thermofenstern sei ein notwendiger Bestandteil eines jeden Dieselfahrzeugs. In dem Fahrzeug komme auch keine unzulässige Aufwärmstrategie zum Einsatz. Der Vortrag des Klägers zur AdBlue-Technologie (Dosiermenge) sei - so hat sie gemeint - unsubstantiiert. Sie hat eine angeblich unzulässige Harnstoffdosierung auf dem Prüfstand bestritten und behauptet, die AdBlue-Dosierung werde mit der aktuellen Motorsteuerung-Software nicht derart angesteuert, um Emissionsgrenzwerte einzuhalten. Vielmehr verhalte sich der SCR-Katalysator sowohl auf dem Prüfstand als auch im realen Fahrbetrieb hinsichtlich seines Wirkungsgrades sowie der AdBlue-Dosierung identisch. Weiter hat sie die Ansicht vertreten, der Vorwurf der unzulässigen Reduzierung des AGR-Systems ab einer bestimmten Drehzahl erfolge pauschal und ohne Darlegung konkreter Anhaltspunkte. Eine Lenkwinkelerkennung sei in dem Fahrzeug nicht installiert. Des Weiteren behauptet sie, sie wirke auch nicht in unzulässiger Weise auf das OBD-System ein, und auch eine Manipulation am Ladeverhalten der Batterie finde nicht statt. Die Voraussetzungen für eine sie treffende Haftung lägen insgesamt nicht vor.

Schließlich hat sie die Auffassung vertreten, dass der Feststellungsantrag unzulässig sei, weil dem Kläger das notwendige Feststellungsinteresse fehle. Der Kläger habe auch die Möglichkeit des Eintritts irgendeines Schadens nicht substantiiert dargelegt.

Das Landgericht hat mit dem am 30.10.2020 verkündeten Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen sowie hinsichtlich der erstinstanzlich gestellten Anträge verwiesen wird (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), - ohne Beweiserhebung - die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben, ob ein Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO bestehe. Dagegen spräche, dass der Kläger auch im Rahmen seiner persönlichen Anhörung nicht dargelegt habe, welche zukünftigen Schäden er befürchte. Jedenfalls aber sei die Feststellungsklage unbegründet. Dem Kläger stehe ein auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gerichteter Schadensersatzanspruch gemäß §§ 826, 31 BGB nicht zu. Das KBA habe den Motortyp überprüft und eine unzulässige Abschalteinrichtung nicht festgestellt. Es werde nicht verkannt, dass das Gericht zur eigenständigen Überprüfung verpflichtet sei; es sei allerdings bereits fraglich, ob die Beklagte eine unzulässige Abschalteinrichtung implementiert habe. In Bezug auf das sog. Thermofenster sowie die Abgasnachbehandlung würden erhebliche Bedenken bestehen, ob diese beanstandeten Funktionsmechanismen tatsächlich eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen. Hinsichtlich des AdBlue-Verbrauchs gebe es keinen Bescheid des KBA, nach Freigabe des freiwilligen Software-Updates soll es nach Auffassung des KBA zu keinen negativen Auswirkungen kommen. Das Vorbringen des Klägers sei auch zu ungenau. Hinsichtlich einer unzulässigen Zykluserkennung sowie einer installierten Lenkwinkelerkennung sei das Vorbringen des Klägers unsubstantiiert, es erschließe sich nicht, aufgrund welcher Erkenntnisquellen der Kläger zu diesen Behauptungen gelangt sei. Gleiches gelte hinsichtlich des Ladeverhaltens der Batterie. In Bezug auf das OBD-System habe der Kläger die genaue Gestalt der Fehlermeldung nicht konkretisieren können; überdies könne ein eigenständiger Schaden nicht festgestellt werden.

Das Inverkehrbringen des Fahrzeugs stellte sich nicht als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung darüber.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Seiten 5 - 8 LGU).

Dagegen wendet sich der Kläger mit dem Rechtsmittel der Berufung.

Der Kläger greift das Urteil des Landgerichts vollumfänglich an, insbesondere macht er geltend, dass ihm ein Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB zustehe. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und behauptet, die gesetzlichen Anforderungen der Abgasnorm Euro 6 seien nicht erfüllt. Er vertritt die Auffassung, er habe hinreichende Anhaltspunkte für eine Manipulation vorgetragen, zumal unstreitig feststehe, dass in einigen Fällen die von ihm behaupteten Abschalteinrichtungen verbaut seien. Ferner habe das Landgericht seinen Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. Es sei rechtlich nicht haltbar, dass das Landgericht die Zulässigkeit des Feststellungsantrags habe dahinstehen lassen. Bei Fehlen der Zulässigkeit habe das Landgericht nicht inhaltlich entscheiden dürfen, sodass das Urteil des Landgerichts verfahrensfehlerhaft zustande gekommen sei. Er habe unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung mehrere Softwarefunktionen substantiiert vorgetragen. Die Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil würden an der Sache vorbeigehen. Die Argumentation des Landgerichts zu einer fehlenden Beanstandung des KBA und einer Überprüfung des Motortyps1 stelle keine tragfähige Begründung dar. Für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung sei das behördliche Handeln der zuständigen Überwachungsbehörde irrelevant. Eine Beanstandung des KBA sei nicht konstitutiv für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Ferner habe das Landgericht verkannt, dass mehrere behauptete Manipulationen unstreitig seien. Das gelte für das sog. Thermofenster, die Batteriemanipulation und die Zykluserkennung. Unstreitiger Sachverhalt könne jedoch nicht von einer Partei ins Blaue hinein vorgetragen werden. Auch zu der Manipulation des OBD-Systems sei hinreichend substantiierter Vortrag erfolgt. Diese Manipulation löse zwar keinen eigenständigen Schaden aus, sie verstärke bzw. ergänze aber den Schaden, der durch die Implementierung der unzulässigen Abschalteinrichtung entstanden sei. Zur Typengenehmigung gehöre auch ein funktionierendes OBD-System als technische (Selbst-) Überwachungsmaßnahmen innerhalb des Fahrzeugs. Einwirkungen auf die technischen Ein -richtungen oder den Schadstoffausstoß veranlasse das OBD-System zu einer Fehlermeldung. Da eine Fehlermeldung nicht erfolge, sei das OBD-System manipuliert. Das Landgericht habe nur das sog. Thermofenstern thematisiert, die weiteren Abschalteinrichtungen seien in dem angefochtenen Urteil nicht erwähnt, insbesondere die Manipulation der Batterie, der Einsatz einer Fahrkurve (Prüfzykluserkennung, die Manipulation des OBD-Diagnosesystems sowie die Manipulation des SCR-Katalysators). Das Urteil des Landgerichts beruhe zu großen Teilen auf Mutmaßungen. Erschwerend komme hinzu, dass das Landgericht nicht über die notwendige Sachkunde verfüge, um die Manipulationen eigenständig beurteilen zu können. Das Landgericht habe auch insoweit die notwendigen Feststellungen nicht getroffen, weil es den Beweisantritten (Sachverständigengutachten) nicht nachgegangen sei.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 30.10.2020 verkündeten Urteil des Landgerichts Osnabrück - Az.: 9 O 1784/20 -

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu leisten für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs Pkw1 mit der FIN: (...) durch die Beklagte resultieren,

hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 34.330,- € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug-um-Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Pkw1, FIN: (...) sowie abzüglich einer durch richterliches Ermessen festzusetzenden Entschädigung für die Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs, welche jedoch mindestens auf Grundlage einer Gesamtlaufleistung von 500.000 km festgesetzt wird,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte in dem Fahrzeug Pkw1, FIN: (...)

a) unzulässige Abschalteinrichtungen

- in Gestalt einer Funktion, welche durch Bestimmung der Außentemperatur die Parameter der Abgasrückführung so verändert, dass die Abgasrückführung außerhalb eines Temperaturfensters von 15 °C um 50% reduziert wird (sog. Thermofenster),

- in Gestalt einer Funktion, welche nach Erkennen des NEFZ die Abgasrückführung auch nach Erreichen der Betriebstemperatur des SCR-Katalysators im Gegensatz zum Realbetrieb auf hoher Rate belässt,

- in Gestalt einer Aufwärmstrategie, welche auf dem Prüfstand im Gegensatz zum Realbetrieb den SCR-Katalysator schneller auf Betriebstemperatur bringt,

- in Gestalt des Ladeverhaltens der Autobatterie, die auf dem Prüfstand im Gegensatz zum Realbetrieb keiner Ladung unterliegt und

- in Gestalt einer Funktion, welche die AdBlue-Dosierung nur auf dem Prüfstand ausreichend ausführt und im Realbetrieb graduell mit abnehmendem Füllstand reduziert, verbaut hat und hierdurch die Emissionswerte auf dem Rollenprüfstand reduziert werden

b) ein nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechendes On-Board-Diagnosesystem einsetzt,

festzustellen, dass sich die Beklagte sich im Verzug der Annahme befindet.

die Revision zuzulassen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 01.03.2021 und nimmt Bezug auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag sowie auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils. Hinsichtlich der Feststellungsklage weist sie darauf hin, dass ein Feststellungsinteresse nicht ersichtlich sei. Eine Fahrkurvenerkennung sei nach einer amtlichen Auskunft des KBA (Anlage B 1) nicht per se unzulässig. Das Thermofenster sei in den (...) - Fahrzeugen sehr weit bedatet. Das Batteriemanagement sei nicht zu beanstanden, die Batterie bzw. das Batteriemanagement funktioniere auf dem Prüfstand wie auch im Fahrbetrieb identisch. Auch das OBD sei nicht als unzulässige Abschalteinrichtung zu bewerten.

Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien wird auf die vorgetragenen und gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

Die Berufung des Klägers ist sachlich nicht gerechtfertigt.

Die Klage ist weder aus dem Hauptantrag (=Feststellungsklage) noch aus dem Hilfsantrag (=Leistungsklage) begründet. Die Entscheidung des Landgerichts ist deshalb nicht zu beanstanden.

Die Berufungsangriffe des Klägers rechtfertigen nicht die von ihm erstrebte Abänderung des angefochtenen Urteils und eine von ihm begehrte Verurteilung der Beklagten. Dem Kläger steht nämlich der geltend gemachte Anspruch unter keinem erdenklichen rechtlichen Gesichtspunkt zu.

I. Zunächst ist festzustellen, dass der Kläger zunächst "lediglich" einen Feststellungsantrag, der auf den Ersatz ihm entstehender Schäden gerichtet ist, gestellt hat.

Erst in der Berufungsinstanz hat der Kläger hilfsweise einen Leistungsantrag gestellt, nachdem der Senat im Rahmen der Erörterung ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, dass Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Feststellungsklage bestehen. Die im Wege der Klageerweiterung in der Berufungsinstanz erhobene Leistungsklage ist gemäß § 533 ZPO zulässig, da der Senat diese für sachdienlich hält. Denn infolge des gestellten Hilfsantrag wird der Senat nicht zur Beurteilung eines völlig neuen Streitstoffs gezwungen, ohne das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwerten zu können. Die Tatsache, dass die Beklagte ausweislich des Protokolls vom 23.04.2021 der erfolgten Klageänderung bzw. -erweiterung nicht zustimmte, bleibt im Hinblick auf die in § 533 Nr. 1 ZPO genannten Alternativen ohne Relevanz.

II. Der Erfolg der vom Kläger (primär) erhobenen Feststellungsklage hängt von der Zulässigkeit dieser Klageart ab sowie davon, ob der vom Kläger erworbene Pkw1 entsprechend seiner Behauptung über mehrere illegale Abschalteinrichtungen verfügt und der Beklagten deshalb eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gemäß § 826BGB anzulasten ist. Die erhobene Feststellungsklage ist jedoch weder zulässig noch begründet.

1. Zulässigkeit der Feststellungsklage

Die vom Kläger erhobene Feststellungsklage ist bereits unzulässig.

Anders als vom Landgericht angenommen, durfte die Zulässigkeit der Feststellungsklage - worauf die Berufung zu Recht hinweist - nicht offengelassen werden. Es gilt der Grundsatz des prozessualen Vorrangs der Zulässigkeit vor der Begründetheit einer Klage. Wenn die Klage als unzulässig abgewiesen werden kann, besteht für den Kläger die Möglichkeit, die von ihm erhobene Klage von neuem anzustrengen bzw. (wie vorliegend) sofort eine Leistungsklage zu erheben.

Zwischen den Parteien besteht das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Rechtsverhältnis, insoweit ist ausreichend, dass der Kläger eine Schadensersatzpflicht der Beklagten behauptet.

Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO notwendige Feststellungsinteresse hinsichtlich der vom Kläger erhobenen positiven Feststellungsklage - also ein rechtliches Interesse des Klägers daran, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird, kann nicht festgestellt werden.

a.) Das Feststellungsinteresse entfällt jedoch nicht bereits wegen des (grundsätzlichen) Vorrangs der Leistungsklage als dem regelmäßig einfacheren oder zumindest gleich effektiven Weg zur Erreichung des Rechtsschutzziels (Zöller-Greger, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 256 Rn. 7a). Ein Feststellungsinteresse wird nämlich ausnahmsweise trotz möglicher Leistungsklage bejaht, wo schon das Feststellungsurteil zu endgültiger Streitbeilegung führt. Bei Ansprüchen gegen öffentlich - rechtliche Körperschaften kann erwartet werden, dass diese bereits auf ein Feststellungsurteil leisten werden (BGH, Urteil vom 7.12.2000 - III ZR 84/00 - NVwZ 2001, 1193, 1194 m.w.N., beck-online). Eine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage ist in diesem Fall nicht zu rechtfertigen.

b.) Das rechtliche Interesse an alsbaldiger Feststellung setzt allerdings voraus, dass dem Recht oder der Rechtslage des Klägers im Verhältnis zum Beklagten eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht (Musielak/Voit/Foerste, 17. Aufl. 2020, ZPO § 256 Rn. 8).

Der Kläger macht gegenüber der Beklagten einen deliktsrechtlichen Schadensersatzanspruch geltend, weil seinem vom Dieselabgasskandal betroffenen Fahrzeug Nachteile drohen, wie etwa Mehrverbrauch von Kraftstoff, Minderleistung, Verkürzung der Lebensdauer des Dieselpartikelfilters, höherer Partikelausstoß, Lebenszeitverkürzung, Minderwert des Fahrzeugs pp. Zudem drohe ihm eventuell ein weiterer Schaden durch eine Neufestsetzung der Kfz-Steuer nach § 12 Abs. 4 S. 1 KraftStG.

Diese Aspekte sind im konkreten Fall nicht geeignet, das von § 256 Abs. 1 ZPO geforderte Feststellungsinteresse zu begründen: Es ist bereits zweifelhaft, ob das vom Kläger begehrte Feststellungsurteil zu einer endgültigen Streitbeilegung führen kann; denn es ist nicht zu erwarten, dass die Beklagte bereits auf ein Feststellungsurteil hin leisten wird. Vielmehr ist nach den bisherigen Erkenntnissen des Senats davon auszugehen, dass die Beklagte im Falle einer positiven Entscheidung für den Kläger das Rechtsmittel der Revision einlegen wird, um für den Motor des Typs1 durch den Bundesgerichtshof klären zu lassen, ob eine deliktsrechtlichen Haftung tatsächlich in Betracht kommt, sowie ebenso auch der Kläger im Falle eines Unterliegens ein weiteres Rechtsmittel einlegen wird. Der Kläger selbst geht offenbar davon aus, dass es durch ein Urteil des Berufungsgerichts nicht zu einer endgültigen Streitbeilegung kommen wird; denn der Kläger hat für den Fall, dass er mit seinem Rechtsmittel keinen Erfolg haben sollte, hilfsweise die Zulassung der Revision beantragt.

Hinsichtlich eines vom Kläger behaupteten drohenden Steuerschadens hat der Senat bereits i.R. geltend gemachter unionsrechtlicher Staathaftungsansprüche mehrfach entschieden, dass sich das Feststellungsinteresse im Hinblick auf einen angeblich drohenden Steuerschaden nicht bejahen lässt.

Befürchtet der Kläger den Eintritt eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden reinen Vermögensschadens, hängt die Zulässigkeit einer Feststellungsklage nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ab (vgl. nur BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92 -, juris Rn. 77 mwN; Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03 -, juris Rn. 27 mwN; Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 197/12 -, juris Rn. 11 mwN). Die Vermögensgefährdung, das heißt, die Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadens, ist substantiiert darzutun (vgl. BGH in BeckRS 2006, 02060; BGH, Urteil vom 10. Juli 2014, DStRE 2015, 569, 571 mwN.; BGH, Urteil vom 26.7.2018, I ZR 274/16, Rn. 23 juris).

Ausreichend, aber auch erforderlich ist, dass nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein erst künftig aus dem Rechtsverhältnis erwachsender Schaden angenommen werden kann. Dagegen besteht ein Feststellungsinteresse für einen künftigen Anspruch auf Ersatz eines allgemeinen Vermögensschadens regelmäßig dann nicht, wenn der Eintritt irgendeines Schadens noch ungewiss ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2014, DStRE 2015, 569, 570 [BGH 10.07.2014 - IX ZR 197/12] mwN).

Zwar bedarf es, wenn eine Feststellungsklage im Hinblick auf drohende Steuernachteile erhoben ist, nicht bereits eines für den Geschädigten nachteiligen Steuerbescheides, jedoch muss ein solcher sich zumindest als hinreichend wahrscheinlich abzeichnen, z.B., indem eine nachteilige Steuerfestsetzung aufgrund finanzamtlicher Ermittlungen unmittelbar bevorsteht (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 197/12 - Rn. 9 ff., Rn. 14 juris).

Ob überhaupt eine fehlerhafte Steuerfestsetzung i.S.v. § 12 Abs. 2 Nr. 4 S. 1 i.V.m. § 8 Nr. 1 b) KraftStG erfolgt ist, kann dahinstehen. Eine Änderung ergangener Steuerbescheide wäre jedenfalls nur innerhalb der in § 1 Abs. 2 KraftStG i.V.m. § 169 Abs. 2 AO bezeichneten Fristen möglich. Unterbleibt eine gem. § 155 AO erforderliche Neufestsetzung der Steuer innerhalb der Festsetzungsfrist, erlischt der Steueranspruch des Staats. Darüber hinaus ist von diesem Zeitpunkt an jede Aufhebung, Änderung oder Berichtigung einer bereits bestehenden Steuerfestsetzung ausgeschlossen (Klein/Rüsken, 15. Aufl. 2020, AO § 169 Rn. 14). Eine Neufestsetzung der Steuer ist daher - anders als der Kläger meint - durchaus nicht zwingend.

Der Kläger trägt zu den Voraussetzungen des. § 169 Abs. 2 AO nichts vor. Er behauptet zudem nicht, dass auch nur in einem Fall in Deutschland eine nachteilige Steuerfestsetzung im Zusammenhang mit dem als "Dieselskandal" bekannten Vorgang von Steuerbehörden überhaupt in Erwägung gezogen wurde. Sein pauschaler Vortrag, es drohten Steuernachteile, genügt zur Darlegung einer hinreichend wahrscheinlichen nachteiligen Neufestsetzung der Kfz-Steuer nicht. In Bezug auf einen eventuellen Steuerschaden kann deshalb ein Feststellungsinteresse nicht festgestellt werden.

Unabhängig von den vorstehenden Ausführungen ist die (zunächst) erhobene Feststellungsklage aber auch deshalb unzulässig, weil es dem Kläger bereits in I. Instanz - wie die in der Berufungsinstanz erfolgte Klageerweiterung in Form einer Leistungsklage unter Bezifferung seines Zahlungsantrags belegt - möglich war, eine Leistungsklage zu erheben. Unter Beachtung des Grundsatzes des Vorrangs der Leistungsklage vor der Feststellungsklage; war deshalb die Feststellungsklage subsidiär.

2. Begründetheit der Feststellungsklage

Da die vom Kläger erhobene Feststellungsklage unzulässig und deshalb zwingend als unzulässig abzuweisen ist, bedarf es nicht mehr der Beurteilung, ob die erhobene Feststellungsklage begründet ist.

Wie sich den nachstehenden Ausführungen zur vom Kläger erhobenen Leistungsklage entnehmen lässt, ist die Feststellungsklage allerdings zudem unbegründet.

III. Leistungsklage

Die Leistungsklage mit den in der mündlichen Verhandlung hilfsweise gestellten Anträgen ist unbegründet. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche nicht zu, weil das von ihm erworbene Fahrzeug - entgegen seiner Auffassung - nicht über unzulässige Abschalteinrichtungen verfügt, der Entzug der Typengenehmigung nicht ernstlich droht und dem der Beklagten ein vorsätzliches sittenwidriges Handeln, das zu einem Schaden des Klägers geführt hat, nicht festgestellt werden kann.

1.) Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 826, 31 BGB (oder aus einem anderen Rechtsgrund) in der (zuletzt) geltend gemachten Höhe (34.330,- € abzgl. einer Nutzungsentschädigung).

Insbesondere hat das Landgericht richtig ausgeführt, dass der Kläger deshalb keinen Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB gegen die Beklagte hat, weil eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung durch die Beklagte nicht festgestellt werden kann. Es fehlt bereits an der substantiierten Darlegung einer Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamts (= KBA) durch eine unzulässige Abschalteinrichtung. Mit Ausnahme des unstreitig vorhandenen "Thermofensters" hat der Kläger hierzu nichts Verwertbares vorgetragen; das Landgericht hat die diesbezüglichen Ausführungen des Klägers zu Recht als Behauptung ins Blaue angesehen.

Nach § 826 BGB ist zum Schadensersatz verpflichtet, wer einem anderen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügt. Notwendig ist also eine Schadenszufügung, die auf einer schädigenden Handlung beruht, die aus objektiver Sicht als sittenwidrig einzustufen ist, weil diese nach ihrem Inhalt bzw. Gesamtcharakter im Widerspruch zum Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden steht und daher mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht vereinbar ist (BGH NJW 2017, 250 [BGH 28.06.2016 - VI ZR 536/15] [251 f]). Das ist durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde Vertragspflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Handelns hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung und den eingetretenen Folgen ergeben kann.

Vom Vorliegen dieser Voraussetzungen kann auf der Grundlage des Sachvortrags des Klägers nicht ausgegangen werden. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Kläger für den geltend gemachten Anspruch gemäß § 826 BGB die Darlegungs- und Beweislast trägt.

Der Kläger hat bereits nicht schlüssig dargetan, dass die Beklagte vorsätzlich einen mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Motor in Verkehr gebracht hat. Der Kläger unterliegt mehreren grundsätzlichen Missverständnissen: Zum einen ist nicht jede Funktion, die der Erkennung des Prüfstands dient, eine Abschalteinrichtung, zum zweiten ist nicht jede Abschalteinrichtung unzulässig und schließlich wäre der bloße Umstand, dass eine Abschalteinrichtung - hier: das "Thermofenster" - als europarechtlich unzulässig einzustufen sein könnte, keine hinreichende Voraussetzung für die Annahme einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung.

Soweit der Kläger geltend macht, das von ihm erworbene Fahrzeug verfüge ebenfalls über eine Umschaltlogik entsprechend den von der BB AG verbauten Motoren des Typs2, kann der Kläger mit diesem Einwand nicht durchdringen, weil nach diversen Auskünften des KBA eine unzulässige Abschalteinrichtung gerade nicht festgestellt wurde. Danach kann bereits nicht festgestellt werden, dass die von dem Kläger behauptete unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer Rollenprüfstanderkennung in Bezug auf das von ihm erworbene Fahrzeug tatsächlich vorhanden ist, unter Beachtung der durch das KBA erteilten Auskünfte erscheint seine Behauptung "ins Blaue hinein" erfolgt. Der ursprüngliche Vortrag des Klägers mag im Ausgangspunkt noch als schlüssig und hinreichend substantiiert angesehen werden, nach der erheblichen Erwiderung der Beklagten sowie der vorliegenden amtlichen Auskunft des KBA wäre weiterer detaillierter Sachvortrag des darlegungs- und beweisbelasteten Klägers notwendig gewesen, woran es fehlt. Das galt auch bereits nach der Vorlage des an die Beklagte adressierten Schreibens des KBA vom 19.11.2018 (Anlage B 2), aus dessen Inhalt sich ergibt, dass in Bezug auf den Modelltyp Pkw1 unter "Bewertung der Emissionsstrategien" ausdrücklich als Ergebnis niedergelegt ist, dass "keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt wurden".

Der Sachvortrag des Klägers weist erkennbar keine Substanz auf und ist willkürlich "aus der Luft gegriffen". Er rechtfertigt deshalb nicht die Veranlassung einer Beweisaufnahme (Einholung eines Sachverständigengutachtens). Grundsätzlich ist bei der Annahme einer "ins Blaue hinein" aufgestellten Behauptung durchaus Zurückhaltung geboten. Die Annahme eines willkürlichen Sachvortrags kommt nur im Ausnahmefall in Betracht, weil es einer Partei durchaus möglich sein muss, im Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie - insbesondere hinsichtlich technischer Abläufe - keine genauen Kenntnisse haben kann, die aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält. Eine zivilprozessual unzulässige Ausforschung ist aber dann festzustellen, wenn eine Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" Behauptungen aufstellt.

Gerade davon ist vorliegend auszugehen, da jeglicher tatsächliche Anhaltspunkt für den Einsatz einer Manipulationssoftware entsprechend der bekannten Umschaltlogik des von der BB AG verbauten Motors Typ2 im Fahrzeug des Klägers fehlt (ebenso OLG Koblenz, Urteil - 3 U 416/19 unter Hinweis auf Entscheidungen der OLGe Köln, Oldenburg, München und Celle). Der Kläger beschränkt sich mit Blick auf die Beschaffenheit der behaupteten Steuerungssoftware darauf, zu der aus dem Abgasskandal bekannten Funktionsweise der Manipulationssoftware des Motors Typ2 (sog. Umschaltlogik) vorzutragen. Dazu führt er aus, die Beklagte habe erfindungsreichere Mechanismen eingesetzt, um so die Typengenehmigung zu erlangen. Dies ist indes nicht als hinreichender Sachvortrag zu qualifizieren. Das Vorbringen des Klägers bezieht sich vielmehr auf einen in dem von ihm erworbenen Fahrzeug unstreitig nicht eingesetzten Motortyp. Insofern können die Ausführungen des Klägers nicht als tatsächliche Anhaltspunkte für den Einsatz einer Manipulationssoftware in dem von ihm erworbenen Fahrzeug angesehen werden.

Dem Senat ist aus einer Vielzahl amtlicher Auskünfte gegenüber Gerichten im ganzen Bundesgebiet bekannt, dass das KBA die Motoren des Typs1 umfangreichen Untersuchungen unterzogen hat. Dabei wurde in keinem Fall eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt. Das KBA hat wiederholt ausgeführt, dass nicht jede Funktion, die der Erkennung des Prüfstands dient, unzulässig ist. Eine unzulässige Abschalteinrichtung liegt vielmehr nur vor, wenn die Erkennung des Prüfstands Auswirkungen auf die Steuerung der Abgasemissionen des Fahrzeugs hat, wenn also - wie bei dem ebenfalls von der Beklagten entwickelten Motor Typ2 - auf dem Prüfstand ein anderes (besseres) Emissionsverhalten bewirkt wird als im sonstigen Fahrbetrieb. Das ist bei den Motoren des Typs1 nach den Feststellungen des KBA indes nicht der Fall.

So hat das KBA etwa mit Schreiben vom 11.02.2021 (als Anlage dieser Entscheidung beigefügt) gegenüber dem 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg u.a. ausgeführt:

Jedes Fahrzeug mit Dieselmotor und AGR verfügt über eine temperaturgeführte AGR-Regelung (Sog. "Thermofenster"). Diese führt in der Regel zu einer Reduktion der AGR-Raten bei niedrigen Umgebungs-, Ansaugluft- oder Ladelufttemperaturen. Für das betroffene Fahrzeug wurde mit Bezug auf die temperaturgeführte AGR-Regelung keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt.

In einer anderen amtlichen Auskunft des KBA gegenüber dem Landgericht Berlin vom 01.02.2021 (ebenfalls als Anlage beigefügt) hat das KBA u.a. erklärt:

Das KBA führte insgesamt sehr umfassende Untersuchungen an Fahrzeugen mit Motoren der Reihe des Entwicklungsauftrags (EA) Typ1 durch. Es wurde weder bei dem streitgegenständlichen Fahrzeugtypen (...) noch bei einem anderen Fahrzeug, welches ein Aggregat des Typ1 aufweist, eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt. Es wurden daher weder Nebenbestimmungen angeordnet noch besteht ein behördlich angeordneter Rückruf aufgrund als unzulässig eingestufter Abschalteinrichtungen.

In einer weiteren amtlichen Auskunft gegenüber dem Landgericht Freiburg vom 12.10.2020 betreffend einen Pkw2 (ebenfalls als Anlage beigefügt) hat das KBA u.a. ausgeführt:

"Das streitgegenständige Fahrzeug des Klägers, Pkw2 mit der FIN......Motor Typ1 weist nach diesseitigem Kenntnisstand keine unzulässige Abschalteinrichtung oder Konformitätsabweichung hinsichtlich des Emissionsverhaltens auf."

Dem Senat liegen noch zahlreiche weitere amtliche Auskünfte des KBA vor, die alle bestätigen, dass nach umfangreichen Untersuchungen von Fahrzeugen mit Motoren des Typ1 keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde.

Der Kläger stützt seine Behauptung, die Beklagte habe in seinem Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen installiert, allein auf die in den senatsbekannten Applikationsrichtlinien genannten Funktionen zur Erkennung des Prüfstands sowie insbesondere das sog. Thermofenster. Das reicht jedoch im Lichte der vorstehend erwähnten amtlichen Auskünfte des KBA als hinreichend substantiierte Behauptung nicht aus, um eine Beweiserhebung (insbesondere die Einholung eines Sachverständigengutachtens) zu veranlassen. Es handelt sich angesichts des Beklagtenvorbringens sowie der Erklärungen des KBA vielmehr um unbeachtliche Behauptungen ins Blaue. Der Kläger zieht aus dem Vorhandensein der genannten Funktionen den Schluss, diese müssten der Emissionssteuerung gedient haben. Dieser Schluss ist aber nach den Feststellungen des KBA nicht gerechtfertigt, sondern widerlegt.

Vielmehr verdeutlicht der Sachvortrag des Klägers, dass er offenbar davon ausgeht, jedweder in dem BB-Konzern entwickelter Dieselmotor sei mit einer dem Betrieb des Fahrzeugs auf einem Prüfstand erkennenden Manipulationssoftware ausgerüstet. Diese rein spekulative Äußerung eines Generalsverdachts kann nicht als tatsächliche Anknüpfungspunkt für die vorgetragene Vermutung einer Tatsache - den Einsatz einer Manipulationssoftware in dem von ihm erworbenen Fahrzeug - angesehen werden (so ausdrücklich OLG Koblenz, aaO, dessen Entscheidung der von der EE AG entwickelte Motor Typ3 zugrunde lag, sowie OLG Naumburg Urteil vom 12.06.2019 - 5 U17/19 - dort Seite 9).

In diesem Zusammenhang kann sich der Kläger sich nicht auf das bekannte obiter dictum des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs in dessen Beschluss vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19 - (juris Rn. 4 ff.) stützen; der Bundesgerichtshof hat dort u.a. festgehalten, greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung seien nicht erst dann gegeben, wenn das KBA auch bezüglich Fahrzeugen der betreffenden Herstellerin oder gar des konkreten Fahrzeugtyps des (dortigen) Klägers eine Rückrufaktion angeordnet habe (BGH, a.a.O., Rn. 13). Hier verhält es sich genau andersherum: Das KBA hat nicht etwa noch nicht eine Rückrufaktion angeordnet, sondern es hat den streitgegenständlichen Motortyp bereits umfassenden Untersuchungen unterzogen, dabei keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt und deshalb keinen Rückruf angeordnet. Dabei hat es gerade auch die hier vom Kläger inkriminierten Funktionen berücksichtigt; die vorgenommenen Untersuchungen haben nach den amtlichen Auskünften des KBA gezeigt, dass diese Funktionen keinen Einfluss auf die Steuerung der Emissionen haben. Unter diesen Umständen ist die Behauptung des Klägers, es sei gleichwohl das Gegenteil der Fall, eine unbeachtliche Behauptung ins Blaue.

Soweit der Kläger tatsächlich die Auffassung vertreten sollte, die vom KBA vorgenommene Überprüfung des konkreten Fahrzeugs mit dem Motor Typ1 und das vom KBA nach umfassenden Untersuchungen gefundene Ergebnis fehlender illegaler Abschalteinrichtungen sei für die rechtliche Bewertung irrelevant, vermag sich der Senat dieser Auffassung nicht anzuschließen. Das KBA ist die staatliche Stelle, die für die Erteilung der EG-Typengenehmigung zuständig ist und die Gesetzeskonformität eines PKW überwachen muss. Gerade dieser Behörde obliegt es, ggfls. verbindliche Rückrufe auszusprechen und die Hersteller anzuhalten, ggfls. Nachbesserungen vorzunehmen, um eine Gesetzeskonformität zu gewährleisten.

Auch der Vorwurf des Klägers, das von ihm erworbene Fahrzeug sei mit einem als unzulässige Abschalteinrichtung zu bewertenden sog. Thermofenster ausgestattet, erweist sich für einen Anspruch aus § 826 BGB als nicht erfolgversprechend, auch wenn er ausweislich seines Schriftsatzes vom 15.04.2021 auf das Thermofenster allerdings nicht (mehr) sein Hauptaugenmerk gelegt hat.

Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung kann nämlich auch nicht wegen eines vorhandenen sog. Thermofensters (bzw. einer anderweitigen Abschalteinrichtung) festgestellt werden. Die Behauptung des Klägers reicht im Lichte des Vorbringens der Beklagten sowie der bereits zitierten amtlichen Auskunft des KBA als hinreichend substantiierte Behauptung nicht aus, um eine Beweiserhebung (insbesondere die Einholung eines Sachverständigengutachtens) zu veranlassen. Es handelt sich angesichts des Beklagtenvorbringens sowie der Erklärung des KBA vielmehr ebenfalls um unbeachtliche Behauptungen ins Blaue. In der amtlichen Auskunft vom 11.02.2021, die sich auf eine Modelltyp Pkw1 - also einem mit dem Fahrzeug des Klägers identischen Automobil - bezog, hat das KBA unter Ziffer 2 c ausgeführt, dass "jedes Dieselfahrzeug und AGR (=Abgasrückführung) über eine temperaturgeführte AGR-Regelung (sog. Thermofenster) verfügt. Dies führt in der Regel zu einer Reduktion der AGR-Raten bei niedrigen Umgebungs-, Ansaugluft-, oder Ladelufttemperaturen. Für das betroffene Fahrzeug wurde mit Bezug auf die temperaturgeführte AGR-Regelung keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt".

Bei einer die Abgasreinigung (Abgasrückführung und Abgasnachbehandlung) beeinflussenden Motorsteuerungssoftware (sog. Thermofenster), die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand arbeitet, und bei der Gesichtspunkte des Motor- bzw. des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden können, kann bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Vielmehr muss diesbezüglich, selbst wenn hinsichtlich des Thermofensters von einer objektiv unzulässigen Einflussnahme auf die Abgaswerte auszugehen sein sollte, eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden.

Ein vorsätzliches Handeln kommt nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von der Verwendung einer Software mit der dargestellten Funktionsweise in dem Motor Typ1 hinaus zugleich Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies seitens der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde.

Solche Anhaltspunkte sind von dem Kläger weder substantiiert vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Soweit er vorträgt, der Einsatz eines sog. Thermofensters sei zum Motorschutz nicht zwingend notwendig, ist dieser Vortrag nicht von Relevanz. Unabhängig davon, dass Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) 2007/715 nicht voraussetzt, dass keine andere technische Lösung möglich sein darf, und eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zweifelhaft sein dürfte, lässt der Vortrag des Klägers keinen Rückschluss auf das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 826 BGB zu.

Die Gesetzeslage ist insoweit nicht eindeutig. Die Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2a VO (EG) 2007/715 wird kontrovers geführt. Vorliegend aber hat die Beklagte das Erfordernis des Thermofensters zum Zwecke des Motorschutzes etc. dargelegt.

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass das KBA als staatliche Zulassungsbehörde die Typenzulassung bzw. -genehmigung erteilt hat. Die Zivilgerichte haben deshalb bis auf weiteres von der Rechtmäßigkeit der Motorkonfiguration auszugehen. Solange ein solcher Verwaltungsakt, der Bindungswirkung entfaltet, nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein Verwaltungsgericht aufgehoben worden oder für nichtig erklärt ist, ist die Zulässigkeit der betreffenden Abschalteinrichtung einer Nachprüfung durch die Zivilgerichte entzogen (sog. Tatbestandswirkung). Gründe, warum dies hier nicht gelten sollte, sind nicht ersichtlich.

Der Senat hat im Einklang mit einer neueren Entscheidung des BGH sowie zahlreichen Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte bereits wiederholt in mehreren Entscheidungen ausgeführt, dass das sog. Thermofenster nicht als unzulässige Abschalteinrichtung qualifiziert werden kann (vgl. BGH VI ZR 433/19, Urteil vom 19.01.2021 = MDR 2021, 291 [BGH 19.01.2021 - VI ZR 433/19] in juris in Bezug auf den PKW eines anderen Herstellers). Dazu hat der Senat in diversen Entscheidungen bereits mehrfach ausgesprochen, dass nach der VO 715/2007/EG - auf die der Kläger Bezug nimmt - sog. Thermofenster zwar im Grundsatz unzulässig sind, unter bestimmten Bedingungen aber auch zulässig sein können. Die Problematik, ob ein Thermofenster im Einzelfall als illegal anzusehen ist, hängt von einer komplexen Prüfung des tatsächlichen Sachverhalts und sodann von der Subsumtion unter die EU-Zulassungsverordnung ab. Für diese Prüfung ist das KBA als Fachbehörde im Rahmen der Erteilung der EG Typengenehmigung zuständig. Unstreitig verfügt das Fahrzeug des Klägers über die erforderliche EG-Typengenehmigung, bei dieser handelt es sich um einen Verwaltungsakt, der Tatbestandswirkung für die Zivilgerichte entfaltet. Solange ein solcher Verwaltungsakt nicht durch die zuständige Behörde (= KBA) oder durch ein Verwaltungsgericht aufgehoben wurde oder nichtig ist, ist die Zulässigkeit der betreffenden Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG einer Nachprüfung durch die Zivilgerichte entzogen (vgl. BGH, Urteil vom 21.09.2006 - IX 89/05 - in juris Rn. 14 m.w.N. aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung).

Zwar kann trotz dieser Tatbestandswirkung des Verwaltungsakts ein Sachmangel vorliegen, wenn feststeht, dass eine objektiv rechtswidrige Genehmigung durch den Fahrzeughersteller aufgrund einer Täuschung erschlichen worden ist, wie dies nach der Rechtsprechung des Senats und des BGH für den Motor Typ2 des BB-Konzerns anzunehmen ist. Hat der Fahrzeughersteller jedoch die Prüfer weder durch den Einsatz einer Prüfstanderkennungssoftware getäuscht, noch gegenüber der Genehmigungsbehörde eine temperaturabhängige Abschaltungsvorrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG verschwiegen und erteilt das KBA die EG-Typengenehmigung, beinhaltet dies die Billigung der Abschaltvorrichtung.

Es kann auch dahingestellt bleiben, ob ein Thermofenster eine unzulässige Abschaltvorrichtung darstellt oder nicht. Denn die Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten und der für die Haftung gemäß § 826 BGB ebenfalls erforderliche Schädigungsvorsatz der Beklagten kann nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nicht festgestellt werden. Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne von § 826 BGB oder ein sonstiges deliktisches Verhalten des Herstellers scheidet in der vorliegenden Konstellation von vornherein aus. Diese rechtliche Bewertung entspricht der allgemeinen Meinung in der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. etwa OLG München NJW-RR 2019, 1497 [OLG München 29.08.2019 - 8 U 1449/19]; OLG Stuttgart NZV 2019, 579 [OLG Stuttgart 30.07.2019 - 10 U 134/19]; OLG Koblenz, Urteil vom 21.10. 2019 - 12 U 246/19; OLG Bamberg, Hinweisbeschluss vom 31.03.2020 - 3 U 57/19; OLG Frankfurt, Hinweisbeschluss vom 23.12. 2019 - 16 U 195/19; OLG Schleswig, Urteil vom 18.09.2019 - 12 U 123/18 -; OLG Oldenburg, Beschluss vom 27.01.2020 - 5 U 395/19), und wurde auch vom Senat mehrfach entschieden.

Aus den oben dargestellten und zitierten Auskünften des KBA ergibt sich deutlich, dass das KBA die Installation eines "Thermofensters" bei Dieselmotoren als üblich und grundsätzlich unbedenklich ansieht. Entsprechendes folgt insbesondere aus der kürzlich ergangenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19 -. Danach ist das Verhalten der für einen Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen nicht bereits deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren, weil sie einen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben. Dies gilt auch dann, wenn mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt wird. Der objektive Tatbestand der Sitten -widrigkeit ist vielmehr nur gegeben, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19 -, juris Rn. 13). Das kann z.B. der Umstand sein, dass der Hersteller gegenüber der Zulassungsbehörde im Typzulassungsverfahren unzutreffende Angaben gemacht hat (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 22 ff.).

Derartige Umstände hat der Kläger hier jedoch nicht vorgetragen. Da das KBA die Gestaltung des Thermofensters geprüft und als unbedenklich angesehen hat, hätte (falls sie nicht ohnehin erfolgt ist) eine ausdrückliche Mitteilung hierüber im Typgenehmigungsverfahren nicht zu einem anderen Ergebnis geführt. Das gilt auch für die anderen vermeintlich unzulässigen Abschalteinrichtungen, die das KBA eben gerade nicht als solche qualifiziert hat.

Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte angenommen haben könnte, das KBA könne das Thermofenster als unzulässige Abschalteinrichtung ansehen, und deshalb dem KBA die Ausgestaltung desselben verschwiegen haben könnte.

Der Auffassung des Klägers, die Feststellung des Bundesgerichtshofs, mit der Verwendung eines Thermofensters sei für sich nicht der Tatbestand der Sittenwidrigkeit erfüllt, werde tatsächlich nicht haltbar sein, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Diese höchstrichterliche Rechtsprechung entspricht derjenigen des Senats sowie aller anderen Oberlandesgerichte.

Die von dem Kläger - soweit ersichtlich - erstmals in der Replik vom 18.09.2020 monierte Fahrkurvenerkennung (= Teststanderkennung) - vgl. insoweit die vom Kläger auf Seite 10 konkret genannten (illegalen) Abschalteinrichtungen - ist ebenfalls nicht als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren. Das KBA hat in der bereits erwähnten amtlichen Auskunft vom 11.02.2021 gegenüber dem 14. Zivilsenats des OLG Oldenburg unter Ziffer 2 a ausgeführt, "eine sog. Fahrkurvenerkennung ist in ursprünglich ausgelieferten Datenbeständen der Motorsteuerung an den betroffenen Fahrzeugen enthalten, diese wurden jedoch nicht als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet. Die ursprüngliche Fahrkurvenerkennung dient bei diesen Fahrzeugen mit als ein zusätzliches Kriterium zur Umschaltung von Emissionsminderungsstrategien, funktioniert auf dem Prüfstand und im Straßenbetrieb gleichermaßen und hat keinen wesentlichen Einfluss auf die Schadstoffemissionen. Die betroffenen Fahrzeuge verwenden einen SCR-Katalysator, der systembedingt mit Reagens betrieben werden muss. Eine Umschaltung der Emissionsminderungsstrategien erfolgt in Abhängigkeit von der technisch möglichen Wirksamkeit des SCR-Katalysators, welche im Wesentlichen von der Temperatur des Katalysators sowie von der Dosierung des Reagens abhängt. Nach Motorstart ist der SCR-Katalysator in der Regel bis zum Erreichen seiner notwendigen Betriebstemperatur unwirksam und das Emissionsminderungskonzept nutzt im Wesentlichen die Abgasrückführung (AGR)".

Das sog. OBD-System kann - entgegen der Rechtsauffassung des Klägers - ebenfalls nicht als unzulässige Abschalteinrichtung qualifiziert werden, weshalb sich auch unter diesem Gesichtspunkt eine Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB nicht ergibt.

Die Beklagte hat zu Recht darauf hingewiesen, dass es sich bei dem OBD-System um ein Fahrzeugdiagnosesystem handelt, welches während des Fahrbetriebs bestimmte (gesetzlich festgelegte) abgasrelevante Bauteile auf ihre grundsätzliche Funktionsfähigkeit überwacht. Das System dient der Überprüfung der Fahrtüchtigkeit des Fahrzeugs sowie der Erkennung eventuell auftretender Fehler im System. Auch unter Beachtung des Sachvortrags des Klägers, der ebenfalls von einem puren Kontrollsystem ausgeht, ist nicht ersichtlich, inwieweit durch eine Manipulation des OBD-Systems tatsächlich auf das Abgasverhalten sowie auf die Höhe der im Fahrbetrieb verursachten Emissionen in Bezug auf das vom Kläger erworbene Fahrzeug konkret eingewirkt worden sein soll. Vielmehr bewegt sich der Kläger auch insoweit im spekulativen Bereich und zieht aus der nicht funktionierenden Kontrollleuchte nicht gerechtfertigte Schlussfolgerungen. Die nicht funktionierende Kontrollleuchte lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass die Beklagte eine unzulässige Abschalteinrichtung verwendet hat. Das OBD-System regelt nämlich nicht etwa das Abgassystem und die Abgaswerte, sondern zeigt lediglich den nicht ordnungsgemäßen Betrieb der Abgassysteme im Normalbetrieb an. Der Sachvortrag des Klägers, die Beklagte habe das OBD so programmiert, dass bei einer Inspektion fehlerhaft das ordnungsgemäße Funktionieren der Abgassysteme gemeldet wird, ist nicht stichhaltig und im Hinblick auf das Emissionsverhalten des Fahrzeugs nicht nachvollziehbar. Ein Zusammenhang zwischen einer unzulässigen, das Emissionsverhalten des Fahrzeugs beeinflussende Abschalteinrichtung und dem OBD kann nicht festgestellt werden.

Die vom Kläger behauptete Manipulation des Batterieladevorgangs kann ebenfalls nicht als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet werden. Unabhängig davon, dass das KBA - wie ausgeführt - eine unzulässige Abschalteinrichtung nicht festgestellt hat, lassen sich dem Sachvortrag des Klägers keine konkreten Anhaltspunkte für seine Behauptung entnehmen. Dass während der Prüfsituation ein geringerer Kraftstoffverbrauch im Vergleich zum normalen Fahrbetrieb gemessen wird, ist bekannt, rechtfertigt allerdings nicht den Schluss auf eine unzulässige Abschalteinrichtung. Die Verbrauchsangaben der Hersteller lassen sich im normalen Fahrbetrieb nicht realisieren. Das bedeutet allerdings nicht, dass die im Fahrbetrieb verursachten Emissionen die zulässigen Grenzwerte deutlich überschreiten und die erteilte EG-Typengenehmigung in Frage stellen.

In Bezug auf die vom Kläger als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandete AdBlue-Minderdosierung ist nach der amtlichen Auskunft des KBA vom 11.02.2021 festzustellen, dass von einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht ausgegangen werden kann. Das KBA hat in der zitierten Auskunft unter Ziffer 2 b ausgeführt, "eine unzulässige Abschalteinrichtung hinsichtlich der Abgasnachbehandlung mit SCR-Katalysator (Dosiermengen Reagens) wurde nicht festgestellt". Das Landgericht hat nach Bewertung des Senats zu Recht darauf abgestellt, dass der Sachvortrag des Klägers nicht ausreichend spezifiziert ist. Aus welchem Grund im Realbetrieb nicht ausreichend Harnstoff zugeführt werden soll und auf welcher Ursache das beruht, beschreibt der Kläger nicht. Die Beklagte hat insoweit auf den Bericht der Untersuchungskommission "BB" (Anlage B 1) verwiesen, wonach die mit dem Motor Typ1 ausgestatteten Fahrzeuge die EURO 6-Anforderungen erfüllen. Die Beklagte hat ferner darauf hingewiesen, dass sich der SCR-Katalysator mit aktueller Motorsteuerungssoftware sowohl auf dem Prüfstand als auch im realen Fahrbetrieb hinsichtlich seines Wirkungsgrades sowie der AdBlue - Dosierung identisch verhält.

Die Behauptung des Klägers, das von ihm erworbene Fahrzeug verfüge über eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form von Schaltpunktveränderungen beim Automatikgetriebe, ist ohne jede Relevanz. An diesem Vortrag zeigt sich wiederum, dass der Kläger zur Verwirklichung seines Ziels erneut eine Behauptung "ins Blaue hinein" aufstellt. Denn das von dem Kläger erworbene Fahrzeug verfügt - wie sich aus dem von ihm vorgelegten Kaufvertrag (Anlage K 50) ergibt - nicht über ein Automatik-, sondern über ein Schaltgetriebe. Nach dem vom Kläger vorgelegten Kaufvertrag ist nicht ersichtlich, dass der Pkw1 über die vom Kläger - offensichtlich "ins Blaue hinein" behauptete - illegale Abschalteinrichtung verfügt.

Insgesamt steht dem Kläger deshalb ein Anspruch gemäß § 826 BGB nicht zu. Aus den erfolgten Darlegungen ergibt sich, dass eine Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens - anders als der Kläger meint - nicht notwendig war, so das auch der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs nicht verletzt ist.

b.) Ein Schadensersatzanspruch des Käufers eines manipulierten Pkw (hier des Klägers) gegen den Hersteller ergibt sich ferner auch nicht aus § 823 BGB i.V.m. § 263 StGB oder §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV. In seiner Grundsatzentscheidung vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20 - hat der Bundesgerichtshof dies im Einzelnen ausgeführt (vgl. BGH, a.a.O., juris Rn. 11 ff.); hierauf wird Bezug genommen. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers - wie der übrigen Käufer solcher Fahrzeuge - wird darauf gestützt, dass er von der Beklagten zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst worden sei. Das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt jedoch nicht im Aufgaben- und Schutzbereich der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 11; Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, juris Rn. 76; vgl. auch OLG München, Urteil - 21 U 5072/19 dort Seite 8; OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.01.2021 - 19 U 186/20, Seite 10; OLG Stuttgart,16 U 1305/20, Seite 21 unter lit. C).

Ein Schadensersatzanspruch des Klägers als Käufers eines manipulierten Fahrzeugs gegen den Hersteller ergibt sich ferner auch nicht aus § 823 BGB i.V.m. § 263 StGB oder §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV. In seiner Grundsatzentscheidung vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20 - hat der Bundesgerichtshof dies im Einzelnen ausgeführt (vgl. BGH, a.a.O., juris Rn. 11 ff.); hierauf wird Bezug genommen. Das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt nicht im Aufgaben- und Schutzbereich der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 11; Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, juris Rn. 76; vgl. auch OLG München, Urteil - 21 U 5072/19 dort Seite 8; OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.01.2021 - 19 U 186/20, Seite 10; OLG Stuttgart, Urteil - 16 U 1305/20, Seite 21 unter lit. C; OLG Naumburg, Urteil vom 12.06.2019 - 5 U 17/19 - Seite 9). Zudem fehlt es an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (BGH, Urteil vom 30.7.2020, VI ZR 5/20, beck-online Rn.18).

c.) Ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 BGB i.V.m. § 263 StGB scheitert jedenfalls an der fehlenden Stoffgleichheit zwischen dem in der Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Wert des Fahrzeugs liegenden Vermögensschaden des Käufers eines Gebrauchtfahrzeugs mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten für sich, die Beklagte oder auch den Kraftfahrzeughändler erstrebt haben könnte (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20 -, juris Rn. 17-26 m.w.N.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.01.2021 - 19 U 186/20, Seite 10 f - Anlage BE 17).

d.) Auch ein Ersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 UWG besteht nicht. Nach § 16 UWG macht sich strafbar, wer in der Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, in öffentlichen Bekanntmachungen oder Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, durch unwahre Angaben irreführend wirbt. Das diesbezügliche Vorbringen des Klägers ist ohne jede Substanz. Der Kläger trägt lediglich in allgemeiner Form vor, die Beklagte habe den Anschein eines besonders günstigen Angebots dadurch hervorgerufen, dass sie wahrheitswidrig den Eindruck erweckt habe, das Fahrzeug halte die vorgeschriebenen Abgaswerte ein. Wann und wie dies geschehen sein soll, wird nicht vorgetragen. Dass die Beklagte nach Bekanntwerden des Dieselskandals für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp durch Bekanntmachung besonders günstiger Angebote geworben habe, trägt der Kläger nicht vor (vgl. dazu OLG Celle, Urteil vom 29.01.2020 - 7 U 575/18 -, juris Rn. 72). Zudem fehlte der Beklagten die von § 16 UWG vorausgesetzte Absicht, "den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen", im Kaufzeitpunkt aus denselben Erwägungen wie der Täuschungsvorsatz im Sinne des § 263 StGB und der Schädigungsvorsatz im Sinne von § 826 BGB. Zwischen einer etwa früher vorhandenen Absicht i.S.d. § 16 UWG (die möglicherweise zu einer Strafbarkeit verantwortlich tätiger Vorstandsmitglieder der Beklagten geführt haben mag) und dem Kaufentschluss des Klägers besteht überdies nicht der auch hier notwendige Zurechnungszusammenhang (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 10.6.2020 - 4 U 581/19 -, BeckRS 2020, 26018, Rn.57).

C.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO, während sich die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 i.V.m. § 709 ZPO herleitet.

Die Revision war nach Beurteilung des Senats nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen für eine Zulassung (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung.

Der nach der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 29.04.2021 erforderte nicht eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO, weil dieser Schriftsatz keinen Sachvortrag enthält, sondern auf Entscheidungen anderer Gerichte verweist, die als Anlagen überreicht wurden