I.

Der Kläger begehrt Schadensersatz nach Gebrauchtwagenkauf.

Die Beklagte bot im Internet einen Mercedes-Benz SL 230 Pagode, EZ: 09/63 zum Verkauf an. In der Beschreibung des Fahrzeuges hieß es u. a. :

"Motor erneuert, seitdem nur 2.000 km ... sammlergepflegt, DM 8.000 an Restaurierung in den letzten 3 Jahren".

Dieses Fahrzeug hatte die Beklagte gemäß Rechnung des Autohauses B. GmbH vom 8. Januar 1999 seinerzeit für 30.000 DM erworben und hieran verschiedene Reparatur und Restaurierungsarbeiten durchführen lassen (z. B. neues Stoffverdeck, Anlasser, neue Reifen, Kurbelwelle , Hauptlager, Pleuellager, Batterie, Wasserpumpe, Bremskraftverstärker).

Durch schriftlichen Kaufvertrag vom 23. Juli 2002 veräußerte die Beklagte dieses Fahrzeug zum Preis von 19.990 EUR an den Kläger unter Ausschluss jeglicher Gewährleistung mit folgendem handschriftlichen Zusatz unter Ziffer 9. "sonstige Bemerkungen und technische Angaben":

"Motor komplett überarbeitet im Juni 2000, Zustand laut Gutachten vom 22.07.2002, Reparaturen laut Anlagen 1 - 14, Historie vor 1999 nicht bekannt, kein Ersatzrad".

Der Kläger erhielt die vorgenannten Rechnungen sowie das Wertgutachten (Bl. 36 f d. A.) ausgehändigt.

Der Kläger blieb im August 2002 mit dem Fahrzeug liegen und ließ es überprüfen. Er leitete sodann ein selbstständiges Beweisverfahren (1 OH 11/02 LG Bückeburg) ein. Dort erstattete der Sachverständige L. ein Gutachten , in dem er u. a. ausführte, der in dem Fahrzeug befindliche Motor gehöre seiner Bauart nach nicht zu dem streitbefangenen Fahrzeugtyp "230 SL".

Das Fahrzeug weise im Bereich aller 6 Kolben und Zylinderlaufbahn unterschiedliche starke Merkmale von Kolbenfressern auf. Der Sachverständige führte aus, er gehe mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon aus, dass diese Schäden bereits bei der Übernahme des Fahrzeuges am 23.07.2002 vorgelegen hätten. Zum Zeitpunkt seiner Besichtigung hatte der Kläger in etwa 7 1/2 Monaten 4.050 km mit dem Fahrzeug zurückgelegt. Der Sachverständige führte ferner aus, dem Kühlkreislauf sei ein sog. Kühldichtmittel zugeführt worden, das dazu gedacht sei, kleinere Undichtigkeiten im System zu verschließen, das aber andererseits dazu führe, dass sich feine Düsen und Leitungen zusetzten, sodass es schließlich zu einer örtlichen Überhitzung komme (Bl. 97 d. BA).

Der Kläger hat behauptet, dieses Kühldichtmittel habe die Beklagte in das Kühlsystem eingefüllt, um dessen Undichtigkeit zu kaschieren.

Auch ihre Angaben zur Erneuerung bzw. Überholung des Motors seien falsch.

Er hat folgende Schadenspositionen geltend gemacht:

Die Beklagte hat darauf verwiesen, sie habe den Motor tatsächlich im Jahr 2000 überholen lassen. Im Übrigen hat sie sich auf den im Kaufvertrag vereinbarten Gewährleistungsausschluss berufen und darauf verwiesen, dem Kläger seien aus dem in dem Kaufvertrag in Bezug genommenen Wertgutachten Mängel am Motor und Getriebe bekannt gewesen sowie weitere Mängel des Fahrzeuges. Der vereinbarte Kaufpreis entspreche dem Schätzwert dieser Fahrzeugbewertung, die - unstreitig - einen Gesamtzustand 3 bescheinigt habe.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat zunächst auf den zwischen den Parteien vereinbarten Gewährleistungsausschluss abgestellt und ausgeführt, die Beklagte hafte auch nicht wegen falscher Zusicherung oder arglistiger Täuschung. Aus den Gesamtumständen, d. h. den Angaben der Beklagten im Kaufvertrag sowie den in Bezug genommenen Urkunden (Wertgutachten und Rechnungen) habe sich für den Kläger in hinreichendem Maße der Umfang der am Fahrzeug durchgeführten Arbeiten ergeben. Danach sei es nicht zu einer Generalüberholung des Motors gekommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der den Gewährleistungsausschluss in dem Kaufvertrag vom 23. Juli 2002 für unwirksam hält, weil es sich bei dem streitbefangenen Pkw um den Geschäftswagen der Beklagten gehandelt habe, die - unstreitig - nebenberuflich selbständige Übersetzerin ist.

Er meint nach wie vor, ihm stehe ein Schadensersatzanspruch wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft zu. Die Beklagte habe nicht nur in ihrer Internetanzeige angegeben, der Motor sei erneuert worden, sondern habe bei den Vertragsverhandlungen erklärt, die im Internetangebot erwähnte Motorerneuerung sei den überreichten Rechnungen nicht zu entnehmen. Tatsächlich sei der Motor komplett zerlegt und erneuert worden.

Die an dem Fahrzeug durchgeführten Arbeiten seien nicht ordnungsgemäß und zum Teil gar nicht ausgeführt worden.

Der Kläger beantragt,

hilfsweise

hilfsweise hierzu

Die Beklagte beantragt,

Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Ihm steht aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus dem mit der Beklagten geschlossenen Kaufvertrag vom 23. Juli 2002 zu.

Der Kläger könnte Ansprüche gegen die Beklagte nur herleiten, wenn der zwischen den Parteien vereinbarte Haftungsausschluss nicht wirksam wäre (vergl. unten 1.), anderenfalls wenn die Voraussetzungen des § 444 BGB vorlägen, die Beklagte also eine Beschaffenheitsgarantie im Sinne des § 443 Abs. 1 BGB übernommen (vergl. unten 2.) oder ihn arglistig getäuscht hätte (vergl. unten 3.), oder wenn sich der Haftungsausschluss zumindest nicht auf die Erklärungen in Ziff. 9 des Kaufvertrages der Parteien vom 23. Juli 2002 erstreckte (vergl. unten 4.).

1.

Der zwischen den Parteien vereinbarte Gewährleistungs (Haftungs)ausschluss ist entgegen der Auffassung des Klägers wirksam. Es handelt sich bei dem Geschäft der Parteien nämlich nicht um einen Verbrauchsgüterkauf im Sinne der §§ 474 ff. BGB, bei dem ein Haftungsausschluss nicht zulässig ist (§ 475 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Beklagte ist unstreitig lediglich nebenberuflich als selbständige Übersetzerin tätig. Dies steht - worauf der Kläger zutreffend hinweist - zwar ihrer Einstufung als Unternehmerin im Sinne von § 14 BGB nicht entgegen (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 63. Aufl. 2004, § 14 Rdn. 2). Gleichwohl liegt kein Verbrauchsgüterkauf vor.

Dabei kann dahinstehen, ob der Verkauf von Fahrzeugen Gegenstand des Unternehmens des Verkäufers sein muss, um seine strengere Haftung nach den Grundsätzen über den Verbrauchsgüterkauf zu begründen oder ob jeder Verkauf eines Fahrzeuges durch einen Unternehmer ausreicht, unabhängig davon, ob seine gewerbliche oder selbstständige Tätigkeit einen anderen Schwerpunkt hat. Vom Wortlaut her hat der Gesetzgeber insoweit keine Einschränkungen vorgenommen.

Nutzt eine natürliche Person indes einen Gegenstand sowohl privat als auch für ihr Unternehmen (dual use), so ist entscheidend für die Einordnung z. B. als Verbrauchsgüterkauf, welche Benutzung überwiegt (vgl. Palandt-Heinrichs a. a. O., § 13 Rdn. 3; MünchKomm, 4. Aufl., § 13 Rdn. 34 bis 36; von Westphalen, BB 1996, 2101). Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck der Regelungen zum Verbraucherschutz, die in ihrer heutigen Ausprägung eine Umsetzung des EURechts darstellen. Zwar enthalten die Verbraucherrechts-Richtlinien der EU zu der Beurteilung von Geschäften, die einen Vertragsgegenstand betreffen, der sowohl im privaten als auch im beruflichen Bereich eingesetzt wird, keine unmittelbaren Vorgaben. Gleichwohl orientieren sich verschiedene Richtlinien an der Ziel und Zwecksetzung des abgeschlossenen Vertrages und differenzieren danach, ob dieser eindeutig und ausschließlich der gewerblichen oder anderweitigen selbstständigen beruflichen Tätigkeit des Vertragschließenden zugerechnet werden kann (z.B. Art. 2 EWG-Richtlinien 93/13/EWG; Art. 9 Produkthaftrichtlinie 85/374/EWG).

Überträgt man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall, so ist nicht festzustellen, dass die gewerbliche Nutzung des Fahrzeugs bei der Beklagten überwogen hätte. Die Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen der Verbraucherschutzvorschriften der §§ 474 ff. BGB vorliegen, trifft denjenigen, der sich darauf beruft (Palandt-Heinrichs a. a. O., § 13 Rdn. 4), hier den Kläger. Die Beklagte ist unstreitig lediglich nebenberuflich selbstständig tätig. Die Art ihrer Tätigkeit als Übersetzerin bedingt nicht den häufigeren Einsatz eines Pkw, vielmehr übt ein Übersetzer den größten Teil seiner Tätigkeit im häuslichen Büro aus. Die Art des Fahrzeuges spricht gegen eine überwiegende berufliche Nutzung. Es handelt sich bei dem streitbefangenen Pkw um ein Liebhaberfahrzeug in einem Alter von rund 40 Jahren, das üblicherweise nicht zum täglichen geschäftlichen Bedarf genutzt wird. Die überwiegend private Nutzung des Fahrzeuges durch die Beklagte liegt aufgrund dieser Umstände auf der Hand. Dem steht die steuerrechtliche Behandlung des Fahrzeuges durch die Beklagte nicht entgegen. Dabei kann dahinstehen, ob das Fahrzeug - wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt hat - zum Zeitpunkt des Verkaufs steuerlich gar nicht mehr als beruflich genutztes Fahrzeug eingestuft wurde oder nicht. Die Geltendmachung von steuerlichen Vorteilen als Selbstständige sagt nichts über die tatsächliche Nutzung des Pkw, insbesondere nicht über den Umfang der privaten und beruflichen Nutzung im Verhältnis zueinander aus.

2.

Die Beklagte hat auch keine Beschaffenheitsgarantie im Sinne des § 443 Abs. 1 BGB übernommen.

a)

Mit dem handschriftlichen Zusatz in dem Kaufvertrag der Parteien "Motor komplett überarbeitet im Juni 2000" ist zwar die Angabe über eine Beschaffenheit des Fahrzeuges verbunden. Hierin ist aber keine Garantieübernahme enthalten. Dagegen spricht neben dem Haftungsausschluss schon die Formulierung in dem Vertrag, wonach es sich bei der Angabe "Motor komplett überarbeitet im Juni 2000" lediglich um eine sonstige Bemerkung bzw. technische Angabe handelt.

Gegen eine Garantieübernahme spricht auch die in Ziff. 9 des Kaufvertrages enthaltene Einschränkung der Beschreibung des Fahrzeugs durch den Verweis auf das Wertgutachten vom 22. Juli 2002 sowie die mit übergebenen 14 Reparaturrechnungen. Nach eigenem Vorbringen des Klägers hatte er daraus ersehen, dass es gerade nicht zu einer kompletten Überarbeitung des Motors gekommen war.

b)

Der Kaufvertrag der Parteien enthält auch keine (konkludente) Beschaffenheitsgarantie seitens der Beklagten dahin, in dem Fahrzeug befinde sich ein dem Modell entsprechender Motor.

Zwar hat die Rechtsprechung zum alten Kaufrecht bei der Veräußerung eines Fahrzeugs regelmäßig angenommen, hiermit sei die stillschweigende Zusicherung verbunden, im Fahrzeug befinde sich jedenfalls ein Motor, der nicht zum Wegfall der Betriebserlaubnis führe.

Unabhängig davon, dass im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte für eine Garantieübernahme seitens der Beklagten vorhanden sind (vergl. oben 2.a), ergibt sich aus dem Sachverständigengutachten L. aus dem selbstständigen Beweisverfahren 1 OH 11/02 LG Bückeburg nicht, dass der im Fahrzeug befindliche Motor der Modellreihe 280 zur Stilllegung des Fahrzeuges führen würde. Der Gutachter spricht vielmehr lediglich versicherungsrechtliche und steuerliche Probleme an (Bl. 96 d. BA.).

c)

Eine Garantieübernahme hinsichtlich einer Komplettüberholung des Motors könnte sich allerdings aus der vom Kläger behaupteten mündlichen Erklärung der Beklagten im Rahmen der Kaufvertragsverhandlungen ergeben. Hierzu hat der Kläger jedoch erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht (Bl. 55 f. d. A.) behauptet, die Beklagte habe bei Übergabe der Rechnungen erklärt, es seien auch Arbeiten ohne Rechnung durchgeführt worden, ohne dass er allerdings nachgefragt habe, worauf sich diese Arbeiten bezögen. Das hat die Beklagte auch bestätigt. Der Kläger hat ferner die Behauptung aufgestellt, die Beklagte habe gesagt, dass der Motor komplett überholt worden sei. Dazu hat die Beklagte ihrerseits lediglich erklärt, ihr sei von der Werkstatt gesagt worden, sie machten alles komplett neu. Sie hat hingegen nicht bestätigt, dies auch gegenüber dem Kläger geäußert zu haben.

Das Landgericht hat den Beweisantritt des Klägers zu dieser streitigen Behauptung auf Vernehmung seiner Lebensgefährtin S. S. zu Recht als verspätet zurückgewiesen gemäß § 296 Abs. 1 ZPO. Die verspätete Benennung der Zeugin hat der Kläger weder entschuldigt noch ist festzustellen, dass der Rechtsstreit sich durch die Zulassung dieses Beweismittels nicht verzögert hätte.

Im Übrigen erscheinen die Behauptungen des Klägers im Termin vom 13. November 2003 auch gar nicht hinreichend tragfähig für Garantieübernahme oder für arglistig unzutreffende Angaben. Der Kläger hat selbst gesagt, er habe nicht nachgefragt, was die nicht in Rechnungen dokumentierten Arbeiten beinhalteten, und der Inhalt der Rechnungen B. (Bl. 29 BA) und T. (Bl. 52 d. A.) zusammen lassen sich bei laienhafter Wertung durchaus als komplette Motorüberholung verstehen, so dass die Beklagte aus der ihr überlassenen Rechnung Bauers auf eine komplette Motorüberholung schließen durfte.

Damit bleibt der Kläger mit diesem Vorbringen gemäß § 531 Abs. 1 ZPO auch im Berufungsverfahren ausgeschlossen. Sein im Detail noch weiter gehendes Vorbringen im Berufungsverfahren zu den Erklärungen der Beklagten im Zusammenhang mit den Kaufvertragsverhandlungen (2/3 der Motorarbeiten seien "schwarz" entgolten), ist gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen.

3.

Der Beklagten ist auch kein arglistiges Verhalten vorzuwerfen.

a)

Dabei kann dahinstehen, ob die Behauptung des Klägers zutrifft, einige der in den ihm übergebenen Rechnungen ausgewiesenen Arbeiten seien gar nicht ausgeführt worden. Anhaltspunkte dafür, dass dies der Beklagten bekannt war, bestehen nicht. Das behauptet auch der Kläger nicht.

Soweit die Erklärung der Beklagten in dem schriftlichen Kaufvertrag "Motor komplett überholt im Juni 2000" isoliert betrachtet möglicherweise nicht vollständig richtig war, kann der Kläger hieraus nichts herleiten. Die Beklagte hat diese Erklärung durch die Bezugnahme auf das Wertgutachten sowie auf die mit überreichten Rechnungen auf den tatsächlichen Zustand zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses eingeschränkt. Sie konnte und durfte bei laienhafter Bewertung die Arbeiten gemäß Rechnungen B. und T. als komplette Motorüberholung verstehen (s. o.). Der Kläger hatte nach eigenem Vorbringen auf Grund der übergebenen Belege erkannt, dass es nicht zu einer kompletten Motorüberholung gekommen war, hat aber andererseits auch nicht weiter nachgefragt, welche weiteren in den Rechnungen nicht ausgewiesenen Arbeiten an dem Motor durchgeführt sein sollten, die als Fremdleistungen in den Rechnungen auftauchten bzw. nach seiner Darstellung von der Beklagten "schwarz bezahlt" wurden.

b)

Für seine Behauptung, der Beklagten sei die Undichtigkeit des Kühlsystems bekannt gewesen, sie habe deshalb das von dem Sachverständigen L. vorgefundene Kühldichtmittel eingefüllt, hat der Kläger Beweis nicht angetreten.

4.

Offen bleiben kann, ob der zwischen den Parteien wirksam vereinbarte Haftungsausschluss auch die Angaben der Beklagten zum Zustand des Motors betraf. Ansprüche könnte der Kläger aus den Angaben der Beklagten unter Ziff. 9 des schriftlichen Kaufvertrages nur herleiten, wenn diese Erklärung falsch war.

Wie indes soeben dargestellt, hat die Beklagte ihre Erklärung "Motor komplett überholt im Juni 2000" durch den Hinweis auf das Wertgutachten vom 22. Juli 2002 sowie die überreichten Reparaturrechnungen den Umfang der Arbeiten sowie die Beschreibung des Zustandes des Motors eingeschränkt (vergl. oben 3.). Aus dieser Klausel lässt sich eine Einschränkung des Gewährleistungsausschlusses dahin, dass dieser für den tatsächlichen Zustand des Motors nicht gelten sollte, nicht entnehmen.

5.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 543 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.