Oberlandesgericht Celle
Urt. v. 24.02.1999, Az.: 14a (6) U 4/98

Abrechnung von erbrachten Teilleistungen aus einem Pauschalpreisvertrag ; Abfindung für die Vorhaltung von Arbeitskraft und Kapital (Gerät) sowie für Verwaltungsaufwendungen und entgangenen Gewinn als Inhalt eines Anspruchs auf "angemessene Entschädigung"

Bibliographie

Gericht
OLG Celle
Datum
24.02.1999
Aktenzeichen
14a (6) U 4/98
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1999, 30762
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OLGCE:1999:0224.14A6U4.98.0A

Verfahrensgang

vorgehend
LG Hannover - 18.11.1997 - AZ: 24 O 71/96

In dem Rechtsstreitverfahren
hat der 14a Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10. Februar 1999
unter Mitwirkung
der Richter am Oberlandesgericht ... und ...
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 24. Zivilkammer - 4. Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Hannover vom 18. November 1997 teilweise geändert.

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin 66.543,25 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 25. Januar 1999 zu zahlen.

Außerdem wird die Beklagte verurteilt, der Klägerin weitere 3.170,65 DM zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe einer Bankbürgschaft in entsprechender Höhe.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt die Klägerin 53 % und die Beklagte 47 %.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 75.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung wegen der Kosten durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.500,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Den Parteien wird nachgelassen, Sicherheit durch Vorlage einer unbeschränkten, unbefristeten, unwiderruflichen und selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank, Sparkasse oder Volksbank zu leisten.

Beschwer für die Klägerin: 86.183,87 DM

Beschwer für die Beklagte: 69.713,90 DM.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um Werklohn nach vorzeitiger Beendigung eines Bauvertrages mit Pauschalpreisvereinbarung.

2

Die Beklagte ist Generalunternehmerin für das in vier Bauabschnitten zu errichtende Bauvorhaben ... in ... Für die von ihr ausgeschriebenen Kanal- und Pflasterarbeiten des ersten Bauabschnitts gab die Klägerin, die ein Tiefbauunternehmen betreibt, ein Angebot mit Einheitspreisen und einer Netto-Auftragssumme von 212.154,00 DM (brutto: 243.977,10 DM) ab, wegen dessen Inhalt (Leistungsverzeichnis) auf die Anlage K 16 verwiesen wird. Auf der Grundlage von Leistungsverzeichnis und Angebot schlossen die Parteien am 9. Oktober 1995 den aus der Anlage K 1 ersichtlichen Bauvertrag nebst Allgemeinen Vertragsbedingungen, für den sie einen Pauschalpreis von 240.000,00 DM brutto vereinbarten. Im Vertrag war die Geltung der VOB vereinbart.

3

Für Änderungen an den Kanalarbeiten vereinbarten die Parteien im November 1995 einen Nachtrag von (netto) 4.100,00 DM.

4

Ab November 1995 führte die Klägerin Kanalarbeiten aus. Über die nach ihrer Ansicht erbrachten Leistungen erteilte sie der Beklagten die Abschlagsrechnungen (brutto)

Nr. 1254 vom 30. November 1995 über32.400,00 DM,
Nr. 1267 vom 21. Dezember 1995 über19.440,00 DM,
Nr. 1285 vom 31. Januar 1995 über23.760,00 DM
5

sowie die Rechnung Nr. 1255 vom 30. November 1995 über die Nachtragssumme. Den jeweiligen Abschlagsrechnungen lagen die aus den Anlagen K 10-K 12 ersichtlichen Anlagen bei, in denen die Klägerin den Leistungsstand in Prozent angegeben und danach ihre geforderten Abschläge bestimmt hat.

6

Die Klägerin mahnte ihre erste Abschlagsforderung sowie die Nachtragsrechnung am 3. Januar und ihre erste und zweite Abschlagsforderung nebst Nachtragsrechnung unter Kündigungsandrohung am 6. Februar 1996 an. Mit Scheck vom 11. März 1996 zahlte die Beklagte auf die erste Abschlagsrechnung 29.160/00 DM entsprechend ihrem Prüfvermerk auf der Rechnungsurkunde (K 13).

7

Zwischen dem 12. Dezember 1995 und dem 15. März 1996 (Anlagen B 6-B 13) forderte die Beklagte ihrerseits die Klägerin mehrfach schriftlich zur zügigen Weiterarbeit auf, zeigte Mängel an verschiedenen Schächten (Schreiben vom 17. Januar 1996, B 9) an, wies die Forderung aus der 3. Abschlagsrechnung als nach dem Leistungsstand nicht gerechtfertigt zurück und kündigte zuletzt wegen Leistungsverzugs die Beauftragung einer Drittfirma an.

8

Mit Anwaltsschreiben vom 21. März 1996, wegen dessen Inhalt auf die Anlage K 8 verwiesen wird, erklärte die Klägerin wegen Zahlungsverzuges der Beklagten die fristlose Kündigung des Bauvertrages gemäß § 9 Nr. 3 VOB/B und fügte eine als Schlussrechnung überschriebene Forderungsaufstellung nebst zwei zeichnerischen Anlagen bei, mit der sie einen Endbetrag von 148.027,80 DM unter Fristsetzung bis zum 4. April 1996 verlangte. Zur Darstellung wird auf die Anlage K 9 verwiesen.

9

Die Beklagte wies mit Schreiben vom 3. April 1996 (Anlage B 14) die Kündigung als nicht berechtigt zurück, da sie sich nicht im Verzug befinde. Sie beanstandete die Schlussrechnung als mangelhaft und nicht vertragsentsprechend erstellt und lehnte deren Bezahlung ab. Gegenüber der zweiten Abschlagsrechnung berief sie sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen mangelhafter Ausführung; gegenüber der dritten Abschlagsrechnung wandte sie fehlende Leistungserbringung ein.

10

Den mit der Schlussrechnung geforderten Betrag hat die Klägerin mit der Klage geltend gemacht.

11

Sie meint, wegen Zahlungsverzuges der Beklagten nach § 9 Nr. 1 b VOB/B zur Kündigung berechtigt gewesen zu sein und ihre Schlussrechnung vertragsgemäß und prüffähig erstellt zu haben. Die tatsächlich erbrachten Leistungen seien nach Maßgabe der ursprünglich angebotenen Einheitspreise berechnet; als angemessene Entschädigung für die nicht mehr erbrachten Leistungen verlange sie die jeweiligen Lohnanteile dieser Einheitspreise. Der Pauschalpreisvereinbarung habe sie durch verhältnismäßige Kürzung des Endbetrages um den errechneten Reduktionsfaktor 0,984 Rechnung getragen.

12

Die Klägerin hat unter Hinweis auf den Abnahmeschein der Stadt ... vom 20. Juni 1996 (K 14) und das Fax der Stadt ... vom 12. September 1997 (K 18) behauptet, mängelfrei geleistet zu haben.

13

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie

  1. 1.

    DM 140.626,41 zuzüglich 12 % Zinsen seit dem 5. April 1996 zu zahlen,

  2. 2.

    weitere DM 7.401,39 Zug um Zug gegen Übergabe einer Bankbürgschaft in entsprechender Höhe zu zahlen.

14

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

15

Sie hält die fristlose Kündigung der Klägerin mangels eingetretenen Zahlungsverzuges für unberechtigt und die Werklohnforderung jedenfalls für nicht fällig, weil eine fälligkeitsbegründende prüffähige Schlussrechnung nicht erteilt sei. Die Abschlagsrechnungen seien ebenfalls nicht prüffähig gewesen.

16

Die Beklagte hat behauptet, ihr habe wegen mangelhafter Leistungen ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden. Zur Darlegung der behaupteten Mängel und der Höhe des Zurückbehaltungsrechts wird auf die Klageerwiderung vom 2. Dezember 1996 (dort S. 3-5, Bl. 26-28 d.A.) verwiesen. Die dritte Abschlagsrechnung sei unberechtigt. Die Klägerin habe keine Leistungen (mehr) erbracht. Durch die Beauftragung von Drittfirmen, insbesondere mit den Pflasterarbeiten, seien der Beklagten Mehrkosten von mindestens 18.000,00 DM entstanden. Nach wie vor fehle ein ordnungsgemäßer Bestandsplan, den die Klägerin bezüglich der von ihr erbrachten Teilleistungen selbst für den Fall einer berechtigten Kündigung habe nachliefern müssen. Insoweit verlange sie - die Beklagte - auch jetzt noch eine Nachlieferung als vertragliche Leistung und berufe sich insoweit auf ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Klagforderung. Das Fehlen ordnungsgemäßer Bestandspläne habe dazu geführt, dass zur Auffindung der richtigen Anschlüsse Mehrarbeiten durch eine Firma ... zum Betrag von 2.889,95 DM brutto angefallen seien, mit denen hilfsweise die Aufrechnung erklärt werde. Schließlich entfalle auf die Klägerin ein Anteil von 300,00 DM für Baustrom.

17

Das Landgericht hat die Klage als zurzeit unbegründet abgewiesen und die Schlussrechnung der Klägerin für nicht prüffähig erklärt.

18

Mit ihrer Berufung hat die Klägerin eine neu gefasste Schlussrechnung (Bl. 205 f. d.A.) vorgelegt mit Masseberechnungen (Bl. 212-215 d.A.) und die einzelnen nummerierten Aufmaßabschnitte in die bereits als Anlage zur Schlussrechnung (K 9) und mit farblichen Markierungen erneut zu Protokoll des Landgerichts (Bl. 102 d.A.) vorgelegte Projektskizze sowie in die bereits als Anlage K 20 vorgelegten Anschlussblätter eingetragen (Bl. 216-219 d.A.). Die Klägerin meint, bei berechtigter fristloser Kündigung des Auftragnehmers wegen Zahlungsverzuges des Auftraggebers sei die "angemessene Entschädigung" des Auftragnehmers für die nicht erbrachten Leistungen nach Maßgabe der Vorschrift des § 649 BGB zu bemessen, sodass die Klägerin insoweit jedenfalls die Lohnkostenanteile der dem Pauschalpreis (mit der Maßgabe eines Abschlages von 0,984 %) zu Grunde liegenden Leistungspositionen geltend machen könne.

19

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, ihr 148.102,88 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 5. April 1996 sowie weitere 7.794,89 DM Zug um Zug gegen Übergabe einer Bankbürgschaft in entsprechender Höhe zu zahlen.

20

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

21

Sie verteidigt das angefochtene Urteil, bestreitet hinsichtlich der, von der Klägerin nicht mehr erbrachten Leistungen den geltend gemachten Lohnkostenanteil der einzelnen Einheitspreise und hält das Zurückbehaltungsrecht wegen fehlender Bestandspläne sowie die Belastungsanzeige wegen des Baustroms aufrecht.

22

Mit Schriftsatz vom 4. Februar 1999 hat die Beklagte ein geprüftes Exemplar der neu gefassten Schlussrechnung der Klägerin nebst Massenberechnungen zurückgereicht, in dem alle Einzelpositionen abgehakt sind. Obwohl konkrete Einwendungen gegen die Abrechnung der erbrachten Leistungen nicht erhoben werden, hat die Beklagte im Verhandlungstermin vor dem Senat vortragen lassen, ihr bisheriger Vortrag zur (fehlenden) Prüffähigkeit der Abrechnung der erbrachten Leistungen sowie zur Berechtigung der Einzelpositionen bleibe auf recht erhalten. Auf der Basis, dass der Klägerin für nicht erbrachte Leistungsteile keine Vergütung zustehe, hat die Beklagte nach Maßgabe der von ihr geprüften Schlussrechnung eine Forderung der Klägerin (nach Abzug von 5 % Sicherheit sowie 3 % Abzug wegen Bauwesenversicherung) von 29.660,50 DM für erbrachte Leistungen errechnet, von der noch die Belastungsanzeige wegen des Baustroms in Abzug zu bringen sei. Zu einem Teil-Anerkenntnis oder zu Teilzahlungen hat sich die Beklagte jedoch nicht bereitgefunden.

23

Wegen der näheren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und der beigefügten Urkunden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

24

Die Berufung der Klägerin ist in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang begründet.

25

Der Klägerin stehen für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen insgesamt noch 69.713,90 DM zu; davon ist ein Teilbetrag von 3.170,65 DM als Sicherheitseinbehalt aus der Vergütung für erbrachte Leistungen nur Zug um Zug gegen Ablösung durch Bankbürgschaft zu zahlen.

26

I.

Die Klägerin hat ihre Vergütungsansprüche nunmehr prüffähig abgerechnet.

27

1.

Bei der Abrechnung von erbrachten Teilleistungen aus einem Pauschalpreisvertrag ist ein nach Einheitspreisen aufgeschlüsseltes Angebot, auf dessen Basis durch Abrundung der Pauschalpreis vereinbart worden ist, ein brauchbarer Anhaltspunkt für die Berechnung der Teilvergütung (BGH NJW 1996, 3270). Die Abrechnung der erbrachten Teilleistungen anhand des Leistungsverzeichnisses ist deshalb methodisch nicht zu beanstanden und muss vom Grundsatz her als prüffähig angesehen werden. Das aus einer solchen Abrechnung anhand des Leistungsverzeichnisses erzielte Zwischenergebnis muss allerdings korrigiert werden um den Abrundungsfaktor aus dem Verhältnis zwischen dem Angebotspreis des Leistungsverzeichnisses und dem verträglichen Pauschalpreis. Außerdem ist der Pauschalpreischarakter des Vertragsverhältnisses dahin zu beachten, dass tatsächliche Mehrmassen grundsätzlich nicht geeignet sind, den Pauschalfestpreis (für erbrachte und nicht erbrachte) Leistungen zu überschreiten. Diese letztgenannten Erwägungen hindern jedoch nicht die Prüffähigkeit der Rechnungslegung, sondern beziehen sich auf die inhaltliche Richtigkeit des Abrechnungsergebnisses.

28

2.

Die der neu gefassten Schlussrechnung beigefügten Unterlagen sind ausreichend.

29

Soweit die Beklagte mit der Berufungsantwort beispielhaft beanstandet hat, es sei nicht nachvollziehbar, wie sich die zur Pos. 0.01.010 abgerechneten laufenden Meter zusammensetzen (S. 3 der Berufungsantwort, Bl. 181 d.A.), hat die Beklagte nunmehr in ihren Massenberechnungen die Massen aufgeschlüsselt (zu Pos. 0.01.010, Bl. 212 d.A.) und die jeweiligen Teilmassen in die Zeichnung eingetragen.

30

Die Klägerin ist nicht verpflichtet (weder als prüffähige Unterlage, noch als nachträglich zu erbringende Teilleistung zur Beseitigung des geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts der Beklagten), als Bestandspläne andere und zusätzliche Zeichnungen nachzuliefern. Die Lage der Abwasserleitungen ist durch die Eintragungen der Schächte in die Pläne nachvollziehbar und durch die Lage der sichtbaren Schächte vor Ort auch auffindbar. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass die Kanalleitungen einen relativ großen Durchmesser haben, nicht in Schlangenlinien verlegt werden und die Anschlüsse ebenfalls sichtbar waren (siehe Lichtbilder zu Protokoll der Sitzung vom 23. September 1997, Hülle Bl. 104 d.A.). Die Klägerin verweist außerdem zu Recht darauf, dass Leistungen nach der DIN in der Schlussrechnung nach den Zeichnungen abzurechnen sind, soweit die Leistungen nach Zeichnung ausgeführt worden sind.

31

Demgemäß war die Beklagte, wie sich aus ihrem Schriftsatz vom 4. Februar 1999 nebst Anlagen ergibt, zwischenzeitlich auch in der Lage, die neugefasste Abrechnung der Klägerin zu prüfen.

32

3.

Als angemessene Entschädigung für die nicht erbrachten Leistungen verlangt die Klägerin den Lohnanteil aus den Einheitspreisen (korrigiert ebenfalls um den Abrundungsfaktor). Ob ihr eine Entschädigung in dieser Höhe zusteht, ist eine Frage der inhaltlichen Richtigkeit der Abrechnung, nicht aber eine Frage der Prüffähigkeit. Prüffähig ist die Abrechnung auch insoweit in Verbindung mit dem Leistungsverzeichnis und - in Bezug auf die Massen - im Vergleich mit den Massenansätzen für die erbrachten Leistungsteile.

33

II.

Die Beklagte schuldet der Klägerin eine angemessene Entschädigung für die kündigungsbedingt nicht mehr erbrachten Leistungen entsprechend §§ 9 VOB/B, 642 BGB. Die Klägerin war nämlich berechtigt, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen.

34

1.

Aus damaliger Sicht lagen die Voraussetzungen des § 9 Nr. 1 b i.V.m. § 9 Nr. 2 VOB/B vor. Im Zeitpunkt der ersten Mahnung betreffend die erste Abschlagsrechnung und die Rechnung für den Nachtrag (Mahnschreiben vom 3. Januar 1996) war die Frist nach § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B abgelaufen, selbst (gegenteiliges macht die Beklagte auch gar nicht geltend) die Frist aus § 16 Abs. 2 der Vertragsbedingungen.

35

Das Schreiben vom 6. Februar 1996 erfüllt bezüglich der ersten Abschlagsrechnung und der Rechnung aus dem Nachtrag die Voraussetzungen des § 9 Nr. 2 VOB/B. Nach Ablauf der üblichen Postlaufzeit und der gesetzten Frist waren keine Zahlungen geleistet. Die Kündigung könnte allerdings treuwidrig im Sinne einer rechtsmissbräuchlichen Ausübung (vgl. Beckscher Kommentar zur VOB/B/Motzke, § 9 Nr. 2 Rdnr. 25/26) sein, wenn bei ihrem Ausspruch zumindest die wesentlichen Forderungen doch noch erfüllt gewesen waren. Vor Kündigung waren 29.160,00 DM auf die erste Abschlagsrechnung gezahlt, wobei der 10 %ige Sicherheitseinbehalt auf Abschlagsrechnungen von der Beklagten doppelt berücksichtigt wurde. Es waren also aus der ersten Abschlagsrechnung und aus der Rechnung über den Nachtrag noch fast 8.000,00 DM unbezahlt; außerdem war die zweite Abschlagsrechnung insgesamt nicht bezahlt, obwohl an Mängeln bis zur Kündigung überhaupt nur gerügt war (Schreiben vom 17. Januar 1996, Anlage B 9), dass verschiedene Schächte erhöht werden müssten und die Beklagte den Aufwand für das Höhersetzen aller Schächte in der Klageerwiderungsschrift nur mit 3.000,00 DM abgegeben hatte. Bis zur Kündigung hatte die Beklagte auch keine Einwendungen gegen die Prüffähigkeit der Abschlagsrechnungen nebst Anlagen erhoben. Da es sich um Abschlagsforderungen aus einem Pauschalpreisvertrag handelte, war es methodisch auch gerechtfertigt, in den Abschlagsrechnungen prozentuale Anteile der Leistungspositionen aus dem Leistungsverzeichnis auszuweisen, dass der Bildung des Pauschalpreises zugrunde gelegen hatte.

36

Ausgehend von dieser Sachlage bestand deshalb das Kündigungsrecht der Klägerin trotz der mit Scheck vom 11. März 1996 gezahlten 29.160,00 DM fort (bei einer objektiv berechtigten Forderung der Klägerin für die erbrachten Leistungen von 63.412,92 DM brutto einschl. 3.170,65 DM Sicherheitseinbehalt, s.u.).

37

2.

Nun hat die Beklagte allerdings mit der Klageerwiderung geltend gemacht (in der Berufungsinstanz ist davon nicht mehr die Rede), damals hätten tatsächlich aber noch weitere Mängel beständen (angeblich falsch gesetzte Gullys sowie andere, nicht näher bezeichnete Mängel zu einem Nachbesserungsaufwand von 6.000,00 DM; Bl. 27 d.A.). Insoweit ist zu bedenken, dass Zürückbehaltungsrechte aus § 320 BGB den Eintritt des Zahlungsverzuges hindern unabhängig davon, ob das Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht worden ist oder nicht (Beckscher Kommentar zur VOB, Motzke, § 9 Nr. 1 Rdnr. 30 und 31). Abgesehen davon, dass der in der Berufungsinstanz auch gar nicht mehr aufgegriffene Sachvortrag zu diesen angeblichen weiteren Mängeln der hinreichenden Konkretisierung entbehrt, ist diesem Sachvortrag folgendes entgegenzuhalten: Der Auftragnehmer musste seine Entscheidung über eine etwaige Vertragskündigung nach § 9 VOB/B in der damaligen zeitlichen Situation treffen; diese Entscheidung ist von erheblichem wirtschaftlichen Gewicht, weil sich der Auftragnehmer bei einer Kündigung ohne wichtigen Grund Schadensersatzansprüchen des Auftraggebers (Mehrkosten für die Fertigstellung, Verzugsschäden etc.) aussetzt. Es ist deshalb zu verlangen, dass der Auftraggeber für seine - auch nur zeitweilige - Zahlungsverweigerung nachvollziehbare Gründe angibt. Das bedeutet, dass die Beklagte, um dem Vorwurf einer Erschütterung des Vertrauensverhältnisses durch schwerwiegende Vertragsverletzungen zu entgehen, zumindest die tatsächlichen Grundlagen für Leistungsverweigerungsrechte aus § 320 BGB hätte mitteilen müssen in einer Größenordnung (von Anzahl und Gewicht der Menge her), die unter Berücksichtigung des sogenannten Druckzuschlages die konkrete Zahlungsverweigerung nachvollziehbar erscheinen ließ. Das hat die Beklagte seinerzeit aber nicht getan. Die Klägerin war deshalb berechtigt, auch wenn objektiv kein Zahlungsverzug der Beklagten vorgelegen haben sollte, das Vertragsverhältnis wegen empfindlicher Störung des Vertrauensverhältnisses (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 12. Aufl. 1993, vor B §§ 8, 9, Rdnr. 8) aus wichtigem Grund zu kündigen.

38

3.

Die Rechtsfolgen dieser Kündigung für die nicht erbrachten Leistungsteile richten sich unabhängig von der zu 2. erörterten Frage, ob die Kündigung unmittelbar aus § 9 Nr. 1b VOB/B oder aus schwerwiegender positiver Vertragsverletzung berechtigt war, nach § 9 Nr. 3 VOB i.V.m. § 642 BGB. Für die Anwendung von § 649 BGB ist kein Raum. Die letztgenannte Vorschrift findet bei einer Kündigung des Auftragnehmers aus wichtigem Grund nur dann Anwendung, wenn der Auftragnehmer die Vertragserfüllung endgültig verweigert oder die Leistung des Auftragnehmers wegen Mitwirkungsverweigerung seines Auftraggebers unmöglich wird (BGHZ 50, 175; Beckscher Komm, zur VOB/Motzke, B § 9 Nr. 3 Rdnr. 22). Vorliegend befand sich die Beklagte jedoch nur in tatsächlichem oder scheinbarem Zahlungsverzug; eine Erfüllungsverweigerung war nicht erklärt; folgerichtig hat die Klägerin die Kündigung auch auf § 9 VOB/B gestützt in Kenntnis der Rechtsfolge des § 642 BGB.

39

4.

Der Klägerin steht deshalb für die nicht erbrachten Leistungsteile lediglich eine "angemessene Entschädigung" zu. Ein solcher Anspruch auf "angemessene Entschädigung" beinhaltet eine Abfindung für die Vorhaltung von Arbeitskraft und Kapital (Gerät) sowie für Verwaltungsaufwendungen und entgangenen Gewinn (Ingenstau/Korbion a.a.O., B § 9 Rdnr. 54; Palandt/Sprau, BGB, 57. Aufl. 1998, § 642 Rdnr. 2; Fall- und Berechnungsbeispiele bei BGH, Schäfer-Finnern, Z 2.511 - Bl. 8 und OLG München BauR 1980, 274 [275]); Ausgehend von diesem Abfindungscharakter des Entschädigungsanspruchs aus § 642 BGB ist es der Klägerin vorwiegend verwehrt, für alle noch nicht erbrachten Leistungen und damit auch für den noch gar nicht begonnenen Titel Pflasterarbeiten den Lohnanteil aus den Einheitspreisen (das entspricht der vollen Vergütung abzüglich des mit Rohgewinnanteilen kakulierten Materialanteils) zu beanspruchen. Vielmehr ist die Berechnungsweise der Klägerin unter den Gesichtspunkten Vorhaltung von Arbeitskraft, Deckungskostenbeitrag und entgangener Gewinn nur gerechtfertigt für die restlichen Kanalbauarbeiten. Der Titel Kanalbauarbeiten war zum großen Teil bereits fertiggestellt; von daher erscheint der Vortrag der Klägerin aus der Berufungsbegründung (dort Seite 9) nachvollziehbar, dass die mit den Kanalbauarbeiten beschäftigten Mitarbeiter der Klägerin kurzfristig anderweitig nicht mehr sinnvoll eingesetzt werden konnten (jedoch - abgesehen von Schlechtwettertagen - durchgehend tariflich, entlohnt werden mussten). Der bloße, nicht näher spezifizierte Vortrag der Klägerin, diejenigen drei Mitarbeiter, die für das Objekt der Beklagten vorgesehen gewesen seien, hätten zwar auf anderen Baustellen eingesetzt werden können mit der Folge einer Übersetzung dieser anderen Baustellen, ist jedoch für die von der Klägerin entsprechend vorgenommene Abrechnung der Pflasterarbeiten nicht tragfähig. Es ist davon auszugehen, dass die unstreitig noch gar nicht begonnenen Pflasterarbeiten erst nach einer zeitlichen Unterbrechung (nach Beendigung der wesentlichen Baumaßnahmen an den Gebäuden) vorgenommen werden sollten. Die Klägerin hatte also nach ihrer Kündigung insoweit hinreichend Zeit, anderweitig zu disponieren und für eine Auslastung ihrer Arbeitnehmer mit anderweitigen Aufträgen zu sorgen. Aus dem Titel "Pflasterarbeiten" steht der Klägerin als "angemessene Entschädigung" lediglich ein Prozentsatz von 10 % zu zum Ausgleich für allgemeine Geschäftskosten (Deckungsbeitrag) und entgangenen Gewinn (entsprechend BGH Schäfer/Firmern a.a.O.) sowie eine Abfindung von weiteren 5 % für die auf diesen Titel bezogenen, nutzlos gewordenen Verwaltungsaufwendungen (Erstellung des Angebotes gemäß Leistungsverzeichnis, vorab zu berücksichtigende organisatorische Maßnahmen). Der Anspruch der Klägerin aus § 642 BGB für die Pflasterarbeiten, beschränkt sich deshalb auf 15 % des (anteiligen) Vertragspreises.

40

III.

Nach alledem sind der Restwerklohn sowie die angemessene Entschädigung der Klägerin wie folgt abzurechnen:

41

1.

Konkrete Einwendungen gegen die einzelnen Leistungspositionen der erbrachten Kanalbauarbeiten - abgerechnet mit 62.125/00 DM - hat die Beklagte nicht mehr erhoben; sie hat die einzelnen Leistungspositionen einschließlich der Massenansätze abgehakt. Einzelne Leistungspositionen aus diesem Teil der neu gefassten Abrechnung der Klägerin (Bl. 205/206 d.A.) enthalten jedoch erhebliche Mehrmassen gegenüber den Massenansätzen des Leistungsverzeichnisses, so z.B. die Positionen 0.01.020, 0.01.040 und 0.01.140. Da die Parteien einen Pauschalfestpreis vereinbart haben, ist die Klägerin grundsätzlich nicht berechtigt, zu einzelnen Positionen Mehrmassen (gegenüber den kalkulierten Vordersätzen des Leistungsverzeichnisses) abzurechnen. Addiert man die Abrechnung der Klägerin für die erbrachten Kanalbauarbeiten in Höhe von netto 62.125,00 DM zu der abgerechneten Teilvergütung (Entschädigung) für die nicht mehr erbrachten Kanalbauarbeiten zur Höhe von 20.525,76 DM, ergibt sich mit 82.650,76 DM schon ein Betrag, der den Gesamt-Nettobetrag für die Kanalbauarbeiten aus dem Leistungsverzeichnis (79.500,00 DM gemäß Seite 14 der Anlage K 16) übersteigt/Setzt man bei der Abrechnung der Klägerin für die nicht mehr erbrachten Kanalarbeiten (Bl. 208/209 d.A.) jeweils den vollen Einheitspreis des Leistungsverzeichnisses ein, gelangt man zu einem Betrag von 34.400,00 DM. Die Klägerin rechnet also insgesamt Massen ab, die bei den Preisen des Leistungsverzeichnisses für die Kanalbauarbeiten ein Gesamtvolumen von 96.525,00 DM ergeben, ohne dass sie Tatsachen vorträgt, die gemäß § 2 Nr. 7 - ggf. i.V.m. § 2 Nr. 4 oder Nr. 5 VOB/B - eine höhere - über den Pauschalfestpreis hinausgehende - Vergütung rechtfertigen würden.

42

Um eine vertragsgerechte Abrechnung zu gewährleisten, sind deshalb die von der Klägerin für die erbrachten Leistungen geforderten 62.125,00 DM netto in dem Verhältnis herabzusetzen, wie sich die Titelsumme aus dem Leistungsverzeichnis für die Kanalbauarbeiten von 79.500,00 DM netto verhält zu den insgesamt eingestellten Massen (unter Berücksichtigung der Preise des Leistungsverzeichnisses) von 96.525,00 DM. Daraus errechnet sich ein Abrechnungswert von 51.167,44 DM netto für die erbrachten Leistungen aus dem Titel Kanalbauarbeiten.

43

Wegen Verlängerung der Gewährleistungsfrist von 2 auf 5 Jahre hatten die Parteien im Vertrag einen Zuschlag von 3.000,00 DM netto vereinbart. Da bei einer Titelsumme von 212.154,00 DM netto die erbrachten Leistungen nur einen Wert von 51.167,44 DM erreichen (gerundet 24 %) und die Klägerin nur für erbrachte Leistungen gewährungspflichtig ist, steht ihr bezüglich des vereinbarten Zuschlages von 3.000,00 DM nur ein Vergütungsanteil von 24 %. = 720,00 DM zu, sodass sich die Vergütung der Klägerin auf 51.887,44 DM erhöht. Da hierbei die Einheitspreise des Leistungsverzeichnisses berücksichtigt sind, ist noch der von der Klägerin zutreffend errechnete Abrundungsfaktor von gerundet 0,9837 % (Verhältnis von Angebotssumme zum Pauschalfestpreis) einzustellen und in der neu gefassten Schlussrechnung somit - wie geschehen - in Abzug zu bringen, sodass 51.041,67 DM verbleiben.

44

Außerdem hat die Beklagte - außerhalb der Preisgestaltung des Leistungsverzeichnisses in Verbindung mit dem Pauschalfestpreisvertrag - die unbestritten erbrachten Leistungen aus der Nachtragsvereinbarung (letztes Blatt der Anlage K 1) zur Höhe von 4.100,00 DM netto zu vergüten gemäß Rechnung Nr. 1255 Anlage K 3. Damit stellt sich die Gesamtvergütung für die erbrachten Leistungen auf 55.141,67 DM netto. Daraus errechnet sich bei 15 % Mehrwertsteuer ein Bruttobetrag von 63.412,92 DM, von dem ein Teilbetrag von 3.170,65 DM auf den vertraglich vereinbarten Sicherheitseinbehalt entfällt, der mangels Ablauf der Gewährleistungsfrist noch nicht zur Auszahlung fällig ist. Die Klägerin ist jedoch berechtigt, diesen Sicherheitseinbehalt - entsprechend ihrem Klagantrag - gemäß Ziff. 2. 17 der Vertragsbedingungen der Beklagten (Anlage K 1) durch Bankbürgschaft abzulösen.

45

2.

Für die nicht erbrachten Leistungen aus dem Titel Kanalbauarbeiten hat die Klägerin unter Berücksichtigung der Lohnleistungsanteile aus den Einheitspreisen des Leistungsverzeichnisses und der Vordersätze des Leistungsverzeichnisses 20.525,76 DM errechnet. Die Beklagte hat die Richtigkeit der Lohnleistungsanteile lediglich pauschal bestritten; das reicht in Anbetracht der Tatsache, dass es sich; bei der Beklagten selbst um eine senatsbekannt erfahrene und umsatzstarke Baufirma handelt, nicht aus. Für die nicht erbrachten Kanalbauleistungen ist die Klägerin auch berechtigt, als angemessene Entschädigung die Lohnanteile ersetzt zu verlangen als Ausgleich für die Vorhaltung von Arbeitskräften sowie als Deckungsbeitrag und anteiligem entgangenen Gewinn (siehe oben Ziff. II. 4.). Auch bei Abrechnung der Entschädigung für die nicht erbrachten Leistungen ist jedoch die Relation zum vereinbarten Pauschalpreis zu wahren. Der abgerechnete Betrag von 20.525,76 DM ist deshalb ebenfalls um das Verhältnis von 79.500,00 DM (veranschlagter Kanalbautitel) zu 96.525,00 DM (abgerechnete Gesamtmassen) zu kürzen; daraus errechnet sich eine Forderung von 16.905,44 DM.

46

Für die kündigungsbedingt nicht mehr zur Ausführung gelangten Pflasterarbeiten steht der Klägerin eine billige Entschädigung von 15 % der Titelsumme zu (siehe oben Ziff. II. 4.). Da die Titelsumme für die Pflasterarbeiten im Angebot/Leistungsverzeichnis mit 129.654,00 DM veranschlagt war (Seite 15 der Anlage K 16), beträgt die angemessene Entschädigung insoweit 19.448,10 DM.

47

Aus den beiden Teilbeträgen für die nicht erbrachten Leistungen von 16.905,44 DM und 19.448,10 DM errechnet sich eine Gesamtforderung von 36.353,54 DM netto, die - weil sie auf den Einheitspreisen des Leistungsverzeichnisses basiert - um den Abrundungsfaktor von 0,9837 % auf 35.760,98 DM zu vermindern ist.

48

Mehrwertsteuer auf diese Teilforderung kann die Klägerin nicht beanspruchen. Denn wenn schon die "Vergütung" für nicht erbrachte Leistungen aus § 649 BGB (nach der in jüngster Zeit allerdings bestrittenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes) nicht mehrwertsteuerpflichtig ist, gilt dies jedenfalls für die"Entschädigung" gemäß § 642 BGB.

49

3.

Aus der berechtigten Vergütung für die erbrachten Leistungen von 63.412,92 DM und der angemessenen Entschädigung für die nicht erbrachten Leistungen von 35.760,98 DM ergibt sich eine Gesamtforderung von 99.173,90 DM.

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Davon ist abzusetzen gemäß Ziff. II. 6. Abs. 1 der Vertragsbedingungen I. V. m. § 4 Nr. 4 c Satz 2 VOB/B die Baustromkosten-Umlage zur Höhe von (anteiligen) 300,00 DM nach Maßgabe der Abrechnung der Beklagten auf der Rechnung der ... vom 31. Januar 1997 (Bl. 60 d.A.). Dagegen hat die Beklagte keinen Anspruch auf den mit Schriftsatz vom 4. Februar 1999 geltend gemachten Abzug von 3 % aus Ziff. II. 10. Abs. 2 der Vertragsbedingungen der Beklagten (Umlage für Bauwesenversicherung). Denn diese Vertragsbestimmung setzt nach ihrem unmissverständlichen Wortlaut voraus, dass die Beklagte als Auftraggeberin eine Bauwesenversicherung abgeschlossen hat. Letzteres ist jedoch nicht der Fall, wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch eingeräumt worden ist. Es ist senatsbekannt, dass die Beklagte entgegen dem Inhalt der von ihr verwendeten Vertragsbedingungen grundsätzlich keine Bauwesenversicherung für ihre Baustellen abschließt. Der Senat hat deshalb bereits in mehreren Entscheidungen zulasten der Beklagten das Umlagebegehren der Beklagten für unbegründet erklärt.

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Schließlich ist noch die Scheck-Abschlagszahlung der Beklagten zur Höhe von 29.160,00 DM brutto zu berücksichtigen. Die Gesamtforderung der Klägerin beträgt deshalb 69.713,90 DM (99.173,90 DM ./. 300,00 DM Baustrom ./. 29.160,00 DM Abschlagsleistung).

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Von diesen 69.713,90 DM entfällt ein Teilbetrag von 3.170,65 DM aus den erbrachten Leistungen auf den Sicherheitseinbehalt (siehe oben), der erst bei Vorlage einer Bankbürgschaft zahlungsfällig ist. Zu verzinsen ist deshalb zurzeit nur ein Betrag von 66.543,25 DM. Auch Rechtshängigkeitszinsen werden jedoch erst ab Fälligkeit geschuldet, sodass auch insoweit zu bedenken ist, dass die Klägerin eine prüffähige Abrechnung (mit Eintrag der erbrachten Leistungspositionen in die Planzeichnungen) erst mit Schriftsatz vom 23. November 1998 vorgelegt hat. Die prüffähige Abrechnung als Anlage zu diesem Schriftsatz ist der Beklagten am 25. November 1998 zugestellt worden. (Bl. 221 d.A.). Fälligkeit des Schlussrechnungsbetrages trat deshalb gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B am 25. Januar 1999 ein. Daraus erklärt sich die Zinsetscheidung des Senats.

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V.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 2 ZPO; die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108, 546 ZPO.

Streitwertbeschluss:

Beschwer für die Klägerin: 86.183,87 DM

Beschwer für die Beklagte: 69.713,90 DM.