A.

Die Klägerin verlangt restlichen Bauwerklohn.

Die Parteien schlossen am 17. / 21. April 2009 den Vertrag über den Bau einer Druckleitung und Pumpstation zur Erschließung des Industriegebiets B. zu einer Angebotssumme von 930.818,03 EUR (Bl. 123 - 136 d.A.). Nr. 12 Abs. 1 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen, die der Beklagte verwendet und die Vertragsbestandteil geworden sind, besagt: "Wenn der Auftragnehmer aus Anlass der Vergabe nachweislich eine Abrede getroffen hat, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt, hat er 15 v. H. der Auftragssumme an den Auftraggeber zu zahlen, es sei denn, dass ein Schaden in anderer Höhe nachgewiesen wird" (Bl. 22 und 134 d.A.). Der offene Restwerklohn laut vom Beklagten geprüfter Schlussrechnung beträgt 105.763,30 EUR (Bl. 2 ff Hefter I).

Diesen Betrag nebst Nebenforderungen hat die Klägerin eingeklagt.

Der Beklagte hat Abweisung der Klage erstrebt. Er hat aufgerechnet mit einem Anspruch aus Nr. 12 Abs. 1 seiner Zusätzlichen Vertragsbedingungen. Dazu hat er vorgetragen, diese seien "Bestandteil des Vertrages geworden"; die Geschäftsführer der Klägerin hätten mit dem für den Mitbewerber Hx. tätigen G. S. telefonisch besprochen, dass seine für Hx. kalkulierte Angebotssumme bei 1.365.000 EUR liege. In einem Telefonat vom 2. Oktober 2008 zwischen S. und dem Geschäftsführer P. H. der Klägerin habe sich S. diesem gegenüber bereit erklärt, hinter dem Angebot der Klägerin für das vorliegende Bauvorhaben des Beklagten zurückzutreten und ihm den Auftrag zu überlassen. Am 20. Oktober 2008 habe S. von dem Geschäftsführer K. D. der Klägerin eine Summe verlangt, die er als Orientierung habe nehmen können, um über der Summe der Klägerin zu bleiben. Am 21. Oktober 2008 habe S. dem Geschäftsführer K. D. seine kalkulierte Angebotssumme in Höhe von 1.365.000 EUR mitgeteilt und mit diesem abgestimmt, diese noch um 3% senken zu können, ohne das Angebot der Klägerin zu gefährden.

Die Klägerin hat schriftsätzlich erwidert, sie habe keine Abrede getroffen, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstelle (Bl. 47 f d.A.); aus den entsprechenden Gesprächen ergebe sich gerade nicht, dass es eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne der Nr. 12 gegeben habe. Die Klägerin habe die weiteren Bietenden nicht gekannt, insbesondere nicht deren Zusammenschlüsse.

Der Geschäftsführer H. der Klägerin, vom Landgericht persönlich gehört, hat erklärt, er "möchte dazu wegen des anhängigen Strafverfahrens nichts sagen" (Bl. 50 d.A.).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Gegen dieses Urteil, auf das zur näheren Sachdarstellung verwiesen wird (Bl. 57 - 64 d.A.), wendet die Klägerin sich mit der Berufung, mit welcher sie ihr Ziel weiter verfolgt.

Sie trägt vor, das Vorbringen des Beklagten zur Wettbewerbsabsprache sei ohne Substanz. Unter Verletzung des Beibringungsgrundsatzes habe das Landgericht die Ermittlungsakten beigezogen und eine falsche Beweiswürdigung vorgenommen. Es habe die Einbeziehung der Klausel in den Vertrag und deren Wirksamkeit nicht geprüft. Der Beklagte habe keinen Schaden erlitten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

Die Berufung ist unbegründet.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf restlichen Werklohn aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag über den Bau einer Druckleitung und Pumpstation zur Erschließung des Industriegebiets B. in Höhe von 105.763,36 (richtig: ...,30) EUR. Dieser Anspruch ist infolge Aufrechnung seitens des Beklagten mit dem diesem zustehenden Anspruch in Höhe von 117.330 EUR [930.818,03 EUR (Angebotssumme) : 119 x 100 = 782.200,03 EUR (Nettoauftragssumme) x 0,15 (15% pauschalierter Schadensersatz)] erloschen (§ 389 BGB). Dieser Anspruch ergibt sich aus Nr. 12 Abs. 1 Halbs. 1 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen (Seite 2 der Anlage B 1 zur Klagerwiderung - Bl. 22 d.A.).

a) Diese Bedingungen sind in den Vertrag zwischen den Parteien einbezogen. Der Beklagte hat (Seite 2 der Klagerwiderung - Bl. 17 d.A.) vorgetragen, sie seien "Bestandteil des Vertrages geworden", ohne dass die Klägerin diesem Vorbringen mit Substanz entgegengetreten ist.

b) Die Voraussetzungen der vorbezeichneten Vertragsklausel sind erfüllt.

aa) Die Klägerin, vertreten durch ihre Geschäftsführer D. und H., und das Unternehmen Hx., vertreten durch G. S., haben eine Abrede getroffen, die eine un-zulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt. S. hat D. und H. die Angebotssumme seines Unternehmens telefonisch mit 1.365.000 EUR mitgeteilt. Dieses hat der Beklagte auf Seiten 4 f der Klagerwiderung (Bl. 18 f d.A.) vorgetragen, ohne dass die Klägerin diesem Vorbringen mit Substanz entgegengetreten ist. Während schriftsätzlicher Vortrag zu diesem Vorbringen fehlt, hat der Geschäftsführer H. der Klägerin persönlich erklärt, er "möchte dazu wegen des anhängigen Strafverfahrens nichts sagen" (Bl. 50 d.A.).

bb) Es kommt nicht darauf an, ob die Klägerin und das Unternehmen Hx. den Beklagten haben schädigen wollen. Die wettbewerbsbeschränkende Abrede liegt bereits vor, wenn ein Bieter sein Angebot in Kenntnis desjenigen eines Mitbewerbers abgibt. Der angestrebte echte Bieterwettbewerb (vgl. auch § 12 Abs. 6 VOB/A) setzt voraus, dass jedes Angebot geheim bleibt (vgl. OLG Düsseldorf Beschl. v. 16. Sept. 2003, Verg 52/03, VII-Verg 52/03, zit. nach [...]: Rn. 9 f).

b) Die vorbezeichnete Vertragsklausel ist wirksam. Die Vorschrift des § 309 Nr. 5 BGB ist nicht verletzt. Die Klausel pauschaliert einen Schaden, von dem es genügt, dass er typischerweise bei dem sanktionierten Verhalten eintritt (s. BGH Urt. v. 21. Dez. 1995, VII ZR 286/94, zit. nach [...]: Rn. 16 f), enthält eine gemessen an dem gewöhnlichen Lauf der Dinge in dem geregelten Fall der unzulässigen Wettbewerbsabsprache den zu erwartenden Schaden nicht übersteigende Pauschale (Buchst. a) und lässt den Nachweis eines "Schaden(s) in anderer Höhe" zu, was als Bandbreite von Null an zu verstehen ist (Buchst. b).

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10 und § 711

Satz 1, 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).