Entscheidungsgründe

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg. Der Kläger hat Zahlungsansprüche gegenüber der Beklagten lediglich in Höhe von 33.913,63 €.

A) Auf den Rechtsstreit findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung, die für ab dem 1. Januar 2002 und bis zum 31. Dezember 2017 geschlossene Verträge gilt, Anwendung, Art. 229 § 5 Satz 1, § 39 EGBGB.

B) Zugunsten des Klägers ist infolge der durch die Beklagten zugestandenen Feststellungen zunächst ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.225,00 € netto wegen der Beschädigung der Bestandshalle zu entstanden. Dieser beruht auf den §§ 280 Abs. 1, 634 Nr. 4 oder 631 BGB, weil nicht das Leistungsinteresse, sondern das Integritätsinteresse des Klägers berührt ist. Es kommt in diesem Zusammenhang auch noch nicht darauf an, ob ein Abrechnungsverhältnis vorliegt oder nicht. Im ersten Fall wären die §§ 280, 634 Nr. 4 BGB im zweiten Fall die §§ 280, 631 BGB einschlägig.

Dieser Anspruch ist nicht gem. § 362 BGB erloschen. Unstreitig ist nicht nur, dass der Kläger einen Scheck in Höhe von 4.966,00 € von der Versicherung erhalten hat, sondern auch, dass er diesen nicht einlöste. Deswegen ist keine Erfüllung eingetreten. Bei der Übergabe eines Schecks handelt es sich um eine Leistung erfüllungshalber und die Forderung erlischt erst mit der Einlösung des Schecks sowie der Gutschrift auf dem Konto des Klägers (vgl. BGH NZI 2009, 680 [BGH 16.07.2009 - IX ZR 118/08] Rn.7).

C) Ferner hat der Kläger einen Anspruch auf Kostenvorschuss in Höhe von 200,00 € aus den §§ 637 Abs. 1 und 3, 634 Nr. 2 BGB wegen der defekten Dachrinne an der im Jahr 2013 durch die Beklagte errichteten Bestandshalle.

1. Die zu diesem Anspruch führenden Feststellungen des Landgerichts nimmt die Berufung ebenfalls nicht mehr in Abrede. Genauso wenig wird insoweit eingewandt, dass das Gewährleistungsrecht auf den Altbau nicht anwendbar sei.

2. Der Kostenvorschussanspruch ist unabhängig von der Einlösung des Schecks der Versicherung durch den Kläger nicht erloschen. Die Annahme, der diesen Schadensersatzbetrag überschießende Teil habe weitere Mängelgewährleistungsansprüche des Klägers abgelten sollen, die auf das Äquivalenzinteresse gerichtet sind, verbietet sich.

Die Zahlung des Versicherers war ausweislich der Anlage BB01 (Bl. 135 Bd. II d.A.) lediglich auf den Schaden gerichtet, den die Beklagte an den Wandpaneelen der Bestandhalle verursacht hatte. Damit hat der Versicherer als leistender Dritte i.S.d. § 267 Abs. 1 BGB eine Tilgungsbestimmung nur für diese Verbindlichkeit vorgenommen. Allein insoweit kam sie der Beklagten zugute (vgl. BGH NJOZ 2009, 367 Rn.28). Dass weitere, das Äquivalenzinteresse des Klägers berührende Mängelgewährleistungsansprüche mit dieser Leistung erfüllt werden sollten, ist schon deswegen ausgeschlossen. Dagegen spricht ferner, dass es sich ersichtlich um eine Haftpflichtversicherungsleistung handelte. Nach deren AHB sind Mängelgewährleistungsansprüche mit Bezug zum Äquivalenzinteresse nicht versicherbar.

3. Unbeantwortet kann die Frage bleiben, ob der Versicherer einen durchsetzbaren Rückgabeanspruch in Bezug auf den Scheck hat.

D) Überdies sind zugunsten des Klägers weitere Vorschussansprüche zur Gesamthöhe von 38.200,63 € wegen Mängeln an der neu angebauten Halle entstanden.

1. Auch insoweit kommt das Gewährleistungsrecht des Werkvertragsrechts zur Anwendung. Zwar fehlt es nach übereinstimmendem Parteivorbringen an einer Abnahme, aber im Berufungsrechtszug ist ein Abrechnungsverhältnis entstanden, so dass eine Ausnahmekonstellation vorliegt, in der der Kläger Mängelgewährleistungsansprüche gegenüber der Beklagten auch ohne Abnahme geltend machen kann.

Mit Erteilung der Schlussrechnung und dem damit einhergehenden Zahlungsbegehren hat die Beklagte ihr Gewerk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten. Überdies hat der Kläger im Berufungsrechtszug auf Hinweis des Senats mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 20. November 2020 erklärt, unter keinen Umständen mehr mit der Beklagten zusammenarbeiten zu wollen. Er hat damit endgültig und ernsthaft eine (Nach-)Erfüllung durch die Beklagte auch für den Fall abgelehnt, dass die Selbstvornahme mittels eines Drittunternehmers nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werks führt. Vor diesem Hintergrund kann der Kläger einen Nacherfüllungsanspruch, zu dem er grundsätzlich nach einer gescheiterten Selbstvornahme zurückkehren könnte, nicht mehr gegenüber der Beklagten geltend machen. In dieser Situation tritt ein Abrechnungsverhältnis ein (vgl. BGH NJW 2017, 1604 [BGH 19.01.2017 - VII ZR 301/13] Rn.45ff).

2. Ein Kostenvorschussanspruch aus den §§ 637 Abs. 1 und 3, 634 Nr. 2 BGB besteht zugunsten des Kläger im Hinblick auf die Dachfenster/Lichtkuppel in Höhe von 7.335,00 €.

a) Dass insoweit ein Mangel vorliegt, nimmt die Beklagte nicht in Abrede. Es steht im Übrigen angesichts der Tatbestandswirkung des § 314 ZPO sowie der Ausführungen des Gutachters GG im selbständigen Beweisverfahren außer Frage.

b) Eine durch den Kläger gesetzte angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels und damit zur Nacherfüllung ist fruchtlos abgelaufen.

aa) Dies gilt bereits für die ursprünglich ausweislich der Anlage K 5 per Email vom 04.07.2017 bis zum 18.07.2017 gesetzte Frist.

(1) Bei der Email vom 04.07.2017 handelte es sich um eine inhaltlich ausreichende Frist, weil sie den Mangel (Wassereintritt und zu strammer Einbau) dem Symptom nach klar bezeichnet und zutreffend beschrieben hat. Mit 14 Tagen war die Frist auch ausreichend bemessen, weil während ihrer Dauer der Mangel unter größten Anstrengungen der Beklagten hätte beseitigt werden können (vgl. Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, 5. Teil Rn.305). Denn nach dem Gutachten des Sachverständigen GG wären für die Beseitigung der Mängel an den Dachfenstern/Lichtkuppeln bei Einsatz von drei Arbeitern dreieinhalb Tage erforderlich gewesen, während eine zeitaufwändige Materialbeschaffung nicht notwendig gewesen wäre.

Damit ist der Vorschussanspruch des Klägers bereits infolge dieser erfolglos abgelaufenen Frist zur Nacherfüllung entstanden.

(2) Angesichts der durch den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 03.04.2018 bis zum 20.04.2018 neuerlich gegenüber der Beklagten gesetzten Frist nach der Erstattung des Gutachtens im selbständigen Beweisverfahren ergibt sich nichts Anderes.

Grundsätzlich erlöschen infolge einer erfolglos abgelaufenen Frist zur Nacherfüllung entstandene Rechte des Bestellers nicht durch eine weitere Fristsetzung des Bestellers gegenüber dem Unternehmer (vgl. BGH NJW 2006, 1198 [BGH 20.01.2006 - V ZR 124/05]). Der Besteller ist lediglich nach Treu und Glauben daran gehindert, diese Rechte auszuüben, wenn der Unternehmer auf eine weitere Fristsetzung zur Nacherfüllung durch den Besteller seine ernstliche Bereitschaft zeigt, die Mängel zu beseitigen. Der Besteller verhielte sich in diesem Fall widersprüchlich (vgl. BGH NZBau 2004, 153 [BGH 27.11.2003 - VII ZR 93/01]). Allerdings muss der Unternehmer seine Bereitschaft zur Mängelbeseitigung in einer angemessenen Frist nach dem zweiten Nacherfüllungsverlangen für den Besteller offensichtlich dokumentiert haben (vgl. Krause-Allenstein in Kniffka ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 29.09.2020, § 634 Rn. 23; Merl/Hummel in Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch Baurecht, 3. Auflage, § 15 Rn. 452).

Daran fehlt es. Vorliegend steht außer Streit, dass die Mitarbeiter der Beklagten erst am letzten Tag der neuerlich gesetzten Frist am 20.04.2018 auf der Baustelle erschienen und durch den Kläger von dort verwiesen wurden. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass eine taugliche Mängelbeseitigungsmaßnahme nach den unbeanstandet gebliebenen Ausführungen des Gutachters GG, die wiederum den Parteien bekannt war, mit drei Mitarbeitern dreieinhalb Arbeitstage in Anspruch genommen hätte. Damit folgt bereits aus der Entsendung dreier Mitarbeiter am Tag des Ablaufs der zweiten Frist, dass die Beklagte nicht in einem angemessenen Zeitraum nach der zweiten Fristsetzung nach außen für den Kläger erkennbar zum Ausdruck gebracht hat, eine taugliche Mängelbeseitigung vornehmen zu wollen. Ihr Verhalten ist vielmehr hinhaltend und zögerlich, so dass sich beim Kläger der Eindruck verfestigen durfte, die Beklagte habe an einer Mängelbeseitigung kein ernsthaftes Interesse. Allein dies schlösse die Berufung der Beklagten auf den Treuwidrigkeitseinwand aus.

Die Beklagte indes hat zusätzlich mit dem Zeugen JJ einen Mitarbeiter zu der Baustelle entsandt, der nach seinen eigenen Angaben nicht einmal Kenntnis von dem Gutachten des Sachverständigen GG hatte, das die unstreitig geschuldete Mängelbeseitigungsmaßnahme vorgab, sondern vielmehr zunächst die Situation in Augenschein nehmen wollte, um dann zu entscheiden, welche Mängelbeseitigungsmaßnahmen er persönlich für erforderlich halten würde. Auch dies macht deutlich, dass die Beklagte mit ihrem Verhalten nach der zweiten Fristsetzung nicht etwa eine ernsthafte Bereitschaft zeigte, den Mangel zu beseitigen. Vielmehr musste der Kläger angesichts dieses Verhaltens des Mitarbeiters der Beklagten davon ausgehen, dass es an einer derartigen Bereitschaft fehlt.

Der letztgenannte Sachverhalt steht entgegen der Auffassung der Berufung fest. Ihr Einwand, das Landgericht habe in diesem Zusammenhang eine unvollständige Tatsachenfeststellung getroffen, weil es den Zeugen HH nicht vernommen habe, greift nicht durch. Der Zeuge HH war allein vom Kläger gegenbeweislich benannt worden. Die Beklagte hatte sich ausschließlich auf das Zeugnis ihres Mitarbeiters JJ berufen. Als nach dessen Vernehmung die streitige Tatsache zugunsten des Klägers feststand, bedurfte es der weiteren Vernehmung des Zeugen HH nicht mehr. Soweit die Berufung den Zeugen HH auf ihren erstmals in zweiter Instanz gestellten Beweisantrag vernommen sehen möchte, ist sie damit gem. der §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.

bb) Unabhängig von Vorstehendem wäre darüber hinaus die am 03.04.2018 durch den Prozessbevollmächtigten des Klägers bis zum 20.04.2018 gesetzte zweite Frist zur Beseitigung der Mängel an den Dachfenstern/Lichtkuppeln ebenfalls fruchtlos abgelaufen.

(1) Bei der Frist des § 637 Abs. 1 BGB handelt es sich nicht um eine Beginnfrist, sondern um eine Vornahmefrist. Mithin ist eine angemessene Frist erfolglos abgelaufen, wenn der Mangel bis zum Ablauf der angemessenen Frist nicht vollständig beseitigt worden ist (vgl. Moufang/Koos in Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage, Verweis von § 637 Rn. 11 auf § 636 Rn. 24; Voit in BeckOK BGB, 55. Edition, § 637 Rn. 51; Kober in BeckOGK, Stand 01.10.2020, § 634 Rn. 203 und 637 Rn. 77; OLG Koblenz NJW 2018, 2807 Rn. 16). Nur in eng begrenzten Ausnahmefällen, wenn beispielsweise im Zeitpunkt des Fristablaufs nur noch ganz geringfügige Restarbeiten ausstehen, kann der Besteller verpflichtet sein, dem Unternehmer noch die Möglichkeit zur Beendigung der Mangelbeseitigungsarbeiten zu geben (vgl. Voit in BeckOK BGB, 55. Edition, § 636 Rn.14; Merl/Hummel in Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch Baurecht, 3. Auflage, § 15 Rn. 452). Darüber hinaus darf von einem erfolglosen Fristablauf nicht ausgegangen werden, wenn der Besteller die Nacherfüllung dadurch unterminiert, dass er die von ihm erforderliche Mitwirkung zur Beseitigung des Mangels unterlässt. Auf der anderen Seite kann der Besteller allerdings bereits vor Ablauf einer gesetzten Frist den Rücktritt erklären oder mindern, sobald offensichtlich ist, dass der Auftragnehmer die gesetzte Frist nicht einhalten wird (Merl/Hummel in Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch Baurecht, 3. Auflage, § 15 Rn. 452). Diese auf dem Rechtsgedanken des § 323 Abs. 4 BGB beruhende Erwägung lässt sich auf den Vorschussanspruch mit der Maßgabe übertragen, dass die Frist als fruchtlos abgelaufen gilt, sobald eindeutig feststeht, dass die Nacherfüllung binnen der gesetzten Frist nicht mehr erfolgreich durchgeführt werden kann.

(2) Die Anwendung dieser Grundsätze führt dazu, dass die zweite Frist zur Nacherfüllung vom 03.04.2018 als fruchtlos abgelaufen zu behandeln ist.

Es steht nach vorstehenden Ausführungen unter D) 2. b) aa) außer Frage, dass auch diese Frist inhaltlich ausreichend und angemessen war.

Überdies steht fest und war für alle Baubeteiligten offensichtlich, dass die Beklagte die geschuldete Mängelbeseitigungsmaßnahme bis zum 20.04.2018 nicht hätte beenden können. Die taugliche Mängelbeseitigungsmaßnahme hatte der Gutachter GG in seinem Ausgangsgutachten beschrieben. Den dafür erforderlichen Zeitaufwand hat er bei drei Arbeitskräften auf dreieinhalb Werktage veranschlagt. Weil die Beklagte erst am Tag des Fristablaufs mit - ihr Vorbringen unterstellt - drei Arbeitern zur Mängelbeseitigung erschienen ist, hätte sie die Arbeiten erst 3 Tage nach Fristablauf am 24.04.2018 fertigstellen können. Es hätten mithin im Zeitpunkt des Fristablaufs am 20.04.2018 auch nicht nur noch unbedeutende Restarbeiten ausgestanden, welche den Kläger mit Rücksicht auf Treu und Glauben verpflichtet hätten, die Beendigung der Arbeiten außerhalb der Frist hinzunehmen. Dies schon deswegen, weil die Beklagte aufgrund ihres zögerlichen Verhaltens seit der erstmaligen Rüge des Mangels bereits im April 2017 keinerlei eigenständige Tätigkeiten entfaltet hat, sondern vielmehr erst am letzten Tag der aus Kulanz gesetzten zweiten Frist zur Nacherfüllung erschien, um Mängelbeseitigungsarbeiten aufzunehmen.

Ferner kann dem Kläger nicht vorgeworfen werden, dass er seinen Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen wäre, weil er die Arbeiter des Beklagten nicht mit der Mängelbeseitigung hat beginnen lassen. Dies war bereits unter dem Gesichtspunkt berechtigt, dass die Arbeiten mit den entsandten Mitarbeitern nicht binnen der Frist abgeschlossen werden konnten. Im Übrigen ist zu berücksichtigten, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Mängelbeseitigungsarbeiten entsprechend der Ausführungen oben unter D) 2. b) aa) (2) auch nicht von vornherein wie von dem Gutachter GG vorgegeben durchführen wollten, sondern von dessen Gutachten vielmehr keinerlei Kenntnis hatten und deswegen zunächst eine eigene Mangelprüfung vornehmen wollten, um dann zu entscheiden, welche Maßnahme sie für geeignet erachten würden. Darauf musste der Kläger sich erst recht nicht einlassen, so dass sich der Verweis der Arbeiter von der Baustelle als berechtigt darstellt und nicht als Verstoß gegen seine Mitwirkungspflicht angesehen werden kann. Schließlich ist auch in diesem Kontext die Erwägung einzubeziehen, dass die Beklagte aufgrund ihres die Mängelbeseitigung ständig verzögernden Verhalten keinerlei besonderen Schutz verdient.

Damit führen die dargestellten Umstände des zur Beurteilung anstehenden Einzelfalls dazu, dass auch die bis zum 20.04.2018 gesetzte zweite Frist zur Nacherfüllung nach dem Rechtsgedanken des § 323 Abs. 4 BGB als fruchtlos abgelaufen anzusehen ist.

c) Dass für die Beseitigung des Mangels 7.335,00 € erforderlich sind, greift die Berufung nicht mehr ausdrücklich an. Ferner ist dieser Umstand mit Blick auf die Angaben des Gutachters GG im selbständigen Beweisverfahren bewiesen.

3. Dem Kläger steht darüber hinaus gegen die Beklagte ein Kostenvorschussanspruch aus den §§ 637 Abs. 1 und 3, 634 Nr. 2 BGB wegen des Glasfassadenanschlusses an die Thermowand und der dort angebrachten Tropfkante zu. Er beläuft sich wegen eines dem Kläger gem. §§ 278, 254 Abs. 1 und 2 S. 2 BGB zuzurechnenden Mitverschuldens des Fensterbauers von ¾ auf 4.760,63 €.

a) Auch in Bezug auf diesen Anschluss ist die Leistung der Beklagten mangelbehaftet.

aa) Nach dem funktionalen Mangelbegriff des Bundesgerichthofes erschöpft sich die vereinbarte Beschaffenheit nicht in dem durch Auslegung zu ermittelnden Leistungssoll, also dem vertraglich festgeschriebenen Leistungsumfang, der durch die vereinbarte Vergütung abgegolten wird. Vielmehr wird die Leistungsvereinbarung der Parteien von der Herstellungspflicht des Werkunternehmers überlagert, dem Auftraggeber ein dem Vertragszweck gerecht werdendes, funktionstaugliches Werk zu verschaffen. Ist eine bestimmte Funktion nach dem Vertrag vereinbart oder wird sie nur vorausgesetzt, dann ist die Erfüllung dieser Funktion Gegenstand der Beschaffenheitsvereinbarung und damit der geschuldete Erfolg (Erfolgssoll). Der Bundesgerichtshof rechtfertigt diese Rechtsanwendung mit dem Argument, dass der Willen beider Parteien maßgeblich davon beeinflusst ist, als Leistungsgegenstand ein funktionstaugliches Werk zu vereinbaren (vgl. grundlegend BGH NZBau 2008, 109 ff [BGH 08.11.2007 - VII ZR 183/05]).

Welches Funktionalitätsversprechen der Unternehmer im Rahmen des Vertragsschlusses abgegeben hat, ist, soweit es sich nicht aus der Natur der Sache ergibt, durch eine interessengerechte Auslegung des Vertrages zu ermitteln (vgl. Kniffka in ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, 23. Aktualisierung 2021, Stand: 16.02.2021, § 633 Rn. 74). Wenn mehrere Unternehmer mit gesonderten werkvertraglichen Beziehungen zum Besteller an der Herstellung eines Bauwerks beteiligt sind und ihre Leistungen aufeinander aufbauen, stellt sich regelmäßig die Frage nach der Reichweite des vom einzelnen Unternehmer abgegebenen Funktionalitätsversprechens (vgl. Kniffka a.a.O.; Funke BauR 2017, 169, 172 ff). In diesen Fällen ist entscheidend, ob die Auslegung ergibt, dass der zunächst tätige Unternehmer die Funktionalität allein in Bezug auf seine Teilleistung versprochen oder die, möglicherweise auch eingeschränkte, Funktionalitätsverantwortung für das Gesamtwerk übernommen hat.

bb) Übertragen auf den vorliegenden Sachverhalt war also zu ermitteln, wie weit das funktionale Leistungsversprechen der Beklagten reichte und ob es sich insbesondere auf die Herstellung eines tauglichen Anschlusses im Bereich Tropfkante/Glasfassade bezog.

Außer Frage steht unter Berücksichtigung der Vertragsunterlagen (vgl. Bl. 102 LG Oldenburg AZ: 5 OH 98/17) zunächst, dass die Beklagte die Errichtung der Halle einschließlich der Tropfkante, nicht aber die Herstellung der Glasfassade schuldete. Überdies war sie für die statische Berechnung der Konstruktion und der Fundamente verantwortlich. Hinzu tritt, dass die Beklagte auch die Planung der Halle vertraglich übernommen hatte. Der Kläger war als Besteller nicht ohne Weiteres dazu verpflichtet, dem Unternehmer eine (detaillierte) Planung zur Verfügung zu stellen. Das gilt umso mehr, als dass der Vertrag die VOB/B nicht einbezieht und damit § 3 Abs. 1 VOB/B nicht zur Anwendung gelangt. Überdies hat die Beklagte angesichts der von ihr gefertigten Zeichnungen, die sie im Berufungsrechtzug zur Akte gereicht hat, die Planung der Halle auch tatsächlich ausgeführt.

Davon ausgehend kommen für die Reichweite ihres Funktionalitätsversprechens im wesentlichen drei Möglichkeiten in Betracht. Erstens die Herstellung einer technisch ordnungsgemäßen Tropfkante, an die der Fensterbauer eine Glasfassade wasserdicht anschließen kann, die sich nach dieser Tropfkante zu richten hätte (Funktionalität des Teilgewerks), zweitens die uneingeschränkte Funktionalität für das Gesamtgewerk und drittens die ordnungsgemäße Montage einer zu der Glasfassade passenden Tropfkante nach vorheriger Abstimmung mit dem die Glasfassade herstellenden Unternehmer (eingeschränkte Funktionalität des Gesamtgewerks).

Die Auslegung ergibt, dass die Beklagte letzteres schuldete. Die von der Beklagten zu montierende Tropfkante stellte ein entscheidendes Bauteil für den wasserundurchlässigen Anschluss zur Glasfassade dar. Ferner war der Beklagten, die die Halle geplant hatte, nach ihrem eigenen Bekunden bewusst, dass die Glasfassade durch einen weiteren Unternehmer herzustellen sein würde. Das Gelingen des Anschlusses Tropfkante/Glasfassade wiederum war nach den unbeanstandet gebliebenen und im Übrigen überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen II gerade davon abhängig, dass die beiden Unternehmer zeitlich nachfolgend aufeinander abgestimmte Leistungen erbringen. Ihre Leistungen im Anschlussbereich waren deswegen beide für die Funktionalität des Bauwerks insgesamt von entscheidender Bedeutung.

Unter Berücksichtigung dessen gehörte zu der von der Beklagten geschuldeten Leistung auch die Kooperation mit dem Fensterbauer zur Herstellung tauglicher Arbeitsgrundlagen und damit die Herstellung einer zur später einzubauenden Glasfassade passenden Tropfkante, um die Funktionalität "Wasserundurchlässigkeit" im Anschlussbereich herzustellen. Die Abstimmung hätte entweder über den insoweit eine Mitwirkungsobliegenheit treffenden Kläger oder den Fensterbauer unmittelbar erfolgen können. Eine nachträgliche Kontrolle der Leistungen des Fensterbauers hätte der Beklagten im Anschluss an ihre Leistungen nach einer solchen Abstimmung dann nicht mehr oblegen. Mit anderen Worten reichte das Funktionsversprechen der Beklagten in Bezug auf den Anschlussbereich so weit, wie die Funktionalität des Gesamtwerks in ihrer Einflusssphäre lag. Daran hat auch die Beklagte im Grunde auch selbst keinen Zweifel, weil sie vorgetragen hat, mit einem zuvor vom Kläger beauftragten Fensterbauer Rücksprache gehalten zu haben, um einen für die von dem Fensterbauer geplante Glasfassade passenden Anschluss herzustellen.

Allerdings ist die Beklagte dieser von ihr zur Herbeiführung der Funktionalität geschuldeten Leistung nicht gerecht geworden. Weil die Arbeiten der Beklagten unstreitig nicht abgenommen sind, trägt sie die Beweislast dafür, eine mangelfreie Leistung erbracht zu haben. Die Beweislast erstreckt sich auch darauf, alle zur Herbeiführung der Funktionalität geschuldeten Leistungen erbracht zu haben. Mithin musste die Beklagte den Beweis für ihre Behauptungen erbringen, sie hätte die Planung des Anschlusses samt Tropfkante und Glasfassade mit dem zunächst durch den Kläger beauftragten Fensterbauer abgestimmt sowie die Tropfkante der Planung entsprechend und regelkonform montiert, während diese nur deswegen untauglich geworden sei, weil der danach durch den Kläger beauftragte Fensterbauer die Fassade anders als geplant umgesetzt hätte.

Diese vom Kläger bestrittenen Behauptungen konnte die Beklagte nicht beweisen. Soweit sie dazu den Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten hatte, handelte es sich nicht um ein taugliches Beweismittel. Ein Sachverständiger kann zu der entscheidenden Frage, ob etwas bzw. was zwischen einem Fensterbauer und der Beklagten in Bezug auf den Anschluss besprochen war, nichts feststellen. Auf die dem Sachverständigenbeweis zugängliche Frage, ob die ursprünglich verbaute Tropfkante für die Herstellung eines eingerückten Einbaus einer anderen als der verbauten Glasfassade grundsätzlich geeignet gewesen wäre, kommt es demgegenüber nicht an, weil die Beklagte nach ihrem funktionalen Leistungsversprechen die Abstimmung mit dem Fensterbauer und einer dieser Absprache entsprechenden Tropfkante schuldete. Die diesbezüglichen Behauptungen der Beklagten sind beweislos geblieben. Vielmehr steht auf Grund der Beweisaufnahme vor dem Landgericht fest, dass der Kläger entgegen der Behauptung der Beklagten nicht zwei verschiedene Fensterbauer beauftragt hat und eine Abstimmung mit dem beauftragten Fensterbauer nicht stattgefunden hat. Die Zeugen KK und LL haben übereinstimmend bestätigt, dass von Anfang an nur ein Fensterbauer beauftragt war. Der Zeuge LL war für diesen die gesamte Zeit alleinverantwortlich tätig. Überdies hat der Zeuge LL bekundet, dass die Beklagte sich zu keiner Zeit mit ihm über den Anschluss abgestimmt hat.

Damit steht fest, dass die Beklagte die erste Tropfkante ohne die geschuldete Abstimmung mit dem Fensterbauer einbrachte und (auch) dies den Wassereintritt hervorrief. Darauf, dass der Fensterbauer die Tropfkante entfernte, die Glasfassade ohne Tropfkante einbaute und die Beklagte im Anschluss an der Montage der unzureichenden Tropfkante auf den Iso-Paneel-Wandelementen beteiligt war, kommt es nicht entscheidend an. Bereits aufgrund der dargestellten eingeschränkten Gesamtverantwortung für die Funktionalität des Anschlusses, der sie infolge unterbliebener Abstimmung mit dem Fensterbauer nicht gerecht geworden ist, blieb die Beklagte gegenüber dem Kläger für die Mangelfreiheit ihres fertig gestellten Werkes gem. § 644 Abs. 1 BGB bis zur Abnahme verantwortlich, obwohl der Fensterbauer als nachfolgender Unternehmer die für dessen Gewerk unpassende Tropfkante entfernt hat. Es hätte der Beklagten deswegen im Rahmen ihrer vertraglich übernommenen Leistung vor der Abnahme oblegen, den Kläger auf den von ihr als solchen erkannten untauglichen Zustand hinzuweisen sowie auf den Ausbau der Fassade zu drängen und den Einbau einer für diese Glasfassade tauglichen Tropfkante vorzunehmen.

Vor diesem Hintergrund ist auch ihre erstmals im Berufungsrechtszug erhobene - gemessen am vorherigen Prozessvortrag überaus fragwürdige sowie gem. §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisende - Behauptung unerheblich, sie habe die erste Tropfkante exakt so errichtet, wie der Sachverständige II dies beschrieben habe.

b) Eine von dem Kläger wirksam gesetzte Frist zur Nacherfüllung i.S.d. § 637 Abs. 1 BGB ist abgelaufen. Im Übrigen wäre sie gem. §§ 637 Abs. 2, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich.

aa) (1) Angemessen ist die Frist, wenn während ihrer Dauer die Mängel unter größten Anstrengungen des Auftragnehmers beseitigt werden können (vgl. Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, 5. Teil Rn.305; RegEntw., BR-Drucks. 338/01, S. 315). Dieser Maßstab ist gerechtfertigt, weil der Unternehmer seiner ursprünglichen Leistungspflicht nicht hinreichend entsprochen hat (vgl. Moufang/Koos in Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage, § 636 Rn.20). Unter seiner Berücksichtigung muss die Bemessung der Frist unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls beiden Vertragsparteien gerecht werden, ohne dass allein entscheidend darauf abgestellt werden darf, welche Zeitspanne der Unternehmer benötigt, sondern es muss gleichermaßen das Interesse des Bestellers an einer möglichst zügigen Mängelbeseitigung Berücksichtigung finden (vgl. Moufang/Koos in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage, § 636 Rn.20). Eine unter Berücksichtigung dessen unangemessen kurze Frist setzt eine angemessene Frist in Gang.

(2) Der Kläger hat der Beklagten jedenfalls mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 01.11.2019 eine Frist zur Nacherfüllung in Bezug auf die Instandsetzung des Thermowandanschlusses an die Glasfassade gesetzt. Unerheblich ist, ob die Frist bis zum 15.11.2019 oder die Nachfrist bis zum 30.11.2019 unangemessen kurz war. Angemessen wäre nach den Gesamtumständen jedenfalls eine Frist bis zum 15.12.2019 gewesen, die fruchtlos abgelaufen ist.

Die Beklagte wusste infolge des Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen GG vom 17.08.2018 aus dem selbständigen Beweisverfahren bereits mehr als ein Jahr vor der Fristsetzung durch den Kläger, welche Arbeiten durchzuführen gewesen wären. Allein deswegen hätte sie umgehend mit der Fristsetzung das erforderliche Material beschaffen und die Arbeiten ausführen müssen. Unter diesen Umständen wäre es ihr möglich gewesen, die Arbeiten bis zum 15. Dezember 2019 abzuschließen, sofern sie die von ihr abzufordernden größten Anstrengungen unternommen hätte. Dazu hätte nämlich auch gehört, gegebenenfalls unter Aufwendung von höheren Preisen auf eine besonders zügige Lieferung benötigter Bauteile hinzuwirken.

Stattdessen hat die Beklagte die Frist nicht dazu genutzt, umgehend die für die Nacherfüllung erforderlichen Schritte einzuleiten. Vielmehr hat sie ihre Nacherfüllungsaufgabe hinausgeschoben und durch ihr Schreiben vom 06.11.2019 (Anlage B 3) versucht, mit dem Kläger in Verhandlungen mit dem Ziel einzutreten, dass dieser die Mängelbeseitigung auch zu einem späteren Termin zulässt. Damit beabsichtigte sie, das Risiko auszuschließen, nach der Bestellung des Materials von dem Kläger mit der Nacherfüllung wegen Fristablaufs zurückgewiesen zu werden und infolgedessen sowohl Kosten vergebens aufgewandt zu haben als auch dem Vorschussanspruch ausgesetzt zu sein. Das wiederholte die Beklagte einen Tag vor Ablauf der durch den Kläger verlängerten Frist mit ihrem Schreiben vom 29.11.2019 (Anlage B 4).

Auf ein solches Hinausschieben sowie eine derartige Absicherung hatte die Beklagte hingegen keinerlei Anspruch, weswegen der Kläger auch nicht gegen das Kooperationsgebot verstoßen hat, indem er derartige Anfragen unbeantwortet ließ. Vielmehr überwog das Interesse des Klägers an einer nunmehr zügigen Mängelbeseitigung jedwedes Interesse der Beklagten an dieser Absicherung. Nicht nur, dass der Mangel seit Anfang des Jahres 2017 bestand, womit ein Zustand andauernder Vertragsuntreue der Beklagten einherging. Darüber hinaus waren der gerügte Mangel und die Sanierungsmaßnahme der Beklagten infolge der Gutachten aus dem selbständigen Beweisverfahren länger als ein Jahr bekannt. Deswegen hätte sie sofort nach der Fristsetzung alles zur Mängelbeseitigung Erforderliche unternehmen müssen. Wenn sie dann mit dem in angemessener Frist angebotenen Mängelbeseitigungsversuch von dem Kläger zurückgewiesen worden wäre, hätte sie diesen Umstand dem Vorschussanspruch bzw. den weiteren auf Zahlung gerichteten Mängelbeseitigungsansprüchen des Klägers entgegenhalten können.

Somit bleibt festzuhalten, dass die Beklagte die Mängelbeseitigungsarbeiten nicht bis zum Ablauf der angemessenen Frist zum 15.12.2019 abgeschlossen hat.

(3) Diese Fristsetzung ist auch wirksam. An dieser Stelle kann dahinstehen, ob der Kläger sich an den Kosten der Mängelbeseitigung beteiligen muss bzw. ihn eine Mitwirkungsobliegenheit im Rahmen der Mängelbeseitigung getroffen hätte. Weder war dies ersichtlich noch hat die Beklagte sie verlangt (vgl. Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, 5. Teil Rn. 303 mit Verweis auf BGH NZBau 2008, 109 [BGH 08.11.2007 - VII ZR 183/05] Rn. 36).

bb) Schließlich ist die Fristsetzung entbehrlich gem. §§ 637 Abs. 2, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Die Beklagte hat mit ihrem Gesamtverhalten die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert. Sie hat im Rahmen der auf Vorschuss zur Mängelbeseitigung gerichteten Klage ihre Einstandspflicht in der letzten mündlichen Verhandlung durch Stellung ihres Klagabweisungsantrag endgültig in Abrede genommen, obwohl der vorhandene Mangel durch Sachverständigenbeweis feststand (vgl. dazu Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, 5. Teil Rn.306). Die Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht darauf berufen, dass eine Beteiligung des Klägers an den Mängelbeseitigungskosten geboten ist, weil sie jegliche Einstandspflicht ablehnte.

c) Die Mängelbeseitigung zieht nach den unbeanstandet gebliebenen und überzeugenden Angaben des Sachverständigen II Kosten in Höhe von 19.042,50 € nach sich. Die erforderliche Mängelbeseitigungsmaßnahme besteht darin, die Pfosten-Riegel-Glasfassade zu demontieren, das oberhalb liegende Sandwichprofil einzuschneiden, eine Nut für die Tropfkante herzustellen, diese wie auf Bl. 16 - 18 des Gutachtens II einzubauen und die Glasfassade erneut zu montieren.

d) Der Anspruch unterliegt allerdings einer quotalen Kürzung wegen eines Mitverschuldens gem. der §§ 278, 254 Abs. 1 und Abs. 2 S. 2 BGB.

aa) Der Kläger verstieß nicht gegen eine eigene Obliegenheit, sich selbst vor Schäden zu bewahren, weil er nach der Aussage des Zeugen LL in die Entscheidung des Fensterbauers eingebunden war, die für sein Gewerk unpassende Tropfkante abzunehmen. Das rechtfertigt die Annahme eines Mitverschuldens nicht, weil dem Kläger nicht klar sein oder sich aufdrängen musste, dass infolge dessen der Anschluss undicht würde (vgl. insoweit BGH NZBau 2011, 360 [BGH 10.02.2011 - VII ZR 8/10] Rn. 43ff). Vielmehr durfte der Kläger in dieser Situation davon ausgehen, dass dennoch ein fachgerechter Anschluss hergestellt wird.

bb) Die §§ 278, 254 Abs. 1 und 2 S. 2 BGB sind auch nicht zum Nachteil des Klägers anwendbar, weil der Fensterbauer möglicherweise seine Prüfobliegenheit in Bezug auf eine ordnungsgemäße Vorleistung der Beklagten verletzt hätte. Genauso wenig wie die Bauüberwachung durch einen Architekten bezweckt die Prüfungsplicht des Folgeunternehmers den Schutz des Vorunternehmers, so dass der Fensterbauer als nachfolgender Unternehmer im Verhältnis des Klägers zur vorher tätigen Beklagten nicht Erfüllungsgehilfe ist (vgl. OLG Frankfurt NJW 2011, 1609, 1610; Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, 5. Teil Rn. 100; für die Bauüberwachung Leupertz, BauR 2010, 1999, 2006 f).

cc) Demgegenüber unterliegt der Anspruch einer Kürzung um ¾, weil der Kläger die ihm im Zuge der Herstellung des Anschlusses obliegende Mitwirkung auf den Fensterbauer übertragen hat und er sich dessen Mitverschulden gem. §§ 278, 254 Abs. 1 und 2 S. 2 BGB anspruchsmindernd zurechnen lassen muss, so dass der Kläger nur 4.760,63 € verlangen kann.

Mitwirkungsobliegenheiten des Bestellers sind grundsätzlich weit zu fassen und ihr Bestehen hängt maßgeblich davon ab, dass die Herstellung des Werks ohne die Mitwirkung des Bestellers nicht erfolgreich gelingen kann (vgl. BGH NJW 2017, 2025 [BGH 20.04.2017 - VII ZR 194/13] Rn. 18). Ob und inwieweit dem Besteller eine erforderliche Mitwirkung obliegt, ergibt die Auslegung des Vertrages unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Art und Beschaffenheit des vom Auftragnehmer herzustellenden Werks und der vom Auftragnehmer übernommenen Leistungspflichten sowie möglicherweise der Verkehrssitte (vgl. BGH a.a.O.).

Daraus folgt, dass nicht nur die Beklagte im Rahmen ihrer werkvertraglichen Leistung zu einer Abstimmung des Anschlusses Tropfkante/Glasfassade gegenüber dem Kläger verpflichtet war. Vielmehr traf den Kläger selbst in diesem Punkt eine eigene Mitwirkungsobliegenheit, den Anschluss mit der Beklagten abzustimmen. Er hatte die Beklagte mit den Metallbauarbeiten einschließlich der den Abschluss zur Glasfassade bildenden Tropfkante beauftragt. Die Einbringung der Glasfassade lag in seinem Verantwortungsbereich. Grundsätzlich hätte er also, wenn er die Glasfassade selbst erstellt hätte, mit der Beklagten die Herstellung des Anschlusses abstimmen müssen. Nur so konnten zwei zueinander passende und die Wasserdichtigkeit gewährleistenden Teilgewerke erstellt werden, so dass die vertragsgerechte Herstellung des Gesamtbauwerks von dieser Mitwirkung abhing, ohne dass der Kläger sie im Sinne einer vertraglichen Leistungspflicht hätte erbringen müssen (vgl. Leupertz, BauR 2010, 1999, 2003). Zu dieser Mitwirkungsobliegenheit hätte auch gehört, die Beklagte nach der zunächst ohne Abstimmung erfolgten Montage der Tropfkante darauf hinzuweisen, dass diese unpassend ist.

Diese Mitwirkungsobliegenheit hatte der Kläger wiederum dem separat mit der Herstellung der Glasfassade beauftragten Fensterbauer übertragen. Dessen funktionales Leistungsversprechen gegenüber dem Kläger ging nämlich - wie spiegelverkehrt dasjenige des Beklagten gegenüber dem Kläger - dahin, den Anschlussbereich Tropfkante/Glasfassade mit der Beklagten abzustimmen.

Dem ist wiederum der Fensterbauer nicht nachgekommen. Aus der Aussage des Zeugen LL ergibt sich, dass er die Problematik der nicht zur Glasfassade passenden Tropfkante erfasst hatte. Dennoch hat er nicht für eine Abstimmung beider Gewerke Sorge getragen, sondern die unpassende Tropfkante abgenommen und dann seine Glasfassade ohne die erforderliche Tropfkante eingesetzt, was zu dem Schaden führte.

Weil die dem Fensterbauer übertragene Mitwirkungsobliegenheit eindeutig bezweckte, einen wasserdichten Anschluss der beiden sich überschneidenden Gewerke zu ermöglichen und deswegen gerade darauf ausgerichtet war, den nunmehr eingetretenen Schaden zu vermeiden, eröffnet ihre Verletzung die Zurechnungen eines Verschuldens gegen sich selbst über die §§ 278, 254 Abs. 1 und 2 S. 1, 1. Alt. und S. 2 BGB (vgl. Leupertz, BauR 2010, 1999, 2005; BGH NJW 2009, 582 Rn. 31 ff "Glasfassade"). Die vorherige Abstimmung mit der Beklagten hätte den Schaden verhindert. Selbst eine Kooperation mit der Beklagten, nachdem der Fensterbauer erkannt hatte, dass die Tropfkante nicht zu einem Gewerk passt, hätte zu einem deutlich geringeren Schaden geführt. Das hat der Sachverständige II eindeutig festgestellt. Die Höhe des Schadens resultiert nach dessen Bekundungen maßgeblich daraus, dass die Glasfassade wieder ausgebaut werden muss.

Der Höhe nach hält der Senat eine Kürzung des Anspruchs um ¾ für gerechtfertigt. Im Ausgangspunkt sind sowohl die Beklagte als auch der Kläger bzw. der Fensterbauer für die Abstimmung der beiden Teilgewerke aufeinander verantwortlich. Die konkrete Situation auf der Baustelle rechtfertigt demgegenüber eine Haftungsverschiebung zum Nachteil des Klägers bzw. des Fensterbauers. Zunächst haben beide nicht kooperiert. Allerdings hat der Fensterbauer vor Ort die Situation wahrgenommen und das Problem vor Augen gehabt, während die Beklagte ihre Leistung bereits abgeschlossen hatte und nicht mehr vor Ort war. Deswegen wirkt das nicht nachvollziehbare Verhalten des Fensterbauers, die Tropfkante abzubauen und sich um nichts weiter zu kümmern, sondern unmittelbar die Glasfassade einzubauen, schwerer als die zuvor unterlassene Abstimmung durch die Beklagte.

4. Dem Kläger steht darüber hinaus ein Vorschussanspruch wegen des Mangels "Außenfassadenbleche/Attikaabdichtung/Kompriband" in Höhe von 17.905,00 € aus den §§ 637 Abs. 1 und 3, 634 Nr. 2 BGB zu.

a) Die Außenfassadenelemente sind 75 mm zu kurz, der Dachkantenüberstand widerspricht den allgemein anerkannten Regeln der Technik, der Anschluss der alten an die neuen Halle ist unzureichend, so dass die Leistungen der Beklagten insoweit mangelhaft sind. Dies wurde in den erstinstanzlich vorgetragenen Schriftsätzen nicht in Abrede genommen und wird auch im Berufungsrechtszug nicht bestritten. Vor dem Hintergrund des § 314 ZPO - der Mangel ist im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils streitig dargestellt - stellt der Senat fest, dass die Mangelhaftigkeit angesichts der Ausführungen und Fotos des Gutachters GG aus dem Gutachten vom 19.03.2018 S. 9 sowie Bilder 13 - 17 eindeutig feststeht.

b) Eine Frist zur Nacherfüllung ist fruchtlos abgelaufen. Insoweit gelten die Ausführungen zu D) 3. b) auch für diese Mängel. Die am 01.11.2018 gesetzte Frist hat sich auf den angemessenen Zeitraum bis zum 15.12.2018 verlängert. Binnen dieser Frist ist die Beklagte nicht tätig geworden.

c) Die Mängelbeseitigung zieht einen erforderlichen Aufwand von 17.905,00 € nach sich. Auch das ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen GG.

aa) Soweit die Beklagte erstmals in zweiter Instanz vorträgt, es sei eine günstigere Mängelbeseitigung in der Form möglich, dass der Dach-Wand-Anschluss allein mittels Dichtungsband neu montiert wird, ist sie mit dieser Behauptung gem. § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.

Es unterliegt angesichts der Regelung des § 282 Abs. 1 ZPO keinem Zweifel, dass es sich bei dem erstmaligen Bestreiten der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten unter Bezugnahme auf eine bislang nicht geltend gemachte Sanierungsmethode in der Berufungsinstanz um ein neues Angriffs- oder Verteidigungsmittel i.S.d. § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO handelt.

Dieses Vorbringen ist entgegen der rechtlichen Einschätzung der Beklagten aus ihrem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 12. Mai 2021 nicht unstreitig. Die Klägerin hat bereits erstinstanzlich behauptet, dass die dem durch den Gutachter GG ermittelte Methode zur Mängelbeseitigung notwendig ist die von diesem festgestellten Kosten zur Mängelbeseitigung erforderlich sind.

Vor diesem Hintergrund kommt die Zulassung des Vorbringens nach den Nrn. 1. - 3. der Vorschrift nicht in Betracht.

(1) Das gilt zunächst in Bezug auf § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

Diese Vorschrift gestattet neues Vorbringen zu tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkten, die vom Standpunkt des Berufungsgerichts aus betrachtet entscheidungserheblich sind, von dem Eingangsgericht jedoch erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten wurden (vgl. BGH NJW 2004, 2152, 2153 [BGH 19.03.2004 - V ZR 104/03]). Als ungeschriebenes Tatbestandmerkmal verlangt § 531 Absatz 2 Nr. 1 ZPO darüber hinaus, dass gerade diese Sachbehandlung durch die erste Instanz mitursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in die Berufungsinstanz verlagert hat (vgl. BGH a.a.O.; NJW-RR 2015, 1278 Rn.10). Das ist dann der Fall, wenn das erstinstanzliche Gericht durch seine Prozessleitung oder seine erkennbare rechtliche Beurteilung des Streitverhältnisses die Parteien davon abgehalten hat, zu bestimmten Gesichtspunkten (weiter) vorzutragen (vgl. BGH NJW-RR 2012, 341, 342f [BGH 21.12.2011 - VIII ZR 166/11]) oder wenn das Landgericht ausgehend von der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts einen Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO hätte erteilen müssen (vgl. BGH a.a.O.; NJW-RR 2015, 1278 [BGH 03.03.2015 - VI ZR 490/13] Rn.10).

Die Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Sachbehandlung durch das Landgericht hat keine Ursache dafür gesetzt, dass die Beklagten ihr neues Bestreiten erst in der Berufungsinstanz vorgenommen haben. Weder hat es unzureichende oder missverständliche Hinweise erteilt noch solche, die gem. § 139 Abs. 2 ZPO geboten gewesen wären, unterlassen.

(2) Eine Zulassung nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO, weil Vorbringen infolge eines Verfahrensmangels nicht geltend gemacht wurde, ist ebenso wenig geboten.

Die Vorschrift betrifft insbesondere den Fall, dass nach § 139 ZPO gebotene Hinweise des erstinstanzlichen Gerichts unterblieben sind, die zu dem Vorbringen, das nunmehr erst im Berufungsrechtszug gehalten wird, bereits in erster Instanz Anlass gegeben hätten (vgl. BGH NJW 2004, 2152, 2153 [BGH 19.03.2004 - V ZR 104/03]). Weil § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO an Verfahrensfehler anknüpft, ist ein unterbliebener Hinweis allerdings nur dann als Verfahrensfehler einzuordnen, wenn er vom materiell-rechtlichen Standpunkt des Ausgangsgerichts geboten gewesen wäre (vgl. MüKo - Rimmelbacher, ZPO, 5. Auflage, § 531 Rn.22; Musielak/Voit - Ball, ZPO, 16. Auflage, § 531 Rn.18). Außerdem unterliegt der in § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO vorausgesetzte Verfahrensfehler der Vorschrift des § 529 Abs. 2 S. 1 ZPO.

Bereits nach der letztgenannten Norm kann sich die Beklagte auf die Verletzung der Hinweispflicht nach § 139 ZPO durch das Landgericht nicht mehr berufen. Zwar wäre in der nach § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 ZPO erforderlichen Bezeichnung der Tatsachen, auf Grund derer das neue Verteidigungsmittel zuzulassen wäre, die konkludente Rüge der Verfahrensverletzung zu sehen (vgl. MüKo - Rimmelspacher, ZPO, 5. Auflage, § 531 Rn. 23; Stein/Jonas - Althammer, ZPO, 22. Auflage, § 531 Rn. 16). Allerdings schweigt die Berufung dazu, warum ihr erstmaliges Bestreiten in zweiter Instanz zuzulassen wäre, sondern erschöpft sich in der Darlegung des neuen Sachvortrages, ohne diesen überhaupt als neues Verteidigungsmittel darzustellen. In diesen Fällen ist die Verfahrensrüge nicht ordnungsgemäß erhoben, so dass der Grundlage für die Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO der Boden entzogen ist (vgl. MüKo - Rimmelspacher, ZPO, 5. Auflage, § 531 Rn. 23; Stein/Jonas - Althammer, ZPO, 22. Auflage, § 531 Rn. 16).

Darüber hinaus war ein Hinweis nach § 139 Abs. 1 oder 2 ZPO durch das Landgericht aus dessen materiell-rechtlicher Beurteilung nicht geboten. Es konnte nicht erwarten, dass die Beklagte die nun erhobene Behauptung geltend machen wollte.

(3) Damit beruht das erstmalige Bestreiten in der Berufungsinstanz auf Nachlässigkeit, welche die Zulassung des Vorbringens gem. § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ausschließt.

bb) Erfolglos bleibt die Berufung zudem damit, dass sie meint, von den erforderlichen Mängelbeseitigungskosten seien Sowieso-Kosten abzuziehen.

(1) Ein Auftragnehmer kann gegenüber einem seitens des Auftraggebers erhobenen Vorschuss- oder Schadensersatzanspruch wegen einer mangelhaften Leistung Sowieso-Kosten in der Höhe entgegenhalten, um die das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung von vornherein teurer geworden wäre (st. Rspr. des BGH vgl. nur NJW-RR 1990, 728, 729 [BGH 18.01.1990 - VII ZR 171/88]; NJW 1994, 2825, 1926 [BGH 30.06.1994 - VII ZR 116/93]). Dies basiert auf dem Gedanken der Vorteilsausgleichung gem. § 242 BGB. Auf diesem Wege sollen die Vorteile des Auftraggebers ausgeglichen werden, die der Auftraggeber ausschließlich durch die Mängelhaftung außerhalb ohnehin bestehender vertraglicher Verpflichtungen des Unternehmers Vorteile erlangt hat (vgl. BGH NJW-RR 1990, 89 [BGH 12.10.1989 - VII ZR 140/88]).

Der Anknüpfungspunkt für die Berücksichtigung von Sowieso-Kosten ist also die Erwägung, dass der Unternehmer nicht mit den Kosten solcher Maßnahmen belastet werden darf, die er nach dem Vertrag gar nicht zu erbringen hatte (vgl. BGH NJW 1982, 2457, 2458). Sofern die Vertragsparteien - und sei es auch auf Anregung des Unternehmers hin - nicht nur den Leistungserfolg, sondern eine ganz bestimmte Ausführungsart ausdrücklich zum Vertragsgegenstand erhoben haben, umfasst der vereinbarte Preis die Werkleistung nur in der jeweils angegebenen Größe, Güte und Herstellungsart (vgl. BGH NJW 1984, 2457, 2458, Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, 5. Auflage, § 15 Rn. 346). Notwendig werdende Zusatzarbeiten sind gesondert zu vergüten und innerhalb der Mängelbeseitigung als anrechnungsfähige Sowieso-Kosten zu behandeln (vgl. BGH NJW 1984, 2457, 2458).

(2) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze kann die Beklagte sich nicht auf eine Reduzierung des Vorschussanspruches um Sowieso-Kosten berufen. Sie hat sich im selbständigen Beweisverfahren auf die Position 3.6 ihres Auftrages (Bl. 101 - 105 in 5 OH 98/17) bezogen. Anderes wird auch im Rahmen der Berufungsbegründung nicht vorgebracht. Gerade zu dieser Position hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten bereits ausgeführt, dass sie auf der fachgerechten Ausführung der übrigen vertraglich geschuldeten Arbeitsschritte aus dem Auftrag aufbaut. Tatsächlich sieht aber die Mängelbeseitigung, die der Sachverständige vorschlägt, die Herstellung entsprechend der vertraglichen Regelung nicht vor, sondern eine davon abweichende Ausführung. Diese wiederum erlaubt es gerade, die nach dem Gutachten GG vollkommen unzureichenden Vorarbeiten der Beklagten im Wesentlichen zu belassen, und die Dichtigkeit durch eine Behelfsmaßnahme in Form der Herstellung neuer Kantprofile und abweichender Abdichtung herbeizuführen. Zur Herstellung der vertraglich geschuldeten Leistung wäre es hingegen erforderlich den gesamten Dachkantenüberstand neu zu erstellen und 75 mm längere Wandfassadenbleche zu verbauen. Dass damit die vom Sachverständigen vorgeschlagene Lösung, die insgesamt Kosten von 17.905,00 € verursacht, günstiger ist, als die Neuherstellung des Anschlusses unter Berücksichtigung der Vertragspreise ergibt sich unter Berücksichtigung der festgestellten Mängel sowie der Vertragspreise. Denn die Isopaneeldacheindeckung (Ziffer 2.2 des Angebotes) sowie die Isopaneelwandverkleidung (Ziffer 3.2 des Angebotes), die insgesamt mehr 35.000,00 € ausmachen, wären bei einer mangelfreien Herstellung entsprechend des Auftrages im Wesentlichen, wenn nicht sogar vollständig neu herzustellen.

5. Der Kläger kann darüber hinaus von der Beklagten 8.200,00 € als Vorschuss zur Beseitigung des Mangels "zu große Fensteröffnungen in der Fassade" verlangen.

a) Es steht fest, dass die Beklagte die Fensteröffnungen zu groß erstellt hat und damit ein Mangel in ihrer Werkleistung vorliegt. Das erstmals in der Berufungsinstanz gehaltene und unter Beweis gestellte Vorbringen, die Fensteraussparungen seien in zutreffender Größe erstellt worden, während das Problem allein in der Herstellung zu kleiner Fenster durch den Fensterbauer bestünde, ist gem. § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Bereits infolge des Tatbestands des landgerichtlichen Urteils steht gem. § 314 ZPO fest, dass vor dem Landgericht der Fehler der Beklagten in Form der Herstellung zu großer Fenster unstreitig war. Es ergibt sich auch nichts Anderes aus den in erster Instanz gewechselten Schriftsätzen. Damit führt die im Berufungsrechtszug erhobene Behauptung der Beklagte dazu, dass in erster Instanz unstreitiger Parteivortrag streitig wird. Die oben bereits unter D) 4. c) aa) dargestellten Ausnahmefälle für die Zulassung erstinstanzlichen Vorbringens liegen allesamt nicht vor. Der im Berufungsrechtszug gehaltene Vortrag betrifft weder einen Gesichtspunkt, der vom Landgericht übersehen oder für unerheblich gehalten wurde, noch ist der Vortrag auf Grundlage eines Verfahrensfehlers des Landgerichts unterblieben noch beruht er nicht auf grober Nachlässigkeit.

b) Auch in Bezug auf diesen Mangel ist die Frist zur Nacherfüllung abgelaufen. Die Ausführungen zu D) 3. b) sind auch in Bezug auf diesen Mangel zutreffend. Die am 01.11.2018 gesetzte Frist hat sich auf den angemessenen Zeitraum bis zum 15.12.2018 verlängert. Binnen dieser Frist ist die Beklagte nicht tätig geworden.

c) Angesichts der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 8.200,00 € wird auf die zutreffenden Ausführungen des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

E) Die Aufrechnung der Beklagten mit seinem Restwerklohnanspruch in Höhe von 5.712,00 € gegen den Schadensersatzanspruch des Klägers wegen der Beschädigung der Bestandshalle, dem Anspruch wegen des Mangels an der Dachrinne an der Bestandhalle und dem weiteren Kostenvorschussanspruch des Klägers greift nicht durch. Im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung war der Werklohnanspruch nicht fällig. Das folgt aus § 641 Abs. 1 BGB, weil die Leistung der Beklagten unstreitig nicht abgenommen war. Es lag auch kein die Fälligkeit begründendes Abrechnungsverhältnis vor, bevor der Kläger im Berufungsrechtszug ausdrücklich erklärt hat, dass er jegliche weitere Leistung der Beklagten ablehne. Ab diesem Zeitpunkt stand dem Kläger allerdings das Zurückbehaltungsrecht des § 641 Abs. 3 BGB zu, so dass eine gegebenenfalls konkludent erklärte Aufrechnung an § 390 BGB scheiterte.

Allerdings ist gerade aus dem letztgenannten Grund der Vorschussanspruch des Bestellers gem. § 242 BGB in dem Umfang reduziert, in dem er Werklohn zurückhält (vgl. BGH NZBau 2000, 243 [BGH 20.01.2000 - VII ZR 224/98]; OLG Oldenburg NJW-RR 1994, 529 [OLG Oldenburg 02.02.1994 - 2 U 216/93]). Deswegen ist der Betrag von 5.712,00 € vom Vorschussanspruch in Abzug zu bringen.

F) Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 291, 288 Abs. 2 BGB. Dabei war zu berücksichtigen, dass die Vorschussansprüche des Klägers erst mit dem durch die Erklärung seines Prozessbevollmächtigtem vom 20.11.2020 entstandenen Abrechnungsverhältnis fällig geworden sind, § 291 S. 1, Hs. 2 BGB. Der Zinssatz von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz konnte mangels Antrages gem. § 308 Abs. 1 ZPO nicht zugesprochen werden.

G) Ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten erstreckt sich gem. der §§ 280 Abs. 1, 631 BGB auch auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 629,70 €.

Dass der Kläger seinen Prozessbevollmächtigten mit der Geltendmachung aller streitgegenständlichen Mängel beauftragte, ergibt sich bereits aus der Antragsschrift des selbständigen Beweisverfahrens. Mithin ist unabhängig vom Inhalt des Schreibens vom 04.08.2018 der volle Wert der Nachbesserung anzusetzen. Dieser Wert bemisst sich nach den für die Mängelbeseitigung aufzuwendenden Kosten (vgl. OLG Hamm NJW-RR 2012, 1163, 1166 [OLG Hamm 08.03.2012 - 24 U 148/10]).

Als berechtigt erwiesen hat sich zuletzt ein Betrag von 33.913,63 € Mängelbeseitigungskosten, was zu einem berechtigten Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 629,70 € führt. Dabei handelt es sich um die 0,65-fache Gebühr zzgl. 20,00 € Pauschale. Umsatzsteuer war nicht geltend gemacht.

H) Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1 und 2, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Über die vom Landgericht nicht ausdrücklich entschiedenen Kosten des selbständigen Beweisverfahrens, die Kosten des Hauptsacheverfahrens sind, konnte der Senat als Rechtmittelgericht befinden.

I) Die Revision war mit der aus dem Tenor ersichtlichen Beschränkung zuzulassen (vgl. dazu BGH NZBau 2015, 368 [BGH 12.03.2015 - VII ZR 173/13] Rn. 22 ff). Die grundsätzliche Frage, ob ein wegen eines Mangels seiner Leistung auf Vorschusszahlung in Anspruch genommener Unternehmer, der ein Teilgewerk des Gesamtbauvorhabens ausgeführt hat, dem Besteller die Verletzung einer einem anderen an dem Gesamtbauwerk beteiligten Unternehmer übertragenen Mitwirkungsobliegenheit, die den Schutz vor dem eingetretenen Mangel bezweckt, über die §§ 278, 254 BGB anspruchsmindernd entgegenhalten kann, ist höchstrichterlich nicht entschieden. Die bisher ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bezieht sich auf die Zurechnung des Verschuldens von Planern und Sonderfachleuten des Bestellers. Der Senat hält die insbesondere im "Glasfassadenurteil" (vgl. BGH NZBau 2009, 185ff [BGH 27.11.2008 - VII ZR 206/06]) aufgestellten Grundsätze für übertragbar.