Die Berufung ist begründet, der Anspruch des Klägers ergibt sich aus den §§ 987 Abs. II, 990 BGB.

1. Der zwischen der Wohnfinanz und dem Beklagten am 30. August 1994 vor dem Notar .......(UR-Nr. 399/94) abgeschlossene 'Kaufvertrag' ist nichtig.

a) Nach ständiger Rechtsprechung erstreckt sich das Beurkundungserfordernis nach Maßgabe von § 313 BGB auf sämtliche Vereinbarungen, aus denen sich nach dem Willen der Parteien das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft zusammensetzt (BGH NJW 1984, 974). Der Formzwang betrifft dementsprechend sämtliche Erklärungen, die eine Regelung enthalten, d. h. Rechtswirkungen erzeugen (BGHZ 85, 317 [BGH 19.11.1982 - V ZR 161/81]). Dazu gehören auch die Vereinbarungen, die den Inhalt und den Umfang der Leistung beschreiben und konkretisieren (BGHZ 74, 351 [BGH 06.04.1979 - V ZR 72/74]). Ergibt sich der Inhalt und Umfang der Pflichten einer Partei aus einer Baubeschreibung, einem Bauplan oder einer Teilungserklärung, so gilt das Formerfordernis des § 313 BGB auch für diese (BGH NJW 1979, 1495, 1498 [VG Karlsruhe 13.03.1978 - V - 135/77]; weitere Rechtsprechungsnachweise bei Palandt/Heinrichs, BGB, 58. Aufl. , Rdn. 25 u. 27). Wie unter den Parteien unstreitig ist, enthält der zwischen der ....... und dem Beklagten abgeschlossene Vertrag keine Beschreibung der von der Verkäuferin zu erbringenden Bauleistungen und auch keine zeichnerische Darstellung der Bauanlage mit Grundrissen. Über die Ausstattung der Wohnung ist überhaupt nichts gesagt.

b) Soweit der Beklagte in der Berufungserwiderung - obwohl er von der Nichtigkeit des Vertrages im Prinzip selbst ausgeht - einen Beurkundungsmangel in Zweifel zieht, weil die Ermittlung der jeweiligen vertraglich geschuldeten Leistung auf andere Weise gesichert sei, so vermag der Senat dem nicht zu folgen, weil die Wohnungen unstreitig zum Zeitpunkt der Beurkundung - und auf diesen kommt es an - noch nicht fertiggestellt waren. Deshalb kann keine Rede davon sein, die Individualisierung der geschuldeten Leistung habe - beispielsweise auch hinsichtlich der Ausstattung und der Ausführung des Bauwerks - bereits festgestanden. Der Vortrag des Beklagten ist im Übrigen auch unzutreffend, denn nach Ziffer III. des Vertrages war nach Baufortschritt zu zahlen, und zwar die erste Rate in Höhe von 119. 533 DM nach Beginn der Erdarbeiten und weitere 111. 564 DM nach Rohbaufertigstellung. Da zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht einmal die bei Fertigstellung der Erdarbeiten geschuldete Rate fällig war, folgt daraus, dass bei Abschluss des Kaufvertrages noch nicht einmal die Erdarbeiten beendet waren und damit entgegen dem Vortrag des Beklagten eine weitgehende Fertigstellung des Baues nicht erfolgt und deshalb die geschuldeten Leistungen nicht bestimmt waren. Da somit wesentliche Vertragspflichten der ....... nicht beurkundet worden sind, ist der Vertrag gemäß den §§ 313, 125 BGB nichtig mit der Folge, dass es auf die Frage eventueller Schwarzgeldzahlungen sowie die Problematik der fehlenden Beurkundung von Sonderwünschen nicht mehr ankommt.

Damit gab es gegenseitige Erfüllungsansprüche der ....... einerseits und des Beklagten andererseits von Anfang an nicht.

Zwischen der Wohnfinanz und dem Beklagten bestand deshalb ein Eigentümer-Besitzer-Verhältnis gemäß den §§ 987 ff. BGB (BGH NJW 1982, 768, 769) [BGH 27.11.1981 - V ZR 144/80] mit der Folge, dass der Beklagte unberechtigter Besitzer und damit zur Herausgabe der Wohnung verpflichtet ist.

3. Die entscheidende - und zwischen den Parteien umstrittene - Frage ist allerdings, ob die Rückabwicklung des zwischen der ....... und dem Beklagten geschlossenen Grundstückskaufvertrages - wie das Landgericht angenommen hat - nach der Saldotheorie zu erfolgen hat, denn wäre sie anwendbar, dann könnte der Kläger als Konkursverwalter die Herausgabe der Nutzungen nur verlangen, sofern er die vom Beklagten erbrachten Leistungen für die Wohnung in einer Größenordnung von etwa 400. 000 DM zurückgewährt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist diese Frage indessen zu verneinen.

4. Nach ständiger Rechtsprechung (BGH NJW 1992, 1037;  1995, 454) [BGH 11.10.1994 - VI ZR 303/93]erfolgt die Rückabwicklung nichtiger Verträge im Allgemeinen - und nicht nur von Grundstückskaufverträgen - nach den Grundsätzen der Saldotheorie, d. h. die gegenseitigen Leistungen sind grundsätzlich zurückzugewähren (BGH NJW 1999, 1181), es sei denn, dass hinsichtlich einzelner Positionen das Entreicherungsrisiko einer bestimmten Partei zugewiesen ist (BGH NJW 1992, 1037; dazu Canaris, JZ 1992, S. 1114).

5. Die Saldotheorie ist indessen nach einhelliger Ansicht nur dann anwendbar, wenn sie nicht im Widerstreit zu abweichenden gesetzlichen Wertungen (z. B. dem Minderjährigenschutz) steht, dies ist jedoch bei einem Konkurs der Fall.

a) Wie sich aus den §§ 24 und 17 KO i. V. m. § 883 BGB ergibt, ist ein noch nicht vollständig erfüllter Vertrag nur dann 'konkursfest', wenn dem Erwerber eine Auflassungsvormerkung zusteht. Nur dann ist er im Normalfall gegen die finanziellen Auswirkungen eines Konkurses des Verkäufers oder Bauherrn geschützt, weil er die Durchführung des Vertrages erzwingen kann. Schaden droht ihm allerdings dann, wenn das Grundstück mit Grundpfandrechten belastet ist, der Kaufpreis zu deren Ablösung aber nicht ausreicht (Senat, 4 U 97/92 und BGH V ZR 236/93) sowie ferner, wenn das Bauwerk nicht fertiggestellt ist und der Bauherr dies auf eigene Kosten, die meist höher sind als der ersparte Restwerklohn, bewerkstelligen muss (Ertl, Rechtspfleger 1977, 81).

Im vorliegenden Fall besteht aber zugunsten des Beklagten keine Vormerkung, weil sie der Durchsetzung eines Anspruchs auf dingliche Rechtsänderung - hier: auf Eigentumsverschaffung - dient und deshalb akzessorisch ist (BGHZ 54, 5663) mit der Folge, dass sie gar nicht erst entsteht, wenn ein solcher Erfüllungsanspruch - wie im vorliegenden Fall aus den unter Ziffer 1 dargelegten Gründen - gar nicht entstanden ist.

b) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 129, 336) wird ein gegenseitiger Vertrag, der zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens noch nicht erfüllt ist, durch die Verfahrenseröffnung umgestaltet. Der Erfüllungsanspruch erlischt, an seine Stelle tritt der einseitige Anspruch des anderen Teils auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung (§ 26 KO), der allerdings lediglich eine Konkursforderung i. S. von § 3 KO darstellt.

c) Ist der Käufer allerdings Inhaber einer wirksamen Vormerkung, so gilt diese Regelung gemäß § 24 KO nicht, der Käufer ist vielmehr in der Lage, die Erfüllung des Kaufvertrages mit den unter Buchstabe a) dargestellten Einschränkungen zu erzwingen. Das nach § 17 KO bestehende 'Wahlrecht' des Konkursverwalters auf Durchführung des Vertrages oder auf Rückabwicklung besteht in diesen Fällen nicht (Wacke in Münchener Kommentar, BGB, 3. Aufl. , Rdn. 53 zu § 883; Soergel/Stürner, BGB, 1989, Rdn. 39 zu § 833; RGZ 163, 62; BGHZ 34, 254).

d) Im vorliegenden Fall gibt es aber aus den unter 1. dargelegten Gründen keine wirksame Vormerkung.

Zwar kann ein nichtiger Grundstückskaufvertrag gemäß § 313 Satz 2 BGB durch Erfüllung geheilt werden, sie setzt aber die Umschreibung des Käufers im Grundbuch und die vollständige Zahlung voraus (BGH NJW 1972, 875). Daran fehlt es.

Nach einhelliger Auffassung in der Literatur (Haegele, KTS 1965, 157, 161; Jaeger, KO, 1997, Rdn. 18, 23, 28; Ertl, Rpfl. 1997, 81, 83, 84; Schilling, JR 1969, 573, 575; Soergel/Stürner, 1989, Rdn. 39 zu § 883; RGR-Kommentar 1979, Rdn. 101; Kilger/Schmidt, KO, 17. Aufl. , Rdn. 2 zu § 24) hat die Vormerkung die zuvor beschriebene Sicherungswirkung aber nur dann, wenn sie wirksam ist, der schuldrechtliche Anspruch auf Verschaffung des Eigentums mithin besteht. Da es aber daran fehlt, ist die Rechtsstellung des Erwerbers nicht anders als in den Fällen, in denen zu seinen Gunsten überhaupt keine Vormerkung eingetragen worden ist, d. h. er hat keinen Erfüllungsanspruch, sondern seine Ansprüche u. a. auf Rückerstattung des Kaufpreises sind nur eine einfache Konkursforderung i. S. von § 3 KO. Wenn demjenigen, der einen wirksamen Kaufvertrag abgeschlossen, jedoch keine oder keine wirksame Vormerkung erlangt hat, nur ein Schadensersatzanspruch als einfache Konkursforderung zusteht (BGHZ 129, 336), dann kann demjenigen Erwerber, dessen Kaufvertrag zusätzlich unwirksam ist, nicht unter Anwendung der Saldotheorie eine bessere Rechtsstellung zugebilligt werden, die ihn in die Lage versetzen würde, die Rückabwicklungsansprüche des Konkursverwalters, der den Kaufpreis in der Regel nicht zurückzahlen muss und nach den Wertungen der Konkursordnung auch nicht zurückzuzahlen braucht, zu unterlaufen, indem er zur Durchsetzung dieser Rückabwicklungsansprüche von der Rückzahlung seines Kaufpreises abhängig macht.

6. Diese Rechtsfolge lässt sich entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht mit der Erwägung überspielen, das Ergebnis sei für den Käufer sehr ungerecht, denn die Regelungen der Konkursordnung haben den Sinn, eine gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger zu gewährleisten. Die mit erheblichen wirtschaftlichen Verlusten verbundene Konkurseröffnung hat - unvermeidbarerweise - für die beteiligten Gläubiger schwerwiegende wirtschaftliche und menschliche Konsequenzen und führt nicht selten zur Existenzvernichtung gerade auch der Bauhandwerker und Lieferanten, die ihre Forderungen nicht mehr durchsetzen können. Unter diesem Aspekt der fehlenden Masse ist es aber kein zwingendes Gebot der Gerechtigkeit, eine Gruppe von Gläubigern, die Erwerber, zu Gunsten Anderer, beispielsweise der Bauhandwerker, zu bevorzugen.

7. Der Beklagte schuldet nach alledem Nutzungsentschädigung.

Wenn seine Rechtsauffassung zuträfe, er könne die Wohnung auf Dauer behalten, weil der Konkursverwalter weder Willens noch in der Lage ist, den Kaufpreis zurückzuzahlen, so ergäbe sich diese Verpflichtung aus seiner Besitzerstellung. Da er nach Auffassung des Senats jedoch zur Herausgabe der Wohnung verpflichtet ist, schuldet er Nutzungsersatz gemäß den §§ 990, 987 Abs. 2 BGB. Der Beklagte ist auch Besitzer, weil er über einen Schlüssel verfügt. Die Tatsache, dass er die Räume nicht selbst bewohnt und auch nicht vermietet, ändert wegen des Umstandes, dass er die Schlüssel innehat, nichts, denn der Konkursverwalter konnte dem Beklagten nicht den Besitz entziehen, ohne verbotene Eigenmacht zu begehen. Die Frage, ob und in welchem Umfang die Wohnung vermietbar ist, wird nach Rechtskraft des Grundurteils durch ein Sachverständigengutachten zu klären sein, ein Grundurteil ist bereits dann zulässig, wenn eine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass jedenfalls ein gewisser Mindestbetrag übrig bleibt. Das ist schon allein im Hinblick auf die Nebenkosten zu bejahen.

Da der Kläger nach der nur teilweisen Bewilligung von Prozesskostenhilfe die Herausgabe der Nutzungen erst ab Rechtshängigkeit verlangt, bedarf es keiner weiteren Erörterungen zu der Frage der Bösgläubigkeit.

8. Auch ein Zurückbehaltungsrecht an dem Kaufpreis nach § 273 BGB steht dem Beklagten unter diesen Umständen nicht zu, weil dieses Zurückbehaltungsrecht im Konkurs erlischt (Uhlenbruck, KO, 11. Aufl. Rdn. 24 zu § 49; Palandt/Heinrichs, BGB, 58. Aufl. , Rdn. 20 zu § 273; RGZ 77, 438) und die Bejahung eines solchen Zurückbehaltungsrechtes gerade den Grundsatz außer Kraft setzen würde, dass bei noch nicht erfüllten Verträgen ohne wirksame Vormerkung Schadensersatzansprüche nur als einfache Konkursforderung bestehen; erst recht gilt dies bei nichtigen Verträgen. Darüber hinaus würde, folgte man der Rechtsansicht des Beklagten, Eigentum und Besitz auf Dauer auseinander fallen und das Grundbuch auf Dauer unrichtig werden, weil der Konkursverwalter mangels Masse den Kaufpreis nicht zurückzahlen kann. Zwar gibt es in Einzelfällen, insbesondere infolge des ungeschickten Verhaltens der Vertragsparteien, auch sonst die Möglichkeit, dass Besitz und Eigentum auseinander fallen. Bei einem Konkurs des Veräußerers ohne eine wirksame Auflassungsvormerkung würde das aber, wenn man sich der Rechtsansicht des Beklagten anschließen wollte, regelmäßig der Fall sein. Das aber ist vom Gesetzgeber nicht gewollt.

9. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 546 Abs. 2, 708 Nr. 10 und 711 i. V. m. § 894 ZPO.