Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen
Urt. v. 05.11.2003, Az.: L 3 KA 101/01

Anspruch eines Facharztes für Augenheilkunde auf unbeschränkte Zulassung als Vertragsarzt in einem bestimmten Planungsbereich; Ablehnung unter Hinweis auf eine bestehende Zulassungssperre; Partielle Entsperrung des Planungsbereichs und Vergabe des Platzes an den Konkurrenten; Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Zulassungsbestimmungen; Durchführung der Auswahl unter den Bewerbern; Rechtmäßigkeit des sog. Windhundprinzips

Bibliographie

Gericht
LSG Niedersachsen-Bremen
Datum
05.11.2003
Aktenzeichen
L 3 KA 101/01
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 2003, 26368
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:LSGNIHB:2003:1105.L3KA101.01.0A

Verfahrensgang

vorgehend
SG Hannover - 19.09.2001 - AZ: S 16 KA 1098/98

Fundstellen

  • Breith. 2004, 256-262
  • MedR 2004, 339-343 (Volltext mit amtl. LS)

Redaktioneller Leitsatz

Der Senat geht davon aus, dass die gesetzlichen Regelungen der §§ 101 ff. SGB V in Verbindung mit § 19 Abs. 1 Ärzte-ZV, die eine Zulassung von Vertragsärzten in überversorgten Gebieten verhindern und Bewerber auf relativ schlechter versorgte Bereiche verweisen sollen, mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben insbesondere des Artikel 12 Abs. 1 Grundgesetz (GG) vereinbar sind.
Die gesetzliche Vorgabe des § 103 Abs. 3 SGB V, wonach Zulassungsbeschränkungen aufzuheben sind, wenn die Voraussetzungen für eine Überversorgung entfallen sind, ist unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Zulassungsbeschränkungen dahingehend zu interpretieren, dass eine solche Aufhebung nur insoweit erfolgen darf, wie ungeachtet der Zulassung weiterer Vertragsärzte keine erneute Überversorgung zu befürchten ist.
Bei einem Bewerberüberhang ist es im Grundsatz nicht zu beanstanden, wenn die Auswahl nach dem so genannten Windhundprinzip erfolgt. Mit dem Gerechtigkeitsgedanken steht im Einklang, dem zeitlich vorangehenden Bewerber bei gleichen Voraussetzungen den Vorzug zu geben, sofern durch eine entsprechende Ausgestaltung des Prioritätsgrundsatzes der Gefahr von Missbräuchen entgegengewirkt wird.
Die Vorgabe der Ziffer 23 Satz 2 der Bedarfsplanungs-Richtlinien-Ärzte ist dahingehend zu interpretieren, dass zu den Anträgen, über die nach Maßgabe der Reihenfolge ihres Einganges beim Zulassungsausschuss zu entscheiden ist, auch solche Anträge zählen, die bereits auf Grund der früher bestehenden Zulassungssperre abgelehnt worden sind. Dabei ist es unerheblich, ob ihre Ablehnung bestandskräftig geworden ist.

Tenor:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Kosten sind im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Der Kläger ist Facharzt für Augenheilkunde. Er begehrt eine Zulassung als Vertragsarzt im Planungsbereich Landkreis E ...

2

Am 3. Februar 1997 ging bei der Geschäftsstelle des Zulassungsausschusses E. für den seinerzeit wegen Überversorgung gesperrten Planungsbereich Landkreis E. ein substantiierter Zulassungsantrag des Facharztes für Augenheilkunde Dr. F. ein. Diesen Antrag lehnte der Zulassungsausschuss Lüneburg unter Hinweis auf die damals bestehende Zulassungssperre mit Beschluss vom 19. Februar 1997 (zur Post gegeben am 19. März 1997) ab. Gegen diesen Beschluss legte Dr. F. fristgerecht Widerspruch ein.

3

Am 1. April 1997 ging bei der Bezirksstelle des Beklagten in Lüneburg erstmals ein - ebenfalls substantiierter - Zulassungsantrag des Klägers für den Planungsbereich Landkreis E. ein. Diesen Antrag lehnte der Zulassungsausschuss E. mit Beschluss vom 7. Mai 1997, zur Post gegeben am 22. Mai 1997, ebenfalls unter Hinweis auf die bestehende Zulassungssperre ab.

4

In der Folgezeit bis zum 12. August 1997 stellte der Kläger zahlreiche weitere Zulassungsanträge, die der Zulassungsausschuss E. mit Beschluss vom 27. August 1997, zur Post gegeben am 24. September 1997, ebenfalls unter Hinweis auf die Zulassungssperre zurückwies.

5

Jedenfalls am 13. und 15. August 1997 gingen bei dem Beklagten weitere Zulassungsanträge des Klägers ein.

6

Am 20. Oktober 1997 beschloss der zu 10. beigeladene Landesausschuss der Ärzte und Krankenkassen in Niedersachsen, den Planungsbereich Landkreis E. für Augenärzte partiell für einen Augenarzt zu entsperren, wobei diese Entsperrung mit der Auflage verbunden war, dass über die Zulassungsanträge entsprechend Ziffer 23 der Bedarfsplanungs-Richtlinien Ärzte vom 9. März 1993 nach Maßgabe ihres Einganges beim Zulassungsausschuss zu entscheiden sei. Dieses Schreiben ging bei der Geschäftsstelle des Zulassungsausschusses E. am 22. Oktober 1997 ein.

7

Bei seiner Sitzung am 12. November 1997 gelangte der Zulassungsausschuss für Ärzte zu der Einschätzung, dass der Antrag des Arztes Dr. F. vom 3. Februar 1997 in Anbetracht des anhängigen Widerspruchsverfahrens noch nicht rechtskräftig abgelehnt worden sei und daher im Vergleich zu den noch nicht beschiedenen am 13. und 15. August 1997 eingegangenen weiteren Zulassungsanträgen des Klägers den Vorrang im Sinne der Ziffer 23 der Bedarfsplanungs-Richtlinien beanspruchen könne. Dementsprechend gab der Zulassungsausschuss mit zwei Beschlüssen vom 12. November 1997, zur Post gegeben jeweils am 8. Dezember 1997, einerseits dem Zulassungsantrag von Dr. F. statt und lehnte andererseits die neuerlichen Zulassungsanträge des Klägers ab.

8

Zur Begründung seines am 22. Dezember 1997 eingelegten Widerspruchs hat der Kläger geltend gemacht, dass der Zulassungsausschuss richtigerweise nach der Entsperrung des Planungsbereichs E. denjenigen Bewerber hätte berücksichtigen müssen, dessen Zulassungsantrag in der Folgezeit zuerst eingegangen sei. Die Zulassungsanträge richteten sich jeweils nur auf eine konkrete Stelle, welche erst nach der Entsperrung eines Planungsbereiches besetzt werden könne. Diesen Widerspruch wies der beklagte Berufungsausschuss mit Beschluss vom 9. September 1998 zurück. Zur Begründung legte der Ausschuss insbesondere dar, dass der Zulassungsausschuss auch den vorausgegangenen Antrag von Dr. F. vom 3. Februar 1997 habe berücksichtigen müssen, da dessen Ablehnung im Widerspruchsverfahren noch zu überprüfen gewesen sei. Bei einer anderen Betrachtungsweise hätte im Falle eines Erfolges des Widerspruchsverfahrens neben dem Kläger auch Dr. F. zugelassen werden müssen. Dadurch wäre es zu einer weiteren Belastung der 110 %-Grenze gekommen, was zur Folge gehabt hätte, dass eine erneute Entsperrung, wenn überhaupt, erst erheblich später hätte erfolgen können.

9

Gegen diesen am 8. Oktober 1998 zur Post gegebenen Beschluss hat der Kläger am 4. November 1998 Klage erhoben. Am 11. November 1998 ist dem Kläger eine auf eine belegärztliche Tätigkeit im Landkreis E. beschränkte Zulassung nach § 103 Abs. 7 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) erteilt worden. Im anhängigen Klageverfahren hat der Kläger das Ziel einer unbeschränkten Zulassung weiter verfolgt. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass der Zulassungsausschuss den Antrag von Dr. F. nicht habe berücksichtigen dürfen, weil dieser bereits mit Beschluss vom 19. Februar 1997 zurückgewiesen worden sei. Dieser Antrag sei im Zeitpunkt seiner Stellung in Anbetracht der damals bestehenden Zulassungssperre unbegründet gewesen. Die damit anzunehmende Unwirksamkeit des Antrages habe nicht nachträglich dadurch geheilt werden können, dass ein fiktiver Neuantrag zu einem späteren Zeitpunkt - nach der Entsperrung - fingiert worden sei. Dr. F. hätte als Mitbewerber nur dann berücksichtigt werden dürfen, wenn er nach der Entsperrung einen neuen Antrag gestellt hätte.

10

Der Planungsbereich Landkreis E. ist seit der Zulassung von Dr. F. für Augenärzte gesperrt. Zurzeit sind unter Einschluss des Klägers 10 Augenärzte zugelassen, was einem Versorgungsgrad von 120,4 % entspricht. Ohne Einbeziehung des Klägers betrüge der Versorgungsgrad nur 108.4 %.

11

Mit Urteil vom 19. September 2001, dem Kläger zugestellt am 23. November 2001, hat das Sozialgericht (SG) die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es insbesondere ausgeführt: Der Kläger habe weder auf Grund des tatsächlichen Geschehensablaufes noch auf der Grundlage möglicher anderer Geschehensabläufe einen feststellbaren Anspruch auf Zulassung im Planungsbereich Landkreis E. gehabt. Selbst wenn zu Gunsten des Klägers davon auszugehen sein sollte, dass bei einer Entsperrung eines gesperrten Bezirkes nur diejenigen Anträge berücksichtigt werden könnten, die nach der Bekanntmachung der Entsperrung eingegangen sind, hätte der Kläger nicht berücksichtigt werden können. Auch sein Antrag vom 13. August 1997 sei beim Zulassungsausschuss bereits vor der erst im Oktober 1997 erfolgten Entsperrung eingegangen. Sollte eine Verpflichtung des Zulassungsausschusses anzunehmen sein, Ärzte, deren Anträge bereits vor Entsperrung des betroffenen Planungsbereiches eingegangen sind, auf eine etwaige Ungültigkeit dieser Anträge hinzuweisen, dann hätte ein entsprechender Hinweis auch an Dr. F. gerichtet werden müssen. Es sei zumindest völlig offen, ob bei einer derartigen Verfahrensweise der Kläger der erste Antragsteller nach Entsperrung gewesen wäre. Ein solcher rein hypothetischer Geschehensablauf könne nicht als Anspruchsgrundlage für eine Zulassung des Klägers herangezogen werden.

12

Mit der am 18. Dezember 2001 eingelegten Berufung macht der Kläger geltend, dass er auch noch nach dem 15. August 1997 weitere - sich nicht bei den Verwaltungsvorgängen befindende - Zulassungsanträge gestellt habe, von denen der letzte erst nach Entsperrung des Zulassungsbezirkes beim Zulassungsausschuss eingegangen sei. Darüber hinaus sei weiterhin davon auszugehen, dass der Antrag des Konkurrenten vom Februar 1997 nicht dadurch wieder wirksam geworden sei, dass der Bezirk erneut entsperrt wurde. Dieser Antrag hätte seine Wirksamkeit nur dadurch wiedererlangen können, dass dem von dem Mitbewerber eingelegten Rechtsbehelf bestandskräftig stattgegeben worden wäre. Das von den Zulassungsgremien herangezogene so genannte Windhundverfahren sei rechtlich unzulässig. Es stelle sich der Sache nach als ein Rennen dar, bei dem einzelnen Läufern der Startschuss vorenthalten werde. Damit werde es der Kassenärztlichen Vereinigung ermöglicht, durch gezielte Informationen an einen Wunschkandidaten dessen Bewerbung an erster Stelle zu platzieren.

13

Darüber hinaus sei ohnehin eine Entsperrung des Planungsbereichs Landkreis E. geboten. Da er bislang nur über eine auf die belegärztliche Tätigkeit begrenzte Zulassung verfüge, dürfe er bei der Ermittlung des Versorgungsgrades nicht berücksichtigt werden. Ohne Einbeziehung seiner Person betrage der Versorgungsgrad nur 108,4 %. Damit sei keine Überversorgung i.S. von § 101 Abs. 1 S. 2 SGB V mehr gegeben. Auf Grund der damit gebotenen Entsperrung sei ihm in Anwendung von § 103 Abs. 7 S. 3 SGB V eine uneingeschränkte Zulassung zu erteilen.

14

Der Kläger beantragt,

  1. 1.

    das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 19. September 2001 und den Beschluss des Berufungsausschusses vom 9. September 1998 aufzuheben und

  1. 2.

    den Beklagten zu verurteilen, ihn zur vertragsärztlichen Versorgung im Zulassungsbereich Landkreis E. zuzulassen.

15

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

16

Die Beigeladenen stellen keine Anträge.

17

Die Beigeladene zu 1. ist der Auffassung, dass auch ein nach § 103 Abs. 7 S. 3 SGB V nur beschränkt zugelassener Belegarzt bei der Bestimmung des Versorgungsgrades zu berücksichtigen sei. Der Landkreis E. sei daher zu Recht weiterhin für Augenärzte gesperrt. In Fällen einer nur partiellen Entsperrung eines Zulassungsbezirkes bedürfe es auch keiner gesetzlichen Regelung über die bei der Auswahl unter verschiedenen Zulassungsanträgen maßgeblichen Kriterien. Vielmehr habe der Bundesausschuss diese Frage in Ausübung der ihm durch § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 SGB V erteilten Ermächtigung in Ziffer 23 Satz 2 der Bedarfsplanungs-Richtlinien Ärzte regeln dürfen. Dabei habe er auch nicht der gesetzlichen Regelung für die Berücksichtigung der Eintragung auf einer Warteliste in § 103 Abs. 5 SGB V Rechnung tragen müssen. Diese Warteliste sei nur für Fälle der Übernahme einer Vertragsarztpraxis nach § 103 Abs. 4 SGB V maßgebend.

18

Das von den Zulassungsgremien herangezogene Kriterium der Reihenfolge des Antragseinganges Gewähr leiste die erforderliche Gleichheit der Zulassungschancen. Es stehe jedem mit einem konkreten Niederlassungswillen ausgestatteten Bewerber frei, zu jedem Zeitpunkt entsprechende Anträge bei dem Zulassungsausschuss zu stellen. Insbesondere wäre eine Auslosung keineswegs geeigneter zur Wahrung der verfassungsrechtlichen Vorgaben.

19

Die Beigeladenen zu 2. und 3. sind ebenfalls der Auffassung, dass das so genannte Windhundverfahren nach Ziffer 23 der Bedarfsplanungs-Richtlinien mit höherrangigem Recht vereinbar ist. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei anerkannt, dass das Prioritätensystem als Auswahlprinzip dem Gerechtigkeitsgedanken besser genügen könne als denkbare andere rechtsstaatliche Lösungen. Es handele sich um eine sachliche Regelung, die im Gestaltungsermessen des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen liege und die das Ziel habe, die Eindämmung einer ausufernden Überversorgung sachgerecht umzusetzen.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

21

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte - von den Beschränkungen des § 103 Abs. 7 Satz 3 SGB V befreite - Zulassung im Planungsbereich Landkreis E.; der Beklagte, dessen Entscheidung allein Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens ist (vgl. BSG, Urteil vom 18. März 1998 - B 6 KA 37/96 R -), hat den Zulassungsantrag des Klägers zutreffend abgelehnt.

22

Nach § 101 Abs. 1 Satz 1 Ziffer 1 SGB V beschließen die Bundesausschüsse in Richtlinien Bestimmungen über einheitliche Verhältniszahlen für den allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrad in der vertragsärztlichen Versorgung. Dabei ist nach § 101 Abs. 1 Satz 2 SGB VÜberversorgung anzunehmen, wenn der allgemeine bedarfsgerechte Versorgungsgrad um 10 v.H. überschritten ist. Das Nähere über das Verfahren bei der Anordnung von Zulassungsbeschränkungen bei vertragsärztlicher Überversorgung bestimmen die Zulassungsverordnungen (§ 104 Abs. 2 SGB V). Diese Vorgabe konkretisiert § 19 Abs. 1 Satz 2 der Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) dahingehend, dass wegen Zulassungsbeschränkungen ein Antrag nur dann abgelehnt werden kann, wenn diese bereits bei Antragstellung angeordnet waren.

23

In Anwendung der vorstehend erläuterten Vorschriften kann der Kläger keine Zulassung im Planungsbereich Landkreis E. beanspruchen, da der Landesausschuss der Ärzte und Krankenkassen bezogen auf diesen Bereich für die Fachgruppe der Augenärzte gemäß § 103 Abs. 1 Satz 1 SGB V eine Überversorgung festgestellt hat, die weiterhin fortbesteht.

24

1.

Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, dass der Landesausschuss die für Augenärzte bestehende Zulassungsbeschränkung richtigerweise aufheben müsste. Die für die Sperrung des Planungsgebietes Landkreis E. maßgebliche Überversorgung in Form einer Überschreitung des allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrades um mehr als 10 v.H. (§ 101 Abs. 1 S. 2 SGB V) hat seit der Zulassung von Dr. F. kontinuierlich angedauert und besteht fort. Bei der Feststellung des Versorgungsgrades werden auch nach § 103 Abs. 7 S. 3 SGB V nur beschränkt erteilte Zulassungen voll mitberücksichtigt, da auch die betroffenen Belegärzte zur Versorgung der Versicherten beitragen (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit zum 2. GKV-Neuregelungsgesetz, BT-Drs. 13/7264, abgedruckt auch bei Hauck/Noftz, SGB V, M 080, S 73). Unter Einbeziehung des Klägers beträgt der Versorgungsgrad 120,4 %.

25

2.

Auch die 1997 erfolgte partielle Entsperrung des Planungsbereiches für die Zulassung eines weiteren Augenarztes mit Beschluss des Landesausschusses vom 20. Oktober 1997 verhilft der Klage nicht zum Erfolg. Die Zulassung von Dr. F. ist ohnehin bestandskräftig geworden, unter Einbeziehung ihrer ist im Bereich des Landkreises E. für Augenärzte, wie dargelegt, eine Überversorgung im Sinne des § 101 Abs. 1 S. 2 SGB V gegeben, auf Grund derer Anträge auf Neuzulassung nach § 103 Abs. 1 S. 2 SGB V abzulehnen sind. Der Senat lässt offen, ob bereits aus diesem Grunde das Zulassungsbegehren des Klägers ohne Erfolg bleiben muss oder ob dieser einen Anspruch auf Zulassung ungeachtet der damit verbundenen Intensivierung der Überversorgung geltend machen könnte, wenn und soweit er bei der vorausgegangenen - im vorliegenden Verfahren zur Überprüfung gestellten - Auswahlentscheidung rechtswidrig übergangen worden wäre.

26

Für letztere Auffassung mag die verfassungsrechtliche Garantie eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) sprechen, zumal die Zulassungsgremien dem Kläger keine Möglichkeiten zur Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes gegen die in der Folgezeit beschlossene Zulassung von Dr. F. eingeräumt haben. Dabei könnte zu berücksichtigen sein, dass das Gesetz auch in anderen Zusammenhängen die Fortschreibung einer (ggfs. auch erheblichen) Überversorgung zulässt, wenn dafür als berechtigt anerkannte Interessen der Betroffenen sprechen (vgl. § 103 Abs. 4 und 6 SGB V). Vor diesem Hintergrund könnte eine mit der nachträglichen Zulassung eines rechtswidrigerweise zunächst übergangenen Mitbewerbers einhergehende - regelmäßig nur eher geringfügige - vermehrte Überversorgung eher hinzunehmen sein, als dass der rechtswidrigerweise hinten angestellte Konkurrent sich auf die - in zeitlicher Hinsicht nicht absehbare - Möglichkeit einer künftigen Entsperrung des Planbereiches verweisen lassen müsste.

27

Eine abschließende Entscheidung dieser Frage ist im vorliegenden Verfahren jedoch nicht geboten. Der Senat vermag ohnehin nicht festzustellen, dass der Zulassungsausschuss den Antrag des Klägers zu Unrecht abgelehnt hat. Dieser hat vielmehr die ihm eröffnete Möglichkeit der Zulassung eines weiteren Augenarztes für den Planungsbereich (auf der - von keinem der Beteiligten in Zweifel gezogenen - Basis einer zwischen dem Kläger und Dr. F. zu treffenden Auswahlentscheidung) zutreffend dahingehend genutzt, dass er Letzteren als Vertragsarzt berufen hat. Mit der rechtmäßigen Zulassung von Dr. F. griff zu Lasten des Klägers die in der partiellen - sich nur auf eine Zulassung erstreckenden - Entsperrung des Planungsbereichs zugleich zu sehende Anordnung seiner erneuten Sperrung nach Ausschöpfung der partiell eröffneten Zulassungsmöglichkeiten ein.

28

Dabei geht der Senat in Übereinstimmung mit den Beteiligten im Grundsatz davon aus, dass die vorstehend erläuterten gesetzlichen Regelungen der §§ 101 ff. SGB V in Verbindung mit § 19 Abs. 1 Ärzte-ZV, die eine Zulassung von Vertragsärzten in überversorgten Gebieten verhindern und Bewerber auf relativ schlechter versorgte Bereiche verweisen sollen, mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben insbesondere des Artikel 12 Abs. 1 Grundgesetz (GG) vereinbar sind. Es handelt sich um rechtmäßige Berufsausübungsregelungen im Sinne des Artikel 12 Abs. 1 Satz 2 GG. Ihnen liegen ausreichende Erwägungen des Gemeinwohls zu Grunde, auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist gewahrt worden. Da die Regelungen über örtliche Zulassungsbeschränkungen zur finanziellen Stabilität und Funktionsfähigkeit der gesetzlichen Krankenversicherung beitragen sollen, dienen sie einem Gemeinwohlbelang von hoher Bedeutung, der sogar Eingriffe, die Beschränkungen der Berufswahl nahe kommen, rechtfertigen würde. Die Vereinbarkeit von Zulassungsbeschränkungen mit dem Grundrecht der zulassungswilligen Ärzte aus Artikel 12 GG würde sich erst dann als problematisch darstellen, wenn ein Arzt seinen Zulassungswunsch weder an dem von ihm gewünschten Ort noch in einem anderen Planungsbereich verwirklichen könnte (vgl. BSG, Urteil vom 18. März 1998 - B 6 KA 37/96 R - SozR 3-2500 § 103 SGB V Nr. 2; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 3. März 1993 - 1 BvQ 3/93 und 1 BvR 169/93 - NZS 1993, 256). Im vorliegenden Fall sind verfassungsrechtliche Bedenken um so weniger anzumelden, als der Kläger bereits als Vertragsarzt - wenngleich beschränkt auf die Dauer seiner belegärztlichen Tätigkeit im Sinne von § 103 Abs. 7 Satz 3 SGB V - zugelassen ist. Darüber hinaus sind gegenwärtig für Augenärzte von den 44 Planungsbereichen des Beklagten 21 nicht gesperrt. In einigen der nicht gesperrten Planungsbereiche beträgt der Versorgungsgrad nicht einmal 90 %.

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Es begegnet ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken, dass der Landesausschuss infolge des vorausgegangenen Freiwerdens eines Kassenarztsitzes für Augenärzte mit Beschluss vom 20. Oktober 1997 den Planungsbereich "Landkreis E." partiell nur für einen Augenarzt entsperrt hat. Die gesetzliche Vorgabe des § 103 Abs. 3 SGB V, wonach Zulassungsbeschränkungen aufzuheben sind, wenn die Voraussetzungen für eine Überversorgung entfallen sind, ist unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Zulassungsbeschränkungen dahingehend zu interpretieren, dass eine solche Aufhebung nur insoweit erfolgen darf, wie ungeachtet der Zulassung weiterer Vertragsärzte keine erneute Überversorgung zu befürchten ist. Ein anderes Verständnis, bei dem bei Wegfall einer zunächst bestehenden Überversorgung der Planungsbereich zunächst insgesamt zu entsperren wäre und erst dann erneut gesperrt werden könnte, wenn im Zuge zwischenzeitlicher Neuzulassungen wiederum eine Überversorgung eingetreten ist, würde in vielen Fällen die gesetzlich vorgesehene Beschränkung der Zahl der Vertragsärzte zu erheblichen Teilen unterlaufen. Eine auch nur vorübergehende unbeschränkte Entsperrung eines Planungsbereiches hätte zur Folge, dass in der Zwischenzeit bis zur Zulassung weiterer Bewerber und einer erneuten Beschlussfassung des Landesausschusses eine Vielzahl von Interessenten Zulassungsanträge stellen könnte, bezüglich derer erst nachträglich angeordnete Zulassungsbeschränkungen nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Ärzte-ZV nicht berücksichtigt werden könnten. Auf diesem Wege könnten Überversorgungsgrade eintreten, die die gesetzliche Vorgabe in § 101 Abs. 1 Satz 2 SGB V von 10 % bei weitem überschreiten würden (vgl. im gleichen Sinne auch Bayerisches LSG, Urteil vom 26. November 1997 - L 12 Ka 141/96 -).

30

Eine - wie im vorliegenden Fall - nur partielle Entsperrung eines Planungsbereiches hat zur Folge, dass die Zulassungsgremien eine Auswahl unter den Bewerbern treffen müssen, wenn deren Zahl den Umfang der partiellen Entsperrung übersteigt. Die Anforderungen, die bei dieser Auswahl an den einzelnen Bewerber im Vergleich zu seinen Mitbewerbern gestellt werden, beschränken die Freiheit der Wahl des Ortes der Berufsausübung. Artikel 12 Abs. 1 Satz 2 GG erlaubt Eingriffe in die Berufsfreiheit jedoch nur auf der Grundlage einer gesetzlichen Regelung, die Umfang und Grenzen des Eingriffs deutlich erkennen lässt. Diesem Gesetzesvorbehalt unterliegen Maßnahmen, die die Freiheit der Berufswahl betreffen, ebenso wie solche, die lediglich die Ausübung des Berufes berühren (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juni 1986 - 1 BvR 787/80 - E 73, 280, 294 f.). Entsprechende gesetzliche Regelungen über die bei einem solchen Bewerberüberhang heranzuziehenden Auswahlkriterien hat der Gesetzgeber jedoch nicht getroffen, er hat augenscheinlich die Problematik einer nur partiellen Entsperrung von Planungsbereichen überhaupt nicht gesehen. Allerdings sehen die vom Bundesausschuss erlassenen Richtlinien über die Bedarfsplanung sowie die Maßstäbe zur Feststellung von Überversorgung und Unterversorgung in der vertragsärztlichen Versorgung (Bedarfsplanungs-Richtlinien Ärzte) in Ziffer 23 Satz 2 vor, dass bei einer partiellen Entsperrung die dem Beschluss beizufügende Auflage die Bestimmung zu enthalten hat, dass über die Anträge nach Maßgabe der Reihenfolge ihres Einganges beim Zulassungsausschuss zu entscheiden ist. Diese Bestimmung vermag den vorstehend erläuterten verfassungsrechtlichen Vorgaben jedoch schon deshalb nicht zu genügen, weil es sich dabei nicht um eine gesetzliche Regelung handelt. Der Gesetzgeber selbst hätte Art und Anwendungsweise der Auswahlkriterien wenigstens in den Grundzügen festlegen müssen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. November 1981 - 7 C 57.79 - E 64, 238, 245). Der Gesetzgeber hat sich diesbezüglich jedoch jeglicher Vorgaben enthalten. Bezüglich der im vorliegenden Zusammenhang allein maßgeblichen Auswahlentscheidung fehlen insbesondere auch die nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) erforderlichen engmaschigen Gesetzesvorgaben, die allein eine Geltung der vom Bundesausschuss erlassenen Richtlinien gegenüber Außenstehenden im Wege der so genannten Außenseitererstreckung rechtfertigen können (vgl. BSG, Urteil vom 18. März 1998 a.a.O.).

31

Darüber hinaus hat der Gesetzgeber versäumt, Mindestanforderungen des Auswahlverfahrens zu regeln (vgl. dazu ebenfalls BVerfG, Beschluss vom 18. Juni 1986 a.a.O. S. 296).

32

Eine Aufhebung der angegriffenen Entscheidung kommt jedoch nicht allein wegen des Erfordernisses einer gesetzlichen Regelung für den Auswahlmaßstab und die Mindestanforderungen des Auswahlverfahrens in Betracht. Die Folgen einer Nichtanwendung von Ziffer 23 der Bedarfsplanungs-Richtlinien stünden der verfassungsmäßigen Ordnung noch ferner als der bisherige, unzureichend geregelte Rechtszustand (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 18. Juni 1986 a.a.O. S. 297 und BVerwG, Urteil vom 27. November 1981 a.a.O. S. 245). Würden Entscheidungen der vorliegenden Art aufgehoben, weil die erforderlichen gesetzlichen Rechtsgrundlagen fehlen, könnten bis zum Erlass entsprechender gesetzlicher Neuregelungen in Fällen partieller Entsperrungen bei einem Bewerberüberhang überhaupt keine Vertragsärzte mehr zugelassen werden, und zwar auch dann, wenn anderenfalls eine Unterversorgung drohen würde. Damit würde eine noch schwerer wiegende Beeinträchtigung der Berufsfreiheit der betroffenen Bewerber einhergehen, überdies würden auch die Gefahren für eine angemessene ärztliche Versorgung der Versicherten drohen.

33

Da der Bundesausschuss nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Ziffer 9 SGB V zum Erlass von Richtlinien insbesondere über die Bedarfsplanung ermächtigt ist, sind bis zur Behebung der erläuterten gesetzlichen "Regelungslücke" (BVerwG, E 64, 238, 246) die von ihm in Ziffer 23 Satz 2 der Bedarfsplanungs-Richtlinien-Ärzte für maßgeblich erklärten Kriterien in Grundsatz weiter heranzuziehen.

34

Allerdings ist dabei sicher zu stellen, dass die in Fällen einer nur partiellen Entsperrung eines Planungsbereiches zu treffenden Auswahlentscheidungen materiell rechtmäßig getroffen werden. Insbesondere müssen das Auswahlverfahren und die bei der Auswahl heranzuziehenden Kriterien den verfassungsrechtlichen Vorgaben genügen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juni 1986 a.a.O. S. 297 ff).

35

Die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Kriterien sind insbesondere unter Beachtung des sich am Gerechtigkeitsgedanken orientierenden Art. 3 Abs. 1 GG und des hieraus abzuleitenden Aspektes der Sachlichkeit zu bestimmen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. Januar 1996 - 2 BvL 39, 40/93 - E 93, 386, 397).

36

Bei einem Bewerberüberhang ist es auch unter Berücksichtigung der vorstehend dargelegten verfassungsrechtlichen Anforderungen im Grundsatz nicht zu beanstanden, wenn die Auswahl nach dem so genannten Windhundprinzip erfolgt. Der Prioritätsgrundsatz hat vielfach in öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Regelungen Eingang gefunden. Mit dem Gerechtigkeitsgedanken steht im Grundsatz der Gesichtspunkt im Einklang, dem zeitlich vorangehenden Bewerber bei gleichen Voraussetzungen den Vorzug zu geben, sofern durch eine entsprechende Ausgestaltung des Prioritätsgrundsatzes der Gefahr von Missbräuchen entgegengewirkt wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 1963 - VII C 23.63 - E 16, 190 und Urteil vom 07. September 1989 - 7 C 44, 45.88 - E 82, 295). Andererseits darf nicht vermittels konturenloser Verfahren Raum für eine weitgehend freie Öffnung und Schließung des Kreises der Bewerber geschaffen werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juni 1986 a.a.O. , S. 297). Auch bei Fristenregelungen bedarf es einer angemessenen Erfassung der Interessenlage der Betroffenen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 06. Dezember 1988 - 1 BvL 5, 6/85 - E 79, 212, 219).

37

Die vorstehend erläuterten verfassungsrechtlichen Grundsätze haben zur Folge, dass ein Normgeber, der sich für die Anwendung des Prioritätsgrundsatzes entscheidet, diesen so auszugestalten hat, dass keine unzumutbaren Schwierigkeiten an die rechtzeitige Stellung eines Antrages gestellt werden dürfen. Eine sachgerechte Ausgestaltung des Prioritätsprinzips erfordert regelmäßig die Führung einer speziellen Warteliste, in der Bewerber ihr Interesse festhalten lassen können. Eine solche Liste gewährleistet eine zuverlässige Dokumentation der zeitlichen Reihenfolge der Bewerbungen.

38

In der Vergangenheit haben die Zulassungsgremien für Verfahren der vorliegenden Art (anders als für Zulassungsverfahren nach § 103 Abs. 4 und 6 SBG V, vgl. dort Abs. 5) jedoch keine Wartelisten geführt. Um gleichwohl den Prioritätsgrundsatz so sachgerecht, wie dies im Nachhinein noch möglich ist, anwenden zu können, ist an Stelle nicht erfolgter Eintragungen in Wartelisten auf anderweitig dokumentierte Bekundungen des Zulassungswillens abzustellen. Eine Dokumentation des Zulassungsinteresses in Form der Stellung eines ausdrücklichen Antrages ist, solange keine förmlichen Wartelisten für Fallgestaltungen der vorliegenden Art geführt werden, im Interesse der Nachprüfbarkeit der Entscheidung und der Rechtswahrheit unerlässlich; darüber hinausgehende Anforderungen an die Antragstellung sind jedoch nur zulässig, soweit sie aus sachlichen Erwägungen heraus geboten erscheinen. Sie dürfen insbesondere nicht dazu führen, dass sich die Auswahl nur dem äußeren Anschein nach nach dem Prioritätsgrundsatz richtet, bei lebensnaher Betrachtung des Auswahlverfahrens jedoch in der Sache ganz andere - nicht sachgerechte - Kriterien maßgebend sind.

39

Dementsprechend kann das in Ziffer 23 Satz 2 der Bedarfsplanungs-Richtlinien-Ärzte normierte Prioritätsprinzip nicht in dem Sinne ausgelegt werden, dass nur solche Anträge berücksichtigt werden, die nach dem Zugang der Entscheidung des Landesausschusses über die partielle Entsperrung des Planungsbereiches beim Zulassungsausschuss eingehen. Dieser Zeitpunkt ist für die potenziellen Bewerber regelmäßig nicht überschaubar. Sofern einer der Betroffenen nicht über Insiderwissen verfügt, dessen Vorhandensein naturgemäß von vornherein keinen sachgerechten Gesichtspunkt für die Auswahl bilden kann, hängt es letztlich vom Zufall ab, ob ein Antrag kurz vor oder kurz nach dem Zugang einer entsprechenden Entsperrungsentscheidung beim Zulassungsausschuss eingeht. Sollten die vorher eingegangenen Anträge unbeachtlich sein, würde ihre Zurückweisung nicht auf Grund sachlicher Kriterien erfolgen.

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Unter Berücksichtigung des Wortlautes von Ziffer 23 Satz 2 der Bedarfsplanungs-Richtlinien-Ärzte und der bisherigen Verwaltungspraxis kann es auch nicht darauf ankommen, in welcher zeitlichen Reihenfolge Bewerbungen eingehen, nachdem die Entscheidung über die partielle Entsperrung veröffentlicht worden ist. Der Zeitpunkt der Publikation ist für die Wirksamkeit von Zulassungsbeschränkungen ohnehin nicht maßgeblich (vgl. BSG, Urteil vom 02. Oktober 1996 - 6 RKa 52/95 - SozR 3-2500, § 103 SGB V Nr. 1).

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Ebenso wenig kann nach Auffassung des Senates maßgeblich sein, ob ein Antrag von Zulassungsgremien bereits abgelehnt worden ist und/oder ob eine etwaige Ablehnung Bestandskraft erlangt hat. Solange ein Planungsbereich gesperrt ist, bedeutet die Hinnahme eines die Zulassung ablehnenden Bescheides durch den Bewerber nicht, dass dieser sein Interesse an einer Zulassung verloren hat. Er bringt damit lediglich zum Ausdruck, dass er unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben zum Zeitpunkt der Entscheidung dem Zulassungsbegehren keine Erfolgsaussichten beimisst. Dessen ungeachtet dokumentiert auch ein solcher abgelehnter Antrag die ernsthafte Zulassungsabsicht, auf die es unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Vorgaben nach Maßgabe des Prioritätsgrundsatzes allein ankommen kann. Die gegenteilige Auffassung des beklagten Ausschusses würde überdies letztlich zu der Konsequenz führen, dass ein Bewerber im Fall der Ablehnung seines Zulassungsantrages gehalten wäre, alle Rechtsmittelverfahren möglichst zeitaufwändig zu betreiben, um die durch die Antragstellung bewirkte Rangsicherung für einen möglichst langen Zeitraum zu bewahren. Das Betreiben von Rechtsbehelfsverfahren zu rechtsschutzfremden Zwecken konterkariert den Rechtsschutzgedanken und kann daher den betroffenen Ärzten nicht angesonnen werden. Auch im öffentlichen Interesse sind Interpretationen von Rechtsnormen zu vermeiden, die im Ergebnis das Betreiben und Verzögern von Rechtsbehelfsverfahren zu rechtsschutzfremden Zwecken honorieren würden.

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Die Vorgabe der Ziffer 23 Satz 2 der Bedarfsplanungs-Richtlinien-Ärzte ist daher verfassungskonform dahingehend zu interpretieren, dass zu den Anträgen, über die nach Maßgabe der Reihenfolge ihres Einganges beim Zulassungsausschuss zu entscheiden ist, auch solche Anträge zählen, die bereits auf Grund der früher bestehenden Zulassungssperre abgelehnt worden sind. Dabei ist es unerheblich, ob ihre Ablehnung bestandskräftig geworden ist. Bereits durch die Stellung des früheren Antrages hat der betroffene Arzt in einer für das Prioritätskriterium hinreichenden Weise seinen Niederlassungswillen in dem betroffenen Planungsbereich dokumentiert. Allein der Zeitpunkt einer solchen Dokumentation des Niederlassungswillens kann als sachgerechtes Kriterium für die Auswahl nach Maßgabe des Art. 3 Abs. 1 GG herangezogen werden. Dabei steht es dem Zulassungsausschuss frei, den Ärzten, deren Anträge bereits in der Vergangenheit abgelehnt waren, nach der Entsperrung des Planungsbereiches eine angemessene Frist zur Wiederholung des Antrages einzuräumen, um dessen Aktualität und das Fortbestehen der gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen überprüfen zu können. Wiederholen die betroffenen Ärzte auf entsprechende Aufforderung innerhalb einer ihnen gesetzten angemessenen Frist den zuvor bereits abgelehnten Antrag, dann ist für die nach Ziffer 23 Satz 2 der Bedarfsplanungs-Richtlinien-Ärzte maßgebliche Reihenfolge des Antragseinganges aber nicht auf den Zeitpunkt des Einganges des wiederholenden Antrages, sondern auf den Zeitpunkt des ursprünglichen Antrages abzustellen.

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Die Anwendung der vorstehend erläuterten Rechtsgrundsätze auf den vorliegenden Fall zeigt, dass der Zulassungsausschuss zu Recht dem vorausgegangenen Zulassungsantrag von Dr. G. entsprochen und dementsprechend die zeitlich nachfolgenden Anträge des Klägers zutreffend abgelehnt hat. Da es, wie dargelegt, nur auf die (substantiierte) Stellung eines Zulassungsantrages und nicht auf die Frage seiner bestandskräftigen oder nicht bestandskräftigen Ablehnung ankommt, ist allerdings auf Seiten des Klägers nicht auf die erst ab dem 13. August 1997 eingegangenen und vor der Sitzung des Zulassungsausschusses am 12. November 1997 noch nicht beschiedenen Anträge abzustellen, maßgeblich ist vielmehr der erste substantiierte Antrag des Klägers für den Planungsbereich Landkreis E ... Dieser ist bei der Geschäftsstelle des Zulassungsausschusses am 01. April 1997 eingegangen.

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Demgegenüber hat Dr. F. bereits zu einem früheren Zeitpunkt, und zwar am 03. Februar 1997, einen substantiierten Zulassungsantrag bei der Geschäftsstelle des Zulassungsausschusses eingereicht. Unter Berücksichtigung des nach Ziffer 23 Satz 2 der Bedarfsplanungs-Richtlinien-Ärzte maßgeblichen Prioritätsgrundsatzes gebührt daher Dr. F. der Vorzug. Da der Planungsbereich Landkreis E. nach dem rechtmäßigen Beschluss des Landesausschusses nur für einen Augenarzt entsperrt war, hatten die Zulassungsgremien keinen Raum, auch dem zeitlich nachfolgenden Antrag des Klägers zu entsprechen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG) in der im vorliegenden Rechtsstreit maßgeblichen bis zum 01. Januar 2002 geltenden Fassung. Unter Berücksichtigung der dargelegten gesetzlichen "Regelungslücke" erachtet es der Senat ungeachtet des Unterliegens des Klägers im Berufungsverfahren nicht für angemessen, dem Kläger die Tragung der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Beklagten im Berufungsverfahren aufzugeben.

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Die Revision wird wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache nach § 160 Abs. 2 Ziffer 1 SGG zugelassen.