I. Die Parteien streiten um die Kosten des Rechtsstreits nach einer so bezeichneten Klagerücknahme.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Gemeinschuldnerin. Mit Schriftsatz vom 29. Dezember 2009 hat er gegenüber dem Landgericht Folgendes erklärt:

"Aufnahme des Verfahrens und Antrag auf Prozesskostenhilfe

In dem Rechtsstreit ... nehmen wir namens und in Vollmacht des Klägers den Rechtsstreit auf und beantragen, dem Kläger zur Durchführung der ersten Instanz Prozesskostenhilfe zu bewilligen (und) dem Kläger zur Wahrung seiner Rechte den Unterzeichner als Rechtsanwalt beizuordnen." (Bl. 473 d. A.).

Bevor dieser Schriftsatz an die Gegenseite zugestellt worden ist, hat der Klägervertreter mit weiterem Schriftsatz vom 7. Januar 2010 unter ausdrücklichem Bezug auf den Schriftsatz vom 29. Dezember 2009 erklärt, er stelle "insoweit klar, dass die Aufnahme des Verfahrens nur unter der Maßgabe erfolgen soll, dass Prozesskostenhilfe bewilligt wird" (Bl. 508 d. A.).

Sowohl der Schriftsatz vom 29. Dezember 2009 wie auch der "klarstellende" weitere Schriftsatz vom 7. Januar 2010 sind dem Prozessbevollmächtigten der Gegenseite zusammen am 25. Januar 2010 zugestellt worden (Empfangsbekenntnis Bl. 519 d. A.). Mit Beschluss vom 21. Juni 2010 hat das Landgericht den Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zurückgewiesen (Bl. 567 f. d. A.). Die gegen diesen Beschluss (auch in Gestalt des Nichtabhilfebeschlusses vom 6. Dezember 2010, Bl. 656 f. d. A.) erhobene sofortige Beschwerde ist durch den Senat mit Beschluss vom 14. Januar 2011 zurückgewiesen worden (Bl. 669 f. d. A.). Nach dieser Entscheidung hat das Landgericht den Klägervertreter mit Schreiben vom 3. Februar 2011 gefragt, ob trotz der Nichtbewilligung der Prozesskostenhilfe das Verfahren weitergeführt oder die Klage zurückgenommen werden soll (Bl. 679 R d. A.). Hierauf hat der Klägervertreter mitgeteilt, das Verfahren solle nicht aufgenommen werden (Schriftsatz vom 28. März 2011, Bl. 687 d. A.).

Das Landgericht hat im Anschluss mit Schreiben vom 4. April 2011 darauf hingewiesen, dass der Kläger das Verfahren bereits mit Schriftsatz vom 29. Dezember 2009 unbedingt aufgenommen habe. die entsprechende Prozesserklärung sei nicht widerruflich, weshalb eine Ablehnung der Aufnahme nicht mehr möglich sei, sondern allenfalls die Klage zurückgenommen werden könnte (Bl. 688 d. A.). Dem hat der Klägervertreter widersprochen. das Verfahren sei nicht unbedingt aufgenommen worden, sondern nur unter der Bedingung, dass PKH bewilligt werde, wie im Schriftsatz vom 7. Januar 2010 ausdrücklich klargestellt (Bl. 689 d. A.). Das Landgericht hat sich dieser Ansicht nicht anschließen wollen, der Rechtsstreit sei unbedingt aufgenommen worden schon durch den Schriftsatz vom 29. Dezember 2009 (Bl. 688 R d. A.). Mit weiterem Schreiben vom 24. Mai 2011 hat das Landgericht dann "um Klarstellung gebeten, ob die Klage zurückgenommen wird" (Bl. 691 R d. A.). Darauf hat der Klägervertreter mit Schriftsatz vom 8. Juni 2011 ohne weitere Erklärung "die Klage zurückgenommen" (Bl. 692 d. A.).

Die Beklagte hat sodann beantragt, der Klägerin nach der erklärten Klagerücknahme die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen (Schriftsatz vom 13. Juli 2011, Bl. 698 d. A., ebenso die Streithelferin, Bl. 702 d. A.). Entsprechend hat die Kammer im angefochtenen Beschluss vom 1. August 2011 die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Streithelferin, nachdem der Kläger die Klage zurückgenommen hat, gemäß § 269 Abs. 4 ZPO dem Kläger auferlegt (Bl. 700 d. A.).

Gegen diesen Beschluss richtet sich die sofortige Beschwerde des Klägers, der seinen Standpunkt wiederholt, er habe den Rechtsstreit nur unter der Maßgabe, dass Prozesskostenhilfe bewilligt werde, aufnehmen wollen. Nachdem aber keine PKH bewilligt worden sei, gelte der Rechtsstreit als nicht aufgenommen. Insoweit könnten dem Kläger auch nicht über § 269 Abs. 4 ZPO Kosten auferlegt werden. Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen (Beschluss vom 8. September 2011, Bl. 718 f. d. A.).

II. Die gemäß §§ 269 Abs. 5, 567 f. ZPO zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Landgericht hat dem Kläger im Ergebnis zu recht die Kosten gemäß § 269 Abs. 4 i. V. m. Abs. 3 Satz 2 ZPO auferlegt.

1. Der Rechtsstreit ist allerdings nicht durch den Schriftsatz vom 29. Dezember 2010 aufgenommen worden.

Gemäß § 250 ZPO erfolgt die Aufnahme eines unterbrochenen oder ausgesetzten Verfahrens durch Zustellung eines bei Gericht einzureichenden Schriftsatzes. Die Aufnahmeerklärung wird somit nur und erst dann wirksam, wenn der das Verfahren aufnehmende Schriftsatz dem Gegner zugestellt wird (vgl. MünchKommZPO/Gehrlein 3. Aufl., § 250 ZPO Rdnr. 7). Der entsprechende Schriftsatz wird von dem zuständigen Gericht lediglich entgegengenommen und dessen Zustellung veranlasst (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 250 Rdnr. 5). Danach richtet sich, ob das Verfahren wirksam aufgenommen worden ist oder nicht.

In diesem Fall ist der Schriftsatz vom 29. Dezember 2009 (Bl. 473 d. A.), mit dem der Kläger für sich genommen in der Tat zunächst ganz eindeutig die Aufnahme des Verfahrens erklärt hat, nicht sofort an den Beklagten sowie auch den Streitverkündeten zugestellt worden. Die Zustellung erfolgte vielmehr erst zusammen mit dem weiteren Schriftsatz vom 7. Januar 2010 (Bl. 508 d. A.), in dem der Kläger klargestellt hat, dass die Aufnahme des Verfahrens nur erfolgen soll, wenn Prozesskostenhilfe bewilligt wird. Die gemeinsame Zustellung beider Schriftsätze ergibt sich eindeutig aus den Empfangsbekenntnissen in der Akte (Bl. 518, 519 d. A.).

Die beiden Schriftsätze sind somit aus Sicht der hier maßgeblichen Empfänger einheitlich zu würdigen. Eine isolierte Betrachtung verbietet sich schon deshalb, weil sie dem Wortlaut nach für sich genommen je widersprüchlich sind. Somit kommt der letzten Erklärung aus dem Schriftsatz vom 7. Januar 2010 entscheidende Bedeutung zu. Der Kläger hat dort wiederum eindeutig und zweifelsfrei erklärt, die Aufnahme des Verfahrens nur unter der Bedingung zu wollen, dass PKH bewilligt wird. Dabei hat er auch Bezug genommen auf den vorangehenden Schriftsatz, so dass insoweit auch feststand, dass die zuvor am 29. Dezember 2009 ausgesprochene unbedingte Aufnahme des Verfahrens nicht gewollt war. Da die Schriftsätze zum selben Zeitpunkt der Gegenseite zugestellt worden sind, ist eine Betrachtung und Bewertung geboten, so als wenn es sich um einen Schriftsatz gehandelt hätte. Die Schriftsätze sind in einem der Gegenseite zugestellt worden. allein diese Zustellung ist für die Aufnahme eines ausgesetzten Verfahrens entscheidend. Die Zusammenschau der beiden Schriftsätze ist auch deshalb zutreffend, weil bis zum Zeitpunkt der Zustellung noch keine irreversiblen Änderungen im Prozessrechtsverhältnis verursacht worden sind, vielmehr war die Prozesshandlung wie erwähnt bis zur Zustellung nicht vorgenommen.

Aus Sicht der Beklagten und der Streithelferin war damit nach Kenntnisnahme der beiden Schriftsätze klar, dass der Kläger das Verfahren nur für den Fall der vorangehenden Prozesskostenhilfebewilligung aufnehmen wollte.

2. Der Kläger hat das Verfahren auch nicht durch die Erklärung der Klagerücknahme im Schriftsatz vom 8. Juni 2011 (Bl. 692 d. A.) aufgenommen.

Die Aufnahme eines Rechtsstreits kann zwar auch konkludent erfolgen, insbesondere durch Vornahme von Prozesshandlungen, wenn hieraus der Wille zur Fortsetzung des Rechtsstreits zweifelsfrei erkennbar wird (vgl. Gehrlein aaO., Rdnr. 4. f. m. w. N.). Die Klagerücknahme besagt in dieser Hinsicht jedoch nichts. Sie setzt nicht die Aufnahme des Verfahrens voraus, sondern kann unabhängig davon erklärt werden.

aa) Die Aussetzung eines Verfahrens gem. § 240 Satz 2 ZPO bewirkt nur, dass gem. § 249 Abs. 1 ZPO jeder Fristlauf endet und gem. § 249 Abs. 2 ZPO die während der Aussetzung von einer Partei vorgenommenen Prozesshandlungen der anderen Partei gegenüber ohne rechtliche Wirkung sind. Die relative Wirkungslosigkeit der Prozesshandlungen führt aber nicht zu deren Nichtigkeit, sondern macht sie lediglich anfechtbar. insbesondere können sie genehmigt werden (vgl. Zöller/Greger aaO., § 269 Rdnr. 4).

Prozesshandlungen, die nur gegenüber dem Gericht zu erklären sind, sind bei entsprechender Prozesshandlungsbefugnis des Erklärenden wirksam (vgl. Zöller/Greger aaO., § 249 Rdnr. 5 m. w. N. - vom BGH z. B. bei der Einlegung sowie der Rücknahme eines Rechtsmittels bejaht). Die Erklärung der Klagerücknahme ist eine solche Prozesshandlung, die mit Eingang bei Gericht und nach Beginn der mündlichen Verhandlung mit Einwilligung des Beklagten (§ 269 Abs.1 ZPO) wirksam wird.

bb) Bei dem vorliegenden Verfahren handelte es sich um einen Aktivprozess i. S. v. § 85 InsO, da es bei dem Rechtsstreit um eine gem. § 35 InsO zur Insolvenzmasse gehörende Forderung ging. Die Aufnahme eines Aktivprozesses im Insolvenzverfahren, der wie hier zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens für den Schuldner anhängig gewesen ist, richtet sich nach § 85 InsO. Der Insolvenzverwalter ist berechtigt, den Prozess aufzunehmen. Lehnt er das ab, so können gleichwohl gem. § 85 Abs. 2 InsO sowohl der Schuldner als auch der Gegner den Rechtsstreit aufnehmen. Das bedeutet, die Rechtshängigkeit der Sache wird durch die Insolvenz oder das Nichtbetreiben des Verfahrens (§ 251 ZPO) nicht beseitigt. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlischt zwar gemäß § 117 Abs. 1 InsO eine von dem Schuldner seinem Prozessbevollmächtigten erteilte Prozessvollmacht (BGH, Beschl. v. 11. Oktober 1988 - X ZB 16/88, ZIP 1988, 1584, 1585). Die durch § 240 ZPO angeordnete Verfahrensunterbrechung ist deshalb notwendige Folge des auf § 117 InsO beruhenden Wegfalls der Prozessvollmacht (BGH, Beschl. v. 11. Dezember 2008 - IX ZB 232/08, ZInsO 2009, 202, Rdnr. 14). Die Verwaltungs und Verfügungsbefugnis über prozessuale Ansprüche des Schuldners geht aber mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unabhängig davon auf den Insolvenzverwalter über, ob dieser das Verfahren aufnimmt. Er kann damit über den Streitgegenstand verfügen und insbesondere die Klage zurücknehmen. Dementsprechend kann er auch ein Urteil anfechten, ohne die Unterbrechung durch Aufnahme des Verfahrens zu beenden (vgl. BGH, Urt. v. 16. Januar 1997 - IX ZR 220/96, ZIP 1997, 473, insb. jurisRdnr. 9 f.).

cc) Das Landgericht hat in der Sache am 4. Oktober 2007 mündlich verhandelt (Protokoll Bl. 284 d. A.), so dass es auf die Einwilligung der Beklagten zur Wirksamkeit der Klagerücknahme ankommt. Diese Einwilligung liegt vor. denn sie kann auch konkludent - insbesondere durch Kostenantrag gem. § 269 Abs. 4 ZPO - erklärt werden (vgl. nur Zöller/Greger aaO., § 269, Rdnr. 15). Nach Zustellung des die Klage zurücknehmenden Schriftsatzes vom 8. Juni 20011 (Bl. 693 f. d. A.) haben sowohl die Beklagte (Bl. 698 d. A.) als auch die Streithelferin (Bl. 702 d. A.) einen Kostenantrag gestellt. Darüber hinaus liegt auch kein Widerspruch i. S. d. § 269 Abs. 2 Satz 4 ZPO vor, so dass in jedem Fall von einer wirksamen Klagerücknahme auszugehen ist.

dd) Eine Auslegung der Klagerücknahme als Aufnahme des Verfahrens liefe schließlich auch dem zuvor wiederholt unmissverständlich zum Ausdruck gebrachten eindeutigen Willen des Klägers zuwider, das Verfahren gerade nicht aufnehmen zu wollen (in diese Richtung auch OLG Rostock - 3 W 14/01, OLGR 2002, 27, jurisRdnr. 13 f.)

3. Dass für eine Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 4, Abs. 3 Satz 2 ZPO kein Raum ist, wenn im Zeitpunkt der Erklärung der ?Klagerücknahme? eine Klage nicht anhängig war (vgl. OLG Celle, MDR 2011, 879 [OLG Celle 05.05.2011 - 13 W 42/11]), ist hier ohne Belang. Die Klage ist zum Zeitpunkt der Rücknahme rechtshängig gewesen (seit dem 21. November 2006, Bl. 114 d. A.).

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Rechtsbeschwerde war gem. § 574 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.

Der Beschwerdewert bemisst sich nach den voraussichtlichen Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten des Klägers erster Instanz (so auch OLG Celle, MDR 2011, 879 [OLG Celle 05.05.2011 - 13 W 42/11], [OLG Celle 05.05.2011 - 13 W 42/11] jurisRdnr. 10), die er infolge der Klagerücknahme nach der Kostengrundentscheidung des Landgerichts zu tragen hat (also einschließlich der Kosten der Streithelferin), berechnet nach einem Streitwert von 115.454,09 € unter Ansatz der Kostenfestsetzungsbeschlüsse des Landgerichts vom 9. und 10. August 2011 (Bl. 704 f. d. A.) sowie der Gerichtskosten in der Gebührenstufe bis 125.000 € bei einem Verfahren nach Klagerücknahme (GKGKV 1211) und der beiden erfolglosen Beschwerdeverfahren (GKGKV 1811 1810). Dass infolge der nunmehr (Schriftsatz vom 5. Oktober 2011, Bl. 732 f. d. A.) angezeigten Masseunzulänglichkeit evtl. das Rechtsschutzbedürfnis für eine Kostenfestsetzung entfallen kann, hat auf die Kostengrundentscheidung, um die es hier geht, keinen Einfluss.