A.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg.

I.

Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Werklohn war als noch nicht fällig zurückzuweisen, denn die Klägerin hat weder vorgetragen, dass die Beklagte das Rohbaugewerk der Klägerin abgenommen habe, noch dass dieses Rohbaugewerk im Wesentlichen vertragsgemäß ist, sodass die Beklagte zur Abnahme verpflichtet wäre.

1. Die Beklagte hat die Abnahme des Gewerks der Klägerin im dafür vorgesehenen Abnahmetermin am 10. Dezember 1997 ausdrücklich abgelehnt, weil die Fassade mangelhaft war. Das entsprechende Protokoll vom 10. Dezember 1997 ist nicht unterschrieben, sondern enthält einen Vermerk darüber, dass der Fugenmörtel nur ca. 3 mm durchgehärtet sei, danach die Konsistenz pulverförmig. Deshalb sei die gesamte Fassade neu zu verfugen und könne nicht abgenommen werden. Es liegt auf der Hand, dass dieses nicht unterschriebene Protokoll, das gleichzeitig die Beschreibung eines erheblichen Mangels enthält und einen Vorschlag, wie dieser in aufwändiger Weise nachgebessert werden soll, nicht die Billigung der Leistung der Klägerin darstellt.

2. Die Beklagte hat entgegen der Auffassung der Klägerin deren Gewerk auch nicht dadurch abgenommen, dass sie auf den Rohbau weiter gebaut hat und das Wohn- und Geschäftshaus inzwischen bewohnt. Dies stellt weder eine Abnahme im Sinne von § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B noch entsprechend Nr. 12 der zusätzlichen Angebots- und Vertragsbedingungen zum Bauvertrag der Parteien dar.

a) § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B fingiert die Abnahme durch die Ingebrauchnahme der Leistung nach Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung nur für den Fall, dass nichts anderes vereinbart ist.

b) Hier waren sich die Parteien jedoch einig, dass im Dezember 1997 nach Fertigstellung des gesamten Wohn- und Geschäftshauses eine Abnahme auch des Gewerks der Klägerin erfolgen sollte. Daran muss sich die Klägerin festhalten lassen. Wenn die so vereinbarte Abnahme fehl geschlagen ist, so kann sie sich nicht wiederum auf die Vorschrift des § 12 Nr. 4 Abs. 2 VOB/B zurückziehen, denn sie hat anstelle der dort geregelten Abnahmefunktion 'Anderes vereinbart'.

3. Ebenso verhält es sich mit der Abnahme nach Ziffer 12. 2. der zusätzlichen Angebots- und Vertragsbedingungen zum Bauvertrag der Parteien. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Klausel ursprünglich wirksam war. Jedenfalls haben sich die Parteien geeinigt, dass eine Abnahme nach Fertigstellung des gesamten Wohn- und Geschäftshauses erfolgen sollte. Mithin haben sie übereinstimmend die Klausel der Ziffer 12. 2 der zusätzlichen Abgebots- und Vertragsbedingungen des Vertrages der Parteien abbedungen.

4. Das Gewerk der Klägerin ist insgesamt nicht abnahmefähig, denn es weist schwer wiegende Mängel auf, sodass die Leistung nicht als im Wesentlichen vertragsgemäß erbracht gewertet werden kann.

a) Aus dem Gutachten des Sachverständigen ....... im selbstständigen Beweisverfahren zu 6 OH 325/98 ergibt sich, ohne dass die Klägerin dem entgegen tritt, dass die Verfugung der gesamten Fassade mit einer Trennscheibe aufgeschnitten werden muss, der Fugenmörtel und der Mauermörtel bis zur halben Tiefe der Kalksandsteinverblendung ausgeräumt werden muss und sodann das Verblendmauerwerk insgesamt neu verfugt werden muss. Dieses stellt eine umfangreiche Nachbesserung dar, die schon nach der Bewertung des Sachverständigen ....... 12. 750 DM netto, nämlich 75 DM je qm kosten wird.

b) Es kann dahingestellt bleiben, ob der Nachbesserungsversuch der Klägerin, wonach zwei Mann 2 1/2 Stunden benötigt haben, um die Fugen einer Fläche von nur 1 qm auszuschneiden, bereits die Schätzung der Mängelbeseitigungskosten durch den Sachverständigen widerlegt. Schon die Nachbesserung der Verfugung für 12. 750 DM zuzüglich Mehrwertsteuer bei einer verbleibenden Minderung von 5. 300 DM, die der Sachverständige dargestellt hat, stellt auch im Verhältnis zur Gesamtsumme der Rohbaukosten von ca. 400. 000 DM einen erheblichen Betrag dar.

c) Die Gewichtigkeit des Mangels wird dadurch unterstrichen, dass die äußere Gestaltung der Fassade die Optik des in anspruchsvoller Architektur errichteten Wohn- und Geschäftshauses der Beklagten bestimmt.

d) Bei der Bewertung des Mangels darf auch nicht übersehen werden, dass auch nach Auffassung des Sachverständigen die Gefahr besteht, dass die Steine der das Gebäude der Beklagten prägenden Fassade beschädigt werden. Dies hat auch der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, der Nachbesserungsversuch der Klägerin hat ebenfalls zu Beschädigungen der Kanten der Verblendsteine geführt. Der Geschäftsführer der Klägerin hatte Zweifel, ob ihm die Nachbesserung derart gelingen würde, dass das Werk hernach als vertragsgemäß abgenommen werden muss. Ein Gewerk, dessen prägender Teil nur mit erheblichen Kosten und unüberschaubaren Risiken nachzubessern ist, ist nicht im Wesentlichen vertragsgemäß. Deshalb war und ist die Beklagte nicht verpflichtet, das Gewerk der Klägerin abzunehmen.

B.

Die Anschlussberufung der Klägerin war aus den dargestellten Gründen zurückzuweisen.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.