Oberlandesgericht Celle
Urt. v. 22.09.2005, Az.: 6 U 37/05

Bibliographie

Gericht
OLG Celle
Datum
22.09.2005
Aktenzeichen
6 U 37/05
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 2005, 41487
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OLGCE:2005:0922.6U37.05.0A

Verfahrensgang

vorgehend
LG Verden - 7 O 152/02

Fundstellen

  • IBR 2006, 543 (Volltext mit red. LS u. Anm.)
  • OLGReport Gerichtsort 2006, 622-624

In dem Rechtsstreit ...

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 16. August 2005 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufungen der Klägerin und des Beklagten wird das am 3. Februar 2005 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 7. Zivilkammer des Landgerichts Verden in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 4. Juli 2005 teilweise abgeändert.

Die Klage wird weiter abgewiesen, soweit der Beklagte verurteilt ist, an die Klägerin mehr als 21.819,31 € nebst 4 % Zinsen seit dem 30. Januar 2002 von 21.582,82 € und seit dem 12. April 2002 von weiteren 236,49 € zu zahlen.

Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin Zinsen

  1. a.

    von 21.582,82 € in Höhe von weiteren

    aa. 7,1 % vom 30. Januar 2002 bis zum 14. Oktober 2002,

    bb. 7 % vom 15. Oktober 2002 bis zum 9. Januar 2003,

    cc. 6,75 % vom 10. Januar 2003 bis zum 31. März 2005,

    dd. einem Prozentpunkt über dem Basiszinssatz, höchstens aber 6,75 % seit dem 1. April 2005,

  2. b.

    von 236,49 € in Höhe von

    aa. 7,1 % vom 12. April 2002 bis zum 14. Oktober 2002,

    bb. 7 % vom 15. Oktober 2002 bis zum 9. Januar 2003,

    cc. 6,75 % vom 10. Januar 2003 bis zum 31. März 2005 und

    dd. einem Prozentpunkt über den Basiszinssatz, höchstens aber 6,75 % seit dem 1. April 2005 zu zahlen.

    Im Übrigen werden die Berufungen zurückgewiesen.

    Die Kosten des Rechtsstreites erster Instanz haben die Klägerin zu 19 % und der Beklagte zu 81 % zu tragen.

    Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

    Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

    Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

1

I.

Die Klägerin begehrt restlichen Werklohn für "Maurer und Stahlbetonarbeiten" sowie "Zimmererarbeiten" an dem Bauvorhaben des Beklagten zum Neubau eines Einfamilienhauses in ..., Ortsteil .... Die Klägerin ist Unternehmensträgerin eines Bauunternehmens.

2

Mit Bauvertrag vom 10. August 2001 wurde die Klägerin von dem Beklagten zur Erbringung von Maurer und Stahlbetonarbeiten an dem vorgenannten Bauvorhaben des Beklagten beauftragt. Grundlage des Auftrages war das Leistungsverzeichnis, Bl. 119 144 d. A., wobei die Vertragsparteien in dem Bauvertrag noch Änderungen festhielten. Die Vergütung wurde mit pauschal 201. 000 DM vereinbart. Bei Zahlung der Abschlagsrechnung innerhalb von 10 Werktagen sollte der Beklagte 3 % Skonto ziehen dürfen. Es wurde eine Gewährleistungszeit von zwei Jahren vereinbart. Wegen der weiteren Einzelheiten des Bauvertrages wird auf Bl. 12 14 d. A. Bezug genommen.

3

Darüber hinaus schlossen die Vertragsparteien am 10. September 2001 einen weiteren Bauvertrag betreffend das Gewerk Zimmererarbeiten zu einem Pauschalpreis von 35. 000 DM. Wegen der Einzelheiten dieses Vertrages wird auf Bl. 15, 16 d. A. Bezug genommen.

4

Im August 2001 begann die Klägerin mit der Ausführung der Arbeiten. Die von der Klägerin erteilten ersten fünf Abschlagsrechnungen für die Maurer und Stahlbetonarbeiten wurden von dem Beklagten innerhalb der zum Abzug von 3 % Skonto berechtigenden vertraglichen Frist von 10 Werktagen an die Klägerin gezahlt.

5

Im Zuge des Fortschrittes der Arbeiten kam es zu Spannungen zwischen den Vertragsparteien. Der Beklagte rügte ständig eine nicht fachgerechte Ausführung der von den Mitarbeitern der Klägerin erbrachten Leistungen. Der Beklagte zeigte öfter schriftlich gegenüber der Klägerin an, dass Mängel vorhanden seien, Zeitverzögerungen vorlägen, Schäden entstanden seien. Auf Bl. 30 44, 49 d. A. wird Bezug genommen.

6

Nach weiteren, zum Teil erheblichen auch verbalen Auseinandersetzungen zwischen dem Beklagten und Mitarbeitern der Klägerin hat die Klägerin mit Schreiben vom 27. Dezember 2001 die beiden Bauverträge mit dem Beklagten gekündigt und gleichzeitig die teilweise erbrachten Werkleistungen für die beiden Gewerke unter Berücksichtigung der von dem Beklagten geleisteten Abschlagszahlungen abgerechnet. Dem Beklagten wurde eine Zahlungsfrist bis zum 29. Januar 2002 (nicht 2001) gesetzt, Bl. 17 - 22 d. A.. Hierauf leistete der Beklagte keine weiteren Zahlungen an die Klägerin. Vielmehr widersprach der Beklagte den Kündigungen der Klägerin mit Schreiben vom 31. Dezember 2001 und 2. Januar 2002, Bl. 30, 31 d. A.

7

Die Klägerin erbrachte keinerlei weitere Leistungen für den Beklagten. Mit Schreiben vom 3. Februar 2002 hat daraufhin seinerseits der Beklagte den Vertrag für die "Maurer- und Stahlbauarbeiten" gegenüber der Klägerin gekündigt.

8

Die Klägerin hat insgesamt restliche Werklohnansprüche und sonstige Ansprüche in Höhe von 26.986,56 € geltend gemacht. Dieser Betrag ergibt sich aus folgender Abrechnung der Klägerin:

9

Maurer und Stahlbetonarbeiten

10

vereinbarte Nettosumme: 173.275,86 DM

11

abzüglich Position 5.20: 2.158,00 DM

12

abzüglich Position 5.21: 122,36 DM

13

abzüglich Position 5.22: 174,00 DM

14

abzüglich Position 5.23: 480,00 DM

15

abzüglich Position 5.24: 60,00 DM

16

abzüglich Position 5.40: 8.736,20 DM

17

abzüglich Position 5.41: 217,00 DM

18

abzüglich Position 5.42: 181,80 DM

19

abzüglich Position 5.43: 70,70 DM

20

abzüglich Position 5.44: 250,00 DM

21

abzüglich Verfugung Verblender Wohnhaus: 3.160,50 DM

22

Zwischensumme: 157.665,30 DM

23

zzgl. folgende zusätzliche Arbeiten:

24

2,70 lfm Schornstein: 1.161,00 DM

25

Einschalarbeiten: 2.500,00 DM

26

2 Stück Stahlbetonstützen: 295,00 DM

27

zusätzliche Bewehrung: 62,40 DM

28

Kellermauerstein glatt: 1.277,50 DM

29

Zwischensumme: 162.961,20 DM

30

+ 16 % Mehrwertsteuer: 26.073,79 DM

31

Gesamtsumme: 189.034,99 DM

32

1. Abschlagszahlung vom 13. August 2001: 22.504,00 DM

33

2. Abschlagszahlung vom 16. August 2001: 15.753,00 DM

34

3. Abschlagszahlung vom 31. August 2001: 22.504,00 DM

35

4. Abschlagszahlung vom 7. September 2001: 21.379,00 DM

36

5. Abschlagszahlung vom 24. September 2001: 19.128,40 DM

37

6. Abschlagszahlung vom 16. Oktober 2001: 13.502,40 DM

38

7. Abschlagszahlung vom 26. November 2001: 34.218,50 DM

39

zu zahlender Restbetrag: 40.045,69 DM

40

entspricht: 20.475,04 €

41

Auf die Schlussrechnung vom 27. Dezember 2001, Bl. 19, 20 d. A., wird Bezug genommen.

42

Zimmererarbeiten

43

vereinbarte Nettosumme: 30.172,41 DM

44

abzüglich Position 2.10: 1.099,56 DM

45

abzüglich Position 2.11: 865,31 DM

46

abzüglich Position 2.12: 1.110,13 DM

47

abzüglich Position 2.20: 1.467,02 DM

48

abzüglich Position 2.21: 1.569,87 DM

49

abzüglich Position 2.22: 1.462,34 DM

50

abzüglich Position 2.30: 293,96 DM

51

Zwischensumme: 22.304,22 DM

52

Zusatzarbeiten:

53

Fettenköpfe: 105,18 DM

54

zusätzliche Außensparren: 67,53 DM

55

Kantholz: 99,36 DM

56

doppelter Anstrich: 141,37 DM

57

zwei Stück Schornsteinwechsel fertig gestellt: 190,00 DM

58

Zwischensumme: 22.907,66 DM

59

+ 16 % Mehrwertsteuer: 3.665,23 DM

60

Zwischensumme: 26.572,89 DM

61

abzüglich Abschlag vom 22. Oktober 2001: 14.300,00 DM

62

Restforderung des Klägers für Zimmererarbeiten: 12.272,89 DM

63

entspricht: 6.275,03 €.

64

Darüber hinaus hat der Beklagte Verblendsteine zum Preis von  160 € netto, entspricht 185,60 €, der Klägerin einbehalten. Auf Bl. 21, 22 d. A. wird Bezug genommen. Schließlich hat der Beklagte zwei Doka Schalungsträger im Wert von brutto 50,89 € behalten. Die Addition der vorgenannten Werte in Höhe von 20.475,04 €, 6.275,03 €, 185,60 € und 50,89 € ergibt die Klagforderung der Klägerin zur Hauptsache in Höhe von 26.986,56 €.

65

Die Klägerin hat behauptet, dass sie die von ihr errichteten Teilgewerke mangelfrei erstellt habe. Sie nehme ständig Bankkredit in Höhe der geltend gemachten Werklohnforderung und des zusätzlich geltend gemachten Betrages in Höhe von 236,49 € in Anspruch, den sie seit dem 30. Januar 2002 bzw. seit Rechtshängigkeit mit 19 % p. a. zu verzinsen habe.

66

Die Klägerin hat mit dem am 12. April 2002 zugestellten Klagbegründungsschriftsatz beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 26.986,56 € zzgl. 19 % Zinsen auf 26.750,07 € seit dem 30. Januar 2002 und zzgl. 19 % Zinsen auf weitere 236,49 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

67

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

68

Er hat die Ansicht vertreten, dass die Kündigung der Klägerin vom 27. Dezember 2001 unwirksam sei. Er hat behauptet, dass er die Mitarbeiter der Klägerin bei der Durchführung der Bauarbeiten nicht behindert habe. Die Arbeiten seien insgesamt von der Klägerin nicht ordnungsgemäß ausgeführt, insbesondere nicht ordnungsgemäß zu Ende geführt worden. Der Klägerin stünden keine restlichen Werklohnansprüche mehr zu, weil sie zum einen das Werk mangelhaft ausgeführt habe, dem Beklagten erhebliche Gegenansprüche wegen entstandener Mehrkosten zustehen würden, der Sicherheitseinbehalt von 5 % nicht berücksichtigt worden sei und auch der vertragliche Skontoabzug keinen Eingang in die Abrechnung gefunden habe, denn alle sieben Abschlagszahlungen auf die Mauer und Stahlbetonarbeiten seien fristgerecht erfolgt.

69

Das Landgericht hat zur Frage des Vorliegens von Baumängeln zunächst Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen ..., ... und .... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 13. November 2002, Bl. 239 250 d. A., Bezug genommen. Sodann hat das Landgericht zur Abrechnung der Klägerin und zur Mangelfreiheit der erbrachten Werkleistungen Beweis erhoben gemäß dem Beweisbeschluss vom 15. Mai 2003, Bl. 265, 266 d. A., durch Einholung eines Bausachverständigengutachtens. Der vom Gericht beauftragte Sachverständige ... hat sodann in seinem Gutachten vom 8. Juli 2004 auf der Basis einer vom Beklagten erstellten Abrechnungstabelle (Bl. 73 - 77 d. A.) und unter Berücksichtigung des Vorbringens der Parteien berechtigte Nettowerklohnansprüche der Klägerin in Höhe von insgesamt 157.251,38 DM bezüglich der Maurer und Stahlbetonarbeiten und in Höhe von 22.604,85 DM bezüglich der Zimmererarbeiten sachverständigenseits festgestellt. Auf den Inhalt des Gutachtens vom 8. Juli 2004 und der ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen ... vom 5. Oktober 2004, Bl. 309 312 d. A., wird Bezug genommen.

70

Das Landgericht hat dann unter Zugrundelegung der vom Sachverständigen festgestellten Werte der Klage in Höhe von 19.104,67 € zzgl. Zinsen stattgegeben und im Übrigen abgewiesen. Den Tatbestandsberichtigungsantrag der Klägerin vom 2. März 2004, Bl. 343 346 d. A., wegen des Vorliegens von Rechenfehlern hat das Landgericht mit Beschluss vom 14. März 2004, Bl. 351 d. A., zurückgewiesen.

71

Beide Parteien haben gegen das Urteil des Landgerichts Berufung eingelegt. Der Kläger wendet sich gegen die Berechnung des Landgerichts, wobei er ansonsten auf die Entscheidung und Begründung des landgerichtlichen Urteils Bezug nimmt. Der Beklagte wendet sich vorwiegend gegen die Übernahme der Feststellungen des Sachverständigen ... in dem landgerichtlichen Urteil.

72

Hinsichtlich des teilweise abgewiesenen Zinsanspruches legt der Kläger zwei Zinsbescheinigungen der Volksbank ... eG vor, Bl. 381, 424 d. A.

73

Nachdem das Berufungsgericht mit Berichtigungsbeschluss gemäß § 319 Abs. 1 ZPO vom 4. Juli 2005 den Tenor des landgerichtlichen Urteiles dahin abgeändert hatte, dass der Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 23.420,47 € zzgl. Zinsen zu zahlen, Bl. 401 bis 403 d. A., haben die Parteien das Berufungsverfahren der Klägerin bis auf die 4 % p. a. übersteigenden Zinsen übereinstimmend für erledigt erklärt.

74

Die Klägerin beantragt nunmehr,

75

das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten neben den ausgeurteilten 23.420,47 € zu verurteilen, Zinsen auf

76

1. 22.947,49 € in Höhe von

77

a. 11,1 % für die Zeit vom 30. Januar 2002 bis zum 14. Oktober 2002,

78

b. 11 % für die Zeit vom 15. Oktober 2002 bis zum 9. Januar 2003 und

79

c. 10,75 % seit dem 10. Januar 2003,

80

2. 236,49 € in Höhe von

81

a. 11,1 % für die Zeit vom 12. April 2002 bis zum 14. Oktober 2002,

82

b. 11 % für die Zeit vom 15. Oktober 2002 bis zum 9. Januar 2003 und

83

c. 10,75 % seit dem 10. Januar 2003 zu zahlen.

84

Der Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen, das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

85

Die Klägerin beantragt, die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

86

Der Beklagte ist der Auffassung, dass die Klägerin am 27. Dezember 2001 nicht berechtigt war, die bestehenden Bauverträge zwischen den Parteien zu kündigen. Das vom Gericht eingeholte Sachverständigengutachten sei im Übrigen keine tragfähige Grundlage für das Urteil, weil der Sachverständige die ihm aufgegebenen Beweisfragen nicht beantwortet habe. Im Übrigen seien Abzüge für vorhandene Mängel nicht vorgenommen worden. Ihm stünden weitere Gegenansprüche zu, insbesondere anfallende Mehrkosten durch die Beauftragung von Drittfirmen. Geltend gemachte Zusatzleistungen für die Verschalung (Position 27) stünden dem Kläger nicht zu. Im Kellermauerwerk sei ein falscher Mauerstein von der Klägerin verwandt worden, da er nicht beidseitig glatt, sondern nur einseitig glatt gewesen sei. Für die von der Klägerin eingebauten DWD Platten könne diese nicht 6.352,50 DM zzgl. Mehrwertsteuer verlangen, weil diese nach dem Einbau in der 3. Septemberwoche ständig nass geworden seien. Die Klägerin habe Bautrocknungskosten des Beklagten in Höhe von 11.415,13 DM zu ersetzen. Schließlich seien ihm auch 12. 465 DM Kosten durch den verspäteten Einzug entstanden.

87

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

88

II.

Die Berufungen der Parteien haben teilweise Erfolg.

89

1. Der Klägerin stehen restliche Werklohnansprüche für die erbrachten "Maurer- und Stahlbetonarbeiten" sowie die "Zimmermannsarbeiten" zuzüglich der Ersatzkosten für die vom Beklagten einbehaltenen Verblendsteine und die beiden Doka-Träger unter Berücksichtigung der geleisteten Abschlagszahlungen sowie des vereinbarten Skontoabzuges für die ersten fünf Abschlagsrechnungen gegen den Beklagten in Höhe von 21.819,31 € entsprechend § 649 S. 2 BGB a. F. zu. Die Restforderung der Klägerin ergibt sich aus folgender Abrechnung:

90

a) Maurer- und Stahlbetonarbeiten: 157.251,38 DM

91

+ 16 % Mehrwertsteuer: 25.160,22 DM

92

Zwischensumme: 182.411,60 DM

93

1. Abschlagszahlung 6./13. August 2001: 22.504,00 DM

94

2. Abschlagszahlung 10./16. August 2001: 15.753,00 DM

95

3. Abschlagszahlung 24./31. August 2001: 22.504,00 DM

96

4. Abschlagszahlung 31. August/7. Sept. 2001: 21.379,00 DM

97

5. Abschlagszahlung 13./24. September 2001: 19.128,40 DM

98

6. Abschlagszahlung 16. Oktober 2001: 13.502,40 DM

99

7. Abschlagszahlung 14./26. November 2001: 34.218,50 DM

100

Zwischensumme: 33.422,30 DM

101

entspricht: 17.088,55 €

102

3 % Skonto auf die 1. bis 5. Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 101.268,40 DM: 3.131,60 DM

103

entspricht: 1.601,16 €

104

Restsumme: 30.290,70 DM

105

entspricht: 5.487,39 €

106

b) Zimmererarbeiten: 22.604,85 DM

107

+ 16 % Mehrwertsteuer: 616,78 DM

108

Zwischensumme: 26.221,63 DM

109

Abschlagszahlung 22. Oktober 2001: 14.300,00 DM

110

Restforderung: 11.921,63 DM

111

entspricht: 6.095,43 €

112

c) Verblendsteine: 185,60 €

113

d) Doka Träger: 50,89 €

114

e) Zusammenfassung a) - e):

115

a) Mauer- und Stahlbetonarbeiten: 15.487,39 €

116

b) Zimmererarbeiten: 6.095,43 €

117

c) Verblendsteine: 185,60 €

118

d) Doka-Träger: 50,89 €

119

Gesamtsumme: 21.819,31 €

120

a) Das Landgericht hat die Werklohnansprüche der Klägerin insgesamt entsprechend dem Sachverständigengutachten des Sachverständigen ... vom 8. Juli 2004 und unter Berücksichtigung der ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen ... vom 5. Oktober 2004 auf 157.251,38 DM netto für die "Maurer- und Stahlbetonarbeiten" und auf 22.604,85 DM netto für die Zimmermannarbeiten festgestellt. Die Angriffe des Beklagten hiergegen greifen nicht durch. Der Sachverständige ... hat bei der Erstellung seines Gutachtens entsprechend der Absprache der Parteien bei dem Ortstermin vom 8. April 2002 die vom Beklagten selbst erstellten Tabellen (Bl. 73 bis 77 d. A.) als Basis für seine Ausführungen und seine Abrechnung genommen. Danach hat sich der Sachverständige ausführlich und in sich stimmig mit den von der Klägerin wegen der Kündigung des Bauvertrages vor Beendigung der Bauarbeiten nicht erbrachten Leistungen befasst und diese unter Berücksichtigung des erteilten Auftrages von der Auftragssumme abgezogen. Der Sachverständige hat sich weiter im Einzelnen mit den von der Klägerin vorgetragenen Mehrleistungen auseinandergesetzt und diese widerspruchslos, in sich nachvollziehbar und überzeugend bewertet. Schließlich hat sich der Sachverständige auch mit den weiteren vom Beklagten vorgetragenen Abzugspositionen eingehend befasst und seine sachverständigenseits erfolgten Feststellungen in dem Gutachten und der Ergänzung nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt.

121

Im Einzelnen:

122

aa. Die Einwendungen des Beklagten zu Position "Gerüst" sind ohne Substanz und sein streitiges neues Vorbringen im Berufungsverfahren ist gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen, weil der Beklagte hierzu bereits in erster Instanz ausreichend hätte vortragen können und müssen, nachdem der Sachverständige ... bereits einen Abzug zu seinen Gunsten in Höhe von 1.644,60 DM vorgenommen hat.

123

bb. Die Positionen 22 bis 25 beruhen auf den Feststellungen des Sachverständigen ..., die der Beklagte in erster Instanz nicht substantiiert angegriffen hat. Sein streitiges neues Vorbringen im Berufungsverfahren hierzu war gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ebenfalls nicht zu berücksichtigen.

124

cc. Der Beklagte hat keinen Anspruch auf Ersatz von geltend gemachten Mehrkosten, die durch die Beauftragung anderer Bauunternehmen nach der Kündigung der Klägerin entstanden sind; und zwar unabhängig davon, ob die Parteien einen BGB-Werkvertrag oder einen VOB-Werkvertrag abgeschlossen haben. Der Auftragnehmer ist nicht auf die ausdrücklich geregelten Kündigungsrechte nach dem BGB-Werkvertragsrecht bzw. der VOB beschränkt (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rdziff. 1331 m. w. N.). Die Klägerin war vielmehr zur Kündigung der Bauverträge mit dem Beklagten am 27. Dezember 2001 berechtigt, weil das für die Herstellung des Werkes unerlässliche Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien wegen vertraglicher Pflichtverletzung des Beklagten derart nachhaltig gestört war, dass der Klägerin eine Fortsetzung der Bauverträge nicht mehr zuzumuten war ( BGH, NJW 1969, 975, 976 [BGH 19.02.1969 - VIII ZR 58/67]). Der Beklagte hat als Auftraggeber auf die Planung und Durchführung der vertraglichen Bauleistungen der Klägerin massiv Einfluss zu nehmen versucht. Dabei hat er in den vielen Briefen an die Klägerin die Leistungserbringung durch die Mitarbeiter der Klägerin fortlaufend kritisiert und damit für erhebliche, den Betriebsfrieden gefährdende Unruhe auf Seiten der Klägerin gesorgt. Der Beklagte hat seine Vorstellung vom Bauablauf und der Bauausführung, die einer vertraglich gesicherten Grundlage entbehrten, durchzusetzen versucht. Einzelnen Mitarbeitern hat der Beklagte die Fortsetzung ihrer Arbeiten sogar verwehrt. Bei dieser Sachlage war der Klägerin eine weitere Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtung zur Überzeugung des Senats - wie auch der Einzelrichterin des Landgerichts Verden - nicht weiter zuzumuten.

125

Der Beklagte hat im Übrigen die von ihm vorgebrachten Mehrkosten nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Aus den im Termin am 16. August 2005 vorgelegten Rechnungsbelegen ergibt sich nicht, welche Mehrkosten im Einzelnen angefallen sein sollen, denn insoweit hätte der Beklagte eine Vergleichsrechnung unter Berücksichtigung des ursprünglich vertraglich mit der Klägerin vereinbarten Leistungsumfanges aufstellen müssen. Bei dieser Vergleichsberechnung hätte er das vertraglich vereinbarte Entgelt von denjenigen Beträgen abziehen müssen, die er für die einzelnen Leistungspositionen jetzt an die später beauftragten Bauunternehmen gezahlt hat. Eine solche Vergleichsberechnung wird von dem Beklagten nicht durchgeführt, im Übrigen auch nicht in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29. August 2005, Bl. 453 ff. der Akten.

126

dd. Hinsichtlich der Position "Einschalung" hat der Sachverständige überzeugend ausgeführt, dass es wegen der aufgetretenen Witterungsverhältnisse notwendig war, diese zusätzlichen Leistungen zu erbringen. Auch den von der Klägerin angesetzten Betrag in Höhe von 2. 500 DM hat der Sachverständige als angemessen angesehen. Der Beklagte kann sich nicht erfolgreich darauf berufen, dass insoweit keine Beauftragung erfolgt ist, denn er hat die Leistungen der Klägerin "sehenden Auges" unwidersprochen entgegengenommen, weil ihm ein zügiger Baufortschritt im Herbst 2001 wichtig war und in seinem Interesse lag, sodass er zumindest unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag zur Zahlung dieser zusätzlichen Posten verpflichtet ist.

127

ee. Der Klägerin stehen die abgerechneten Zusatzkosten für den einseitig glatten Kellermauerstein in Höhe von 1.277,50 DM zu. Der Sachverständige ... hat sich ausführlich und überzeugend mit dieser Leistungsposition befasst. Der Beklagte hat nicht hinreichend dargelegt, dass ein beidseitig glatter Kellermauerstein von Seiten der Klägerin zu verwenden war.

128

ff. Hinsichtlich der Berufungsangriffe 1.9 bis 1.16, mit welchen der Beklagte weitere vermeintliche Mehrkosten verfolgt, gilt das oben zu cc. Gesagte entsprechend.

129

gg. Der Klägerin stehen wegen des durchgeführten Schornsteinwechsels Zusatzkosten in Höhe von 95 DM zu. Auch mit diesem Punkt hat sich der Sachverständige in seinem Gutachten und auch der Ergänzung ausführlich auseinandergesetzt, wobei er den von der Klägerin begehrten Zusatzbetrag von  190 DM halbiert hat aufgrund der Stellungnahme des Beklagten in dem Ortstermin. Die weitergehenden Einwendungen des Beklagten hiergegen sind ohne Substanz.

130

hh. Dem Beklagten stehen keine Ansprüche wegen der DWD-Platten zu. Zum einen hat der Beklagte nicht hinreichend ausgeführt, dass diese Platten jetzt ihre Funktion nicht mehr erbringen können. Er benutzt diese Platten nach wie vor. Zum anderen hat der Beklagte nicht hinreichend dargelegt, dass die Klägerin überhaupt verpflichtet war, diese Platten vor Feuchtigkeit zu schützen. Es war nicht Aufgabe der Klägerin, auf eine termingerechte Abstimmung der einzelnen Gewerke hinzuwirken. Auf diesen Umstand hat bereits der Sachverständige ... in zutreffender Weise hingewiesen. Eine Beauftragung der Klägerin mit dem Dachdeckergewerk hat der Beklagte nicht darzulegen vermocht.

131

ii. Die von dem Beklagten vorgebrachten Mehrkosten für eine Unterspannbahn stehen ihm nicht zu. Auf die Ausführungen in cc. wird Bezug genommen.

132

jj. Die Klägerin war auch nicht für die Bautrocknung verantwortlich, weil das für den Bauherrn bei Durchführung eines Herbst/Winterbaues bestehende Witterungsrisiko nicht von der Klägerin übernommen worden ist.

133

kk. Schließlich hat der Beklagte auch keinen Anspruch auf Ersatz von Mietmehrkosten, weil er mit der Klägerin keinen rechtlich verbindlichen Termin zum Abschluss ihrer Gewerke, geschweige denn für das Bauvorhaben insgesamt vereinbart hat.

134

b. Von den festgestellten Werklohnansprüchen waren die erbrachten Abschlagszahlungen abzuziehen.

135

c. Auf die ersten fünf Abschlagszahlungen für die "Maurer- und Stahlbetonarbeiten" in Höhe von 101.268,40 DM hat der Beklagte unter Berücksichtigung von Nr. 4 des vertraglichen Zahlungsplanes einen Anspruch auf Abzug von Skonto in Höhe von 3 %, also 3.131,60 DM (entspricht 1.601,16 €) verdient. Die Klägerin hat selbst (Seite 4 des Schriftsatzes vom 2. September 2002 - Bl. 187 d. A.) vorgetragen, "die ersten 5 Abschlagszahlungen (seien) fristgerecht erfolgt." - Einen weitergehenden Anspruch auf Skontoabzug auf die übrigen Abschlagszahlungen hat der Beklagte nicht hinreichend dargelegt. Er hat nicht konkret vorgetragen, wann die weiteren Abschlagsrechnungen ihm zugegangen sind und innerhalb welcher Frist er dann die Abschlagszahlungen geleistet hat. In der Schlussrechnung der Klägerin vom 27. Dezember 2001 werden nur verschiedene Daten für die Abschlagsrechnungen aufgeführt, die im Übrigen nicht mit den Daten in der Aufstellung des Beklagten, Bl. 76 d. A. übereinstimmen, sodass weitergehende Feststellungen zugunsten des Beklagten hier nicht möglich waren.

136

d. Der Beklagte hat keinen Anspruch mehr auf einen fünfprozentigen Sicherheitseinbehalt, weil die vertraglich vereinbarte zweijährige Gewährleistungsfrist inzwischen abgelaufen ist und weiterbestehende Mängel von Seiten des Beklagten nicht substantiiert dargelegt worden sind.

137

e. Auch die weiteren vom Beklagten geltend gemachten Kosten wie angefallener Zeitaufwand, Eigenleistungen sowie Kraftfahrzeug- und Telekommunikationskosten stehen dem Beklagten mangels Anspruchsgrundlage nicht zu.

138

2. Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus § 286 Abs. 1 Satz 1, § 288 Abs. 1 BGB wobei die im Berufungsverfahren vorgelegte Zinsbescheinigung der Volksbank ...eG vom 12. Juli 2005 trotz der Regelung des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO berücksichtigt werden konnte, weil eine Verzögerung des Rechtsstreites nicht zu besorgen war (BGH, Urteil des 9. Zivilsenates vom 18. November 2004, IX ZR 229/03 ).

139

Der Beklagte schuldet im Übrigen nicht nur den früher geltenden gesetzlichen Zinssatz von 4 %, sondern den neuen gesetzlichen Zinssatz in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz, weil die Forderung der Klägerin nach dem Stichtag 1. Mai 2000 erst im Januar 2002 fällig geworden ist, Art. 229 § 1 Abs. 1 S. 3 EGBGB.

140

III.

Die Kostenentscheidung für die Kosten erster Instanz folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 ZPO.

141

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte alleine zu tragen, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Soweit die Parteien die Berufung der Klägerin in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, entsprach es billigem Ermessen, dem im Wesentlichen unterlegenen Beklagten die Kosten aufzuerlegen, § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO.

142

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihren Grund in § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, 2 ZPO.

143

IV.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO dafür nicht vorliegen.