Die Klage ist im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet; im Übrigen ist sie unbegründet.

Die angefochtenen Bescheide für 2008 über Körperschaftsteuer und über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zum 31. Dezember 2008, jeweils vom 14. September 2009 und in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 28. Juni 2011 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung - FGO -), soweit der Beklagte bei der Ermittlung der nach § 4h Abs. 1 EStG abziehbaren Zinsen die Höhe des Zinsertrags von 38.900 EUR nicht berücksichtigt hat. Demgegenüber hat der Beklagte zutreffend die Regelung in § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. c EStG aufgrund der vorliegenden Voraussetzungen des § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG nicht angewandt.

1. Gemäß § 8 Abs. 1 KStG i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG hat die Klägerin als GmbH zur Ermittlung des Einkommens in ihren Bilanzen das Betriebsvermögen anzusetzen, das nach den handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung (GoB) auszuweisen ist. Nach § 5 Abs. 6 EStG haben die einkommensteuerrechtlichen Normen über Betriebsausgaben, darunter § 4h EStG, Vorrang vor dem Handelsrecht.

a) Zinsaufwendungen eines Betriebs sind abziehbar in Höhe des Zinsertrags, darüber hinaus nur bis zur Höhe des verrechenbaren EBITDA, d.h. 30 v.H. des um Zinsaufwendungen und bestimmte Abschreibungen erhöhten Einkommens, (vgl. § 8 Abs. 1, § 8a Abs. 1 Satz 1 KStG i.d.F. des Unternehmensteuerreformgesetzes - UntStRefG 2008 - vom 14. August 2007, Bundesgesetzblatt - BGBl - I 2007, 1912, Bundessteuerblatt - BStBl - I 2007, 630, i. V. m. § 4h Abs. 1 Satz 1 EStG i.d.F. des UntStRefG 2008 bzw. § 4 h Abs. 1 Sätze 1 und 2 EStG i.d.F. des Gesetzes zur Beschleunigung des Wirtschaftswachstums - Wachstumsbeschleunigungsgesetz - vom 22. Dezember 2009, BGBl I 2009, 3950, BStBl I 2010, 2). Danach verbleibende nicht abziehbare Zinsaufwendungen sind in die folgenden Wirtschaftsjahre vorzutragen (§ 8 Abs. 1 KStG i. V. m. § 4h Abs. 1 Satz 2 EStG bzw. § 4h Abs. 1 Satz 5 EStG 2009 n.F.).

b) In Literatur und Rechtsprechung - Nachweise in BFH-Beschluss vom 13. März 2012 (I B 111/11, BFHE 236, 501, BStBl II 2012, 611 [BFH 13.03.2012 - I B 111/11]) - werden teilweise gewichtige Bedenken und ernstliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Zinsschrankenregelung geäußert.

aa) Insbesondere wird eine Durchbrechung des objektiven Nettoprinzips gerügt, die zur Verfassungswidrigkeit dieser Norm führe, da die Vorschrift nicht geeignet sei, missbräuchliche Ergebnisverlagerungen zu verhindern und der dem Gesetzgeber einzuräumende Gestaltungsspielraum die gesetzlichen Typisierungen nicht rechtfertige (Hey, BB 2007, 1303; Musil/Volmering, DB 2008, 12, 15; Hallerbach, StuB 2007, 487, 493; Loschelder in Schmidt, EStG, 32. Auflage 2013, § 4h Rz. 4; Hick in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG Rz. 6; a.A. Wienbergen in Mössner/Seeger, KStG, 48. Ergänzungslieferung 2009, § 8a n.F. Rz. 11). Darüber hinaus wird auch die Frage aufgeworfen, ob § 4h EStG i.V.m. § 8a KStG mit dem aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 und Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes - GG -) folgenden Grundsatz der Normenklarheit (vgl. zu den insoweit anzuwendenden Prüfungsmaßstäben den Vorlagebeschluss des BFH vom 6. September 2006 XI R 26/04, BFHE 214, 430, BStBl II 2007, 167 zur sog. Mindestbesteuerung) vereinbar ist (Müller-Gatermann, Stbg 2007, 145, 158; Loschelder in Schmidt, EStG, 32. Auflage 2013, § 4h Rz. 4).

Entscheidungen in einem Hauptsacheverfahren stehen bisher aus. Auch der BFH hat in seiner Entscheidung vom 13. März 2012 dahingestellt sein lassen, ob der Regelung bereits grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedenken entgegenstehen.

bb) Der Senat ist unter Berücksichtigung der von der Klägerin vorgetragenen Argumente und der Ausführungen in den verschiedenen Entscheidungen der Finanzgerichte und des BFH sowie der Ausführungen in der Literatur der Auffassung, dass zwar verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich der Zinsschranke in der im Streitjahr gültigen Fassung bestehen, dass aber die Zweifel nicht so weit gehen, dass der Senat von der Verfassungswidrigkeit der Norm überzeugt ist und deshalb gehalten wäre, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen. Zu diesem Ergebnis ist auch das Finanzgericht (FG) Baden-Württemberg in seinem Gerichtsbescheid vom 26. November 2012 (6 K 3390/11, [...]) unter Verneinung etwaiger Verstöße gegen das Prinzip der Normenklarheit, des Bestimmtheitsgebots und gegen Art. 3 und 14 GG gekommen.

In der Literatur werden von verschiedenen Autoren Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Zinsschranke erhoben. Es gibt aber auch maßgebliche Autoren, die die Verfassungsmäßigkeit der Zinsschranke bejahen (Dötsch/Pung/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 8a KStG Rz. 22; Frotscher/Maas, KStG/GewStG/UmwStG, § 8a KStG Rz. 9 und 13a; Heuermann in Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 4h EStG Rz. 25).

Der erkennende Senat schließt sich unter Berücksichtigung aller Aspekte der Entscheidung und der Argumentation des FG Baden-Württemberg im o.g. Gerichtsbescheid und den Autoren an, die eine Verfassungswidrigkeit verneinen.

c) Im Streitfall hat der Beklagte die Vorschriften der § 8a KStG und § 4h EStG im Hinblick auf die Berücksichtigung des Zinsertrags nicht zutreffend, im Übrigen aber zutreffend angewandt.

aa) Gemäß § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. c EStG ist die Zinsschrankenregelung des § 4h Abs. 1 EStG nicht anzuwenden, wenn der Betrieb zu einem Konzern gehört und seine Eigenkapitalquote am Schluss des vorangegangenen Abschlussstichtages gleich hoch oder höher ist als die des Konzerns (Eigenkapitalvergleich).

Diese Voraussetzungen haben die Beteiligten im Streitfall übereinstimmend und zutreffend bejaht. Denn nach den vorgelegten Abschlüssen des Teilkonzerns und des Konzerns zum 31. Dezember 2007 ergaben sich Eigenkapitalquoten von 10,5 v.H. für den Teilkonzern und von 7,53 v.H. für den Konzern.

bb) Nach § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG ist § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. c EStG nur anzuwenden, "wenn die Vergütungen für Fremdkapital der Körperschaft ... an einen zu mehr als einem Viertel unmittelbar oder mittelbar am Kapital beteiligten Gesellschafter einer konzernzugehörigen Gesellschaft, eine diesem nahe stehende Person ... oder einen Dritten ... nicht mehr als 10 Prozent der die Zinserträge übersteigenden Zinsaufwendungen ... betragen". Die Klägerin ist der Ansicht, aus der Verwendung des Wortes "einen" in dem vorbezeichneten Gesetzestext ergebe sich zwingend, dass jeder wesentlich Beteiligte (ggfs. unter Zusammenbetrachtung mit den diesem nahestehenden Personen und den auf diesen rückgriffsberechtigten Dritten) im Sinne der Vorschrift isoliert betrachtet werden müsse.

Diese Auslegung des Wortlauts des § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG wird teilweise auch in der steuerrechtlichen Literatur vertreten (Frotscher/Maas, KStG/GewStG/UmwStG, § 8a KStG Rz. 92; Hallerbach, StuB 2007, 289, 292).

Andere Stimmen in der Literatur halten die Gesetzesformulierung zwar nicht für eindeutig, plädieren aber ebenfalls - unter Verweisung auf den Gesetzestext und das Fehlen eines Hinweises auf eine etwaige Gesamtbetrachtung aller Gesellschafter in den Gesetzesmaterialien - für eine isolierte Betrachtung der einzelnen wesentlich beteiligten Gesellschafter (Goebel/Eilinghoff/Kim, DStZ 2008, 630, 639; Heuermann in Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 8a KStG Rz. 34 i.V.m. Rz. 28).

Die Gegenauffassung plädiert - ebenso wie die Finanzverwaltung - für eine Addition der an den schädlichen Personenkreis geleisteten Zinsen nach Art einer Gesamtbetrachtung (BMF vom 4. Juli 2008 IV C 7-S 2742-a/07/10001, 2008/0336202, BStBl I 2008, 718; Prinz in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, Jahresband 2008, § 8a KStG Rz. J 07-13; Oellerich in Mössner/Seeger, KStG, 2013, § 8a Rz. 417; Wienbergen in Mössner/Seeger, KStG, 48. Ergänzungslieferung 2009, § 8a n.F. Rz. 154).

cc) Der erkennende Senat schließt sich der Ansicht an, die die Vorschrift i.S. einer Gesamtbetrachtung der geleisteten Fremdkapitalvergütungen an wesentlich Beteiligte (ggfs. unter Zusammenbetrachtung mit den diesem nahe stehenden Personen und den auf diesen rückgriffsberechtigten Dritten) auslegt.

(1) Diese Auslegung des § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG lässt sich mit dem Gesetzeswortlaut vereinbaren. Die Verwendung des Begriffs "Vergütungen für Fremdkapital" (Plural) im Gesetzeswortlaut des § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG verdeutlicht, dass der Gesetzgeber von einer Zusammenrechnung verschiedener Vergütungen ausgeht. Dass die Vergütungsempfänger jeweils nur im Singular bezeichnet sind, kann demgegenüber als bloße Gesetzestechnik verstanden werden, der keine entscheidende Bedeutung zukommt, da es gesetzestechnisch einfacher war, bei der Bezeichnung der Vergütungsempfänger jeweils das Wort "einen" statt die Worte "einen oder mehrere" zu verwenden.

Der Senat verkennt nicht, dass der Wortlaut durch die Verwendung des Wortes "Vergütungen" im Plural auch bei einer Einzelbetrachtung jedes wesentlich Beteiligten durch Zusammenbetrachtung mit den diesem nahestehenden Personen und den auf diesen rückgriffsberechtigten Dritten in der vorliegenden Form lauten würde und dass bei der Auslegung des § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG auch zu berücksichtigen, dass diese Vorschrift eine Zusammenrechnung im Organkreis anordnet. So könnte diese Vorschrift dahingehend auszulegen sein, dass im Fall der Fremdfinanzierung von mehreren Organkreismitgliedern durch ein und denselben wesentlich beteiligten Gesellschafter die an diesen gezahlten Vergütungen zusammenzurechnen sind. Umgekehrt könnten aber - bei Sachverhaltskonstellationen wie im Streitfall - Zahlungen an mehrere wesentlich Beteiligte nicht zu kumulieren sein, da für Zwecke der Zinsschrankenregelung der Organkreis als die maßgebliche Einheit anzusehen sein könnte, nicht jedoch der Kreis der wesentlich beteiligten Gesellschafter (so Herzig/Liekenbrock, DB 2007, 2387, 2390). Auch bei dieser Auslegung kommt es zu der im Wortlaut des § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG angelegten Zusammenrechnung verschiedener Vergütungen für Fremdkapital.

(2) Allerdings sprechen für die durch den Senat vertretene Ansicht systematische Gründe. Denn die Zinsschrankenregelung in § 4h EStG und § 8a KStG regelt den Abzug von Zinsaufwendungen auf der Ebene der Einkünfteermittlung des Betriebs. Dies spricht für die Betriebsbezogenheit aller Voraussetzungen, mithin ebenso im Rahmen der Anwendung des § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG.

(3) Insbesondere entspricht nur die Gesamtbetrachtung der vom Gesetzgeber gewollten Regelung.

Aus der Gesetzesbegründung zum UntStRefG 2008 wird deutlich, dass der Gesetzgeber die Rückausnahme des § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG in dieser Form verstanden wissen wollte. Nach der Gesetzesbegründung liegt eine unschädliche Gesellschafterfremdfinanzierung bei Körperschaften vor, "wenn sie nachweisen, dass Zinsaufwendungen im Rahmen einer Gesellschafterfremdfinanzierung nicht mehr als 10 Prozent der die Zinserträge übersteigenden Zinsaufwendungen eines Wirtschaftsjahres ausmachen. Eine Gesellschafterfremdfinanzierung liegt vor, wenn sie durch einen zu mehr als einem Viertel unmittelbar oder mittelbar am Grund- oder Stammkapital beteiligten Anteilseigner oder einer diesem nahestehenden Person erfolgt" (Drucksache des Deutschen Bundestags - BT-Drucks. - 16/4841, S. 74 zum inhaltsgleichen § 8a Abs. 2 KStG). Bei konzerngebundenen Körperschaften ist "zur Vermeidung von Härten [...] eine Gesellschafterfremdfinanzierung zulässig, wenn die Zinsaufwendungen hieraus nicht mehr als 10 Prozent der die Zinserträge übersteigenden Zinsaufwendungen eines Wirtschaftsjahres ausmachen" (BT-Drucks. 16/4841, S. 75).

Somit führt nach dem Wortlaut der Gesetzesbegründung zunächst jeder Zinsaufwand an einen wesentlich Beteiligten zu einer Gesellschafterfremdfinanzierung i.S. der Regelung. Zur Beantwortung der Frage der Härteregelung stellt die Gesetzesbegründung dann lediglich auf den Vergleich aller (und damit zusammengerechneter) Zinsaufwendungen im Rahmen einer Gesellschafterfremdfinanzierung und der die Zinserträge übersteigenden Zinsaufwendungen eines Wirtschaftsjahres ab.

Folgte man der Ansicht einer Einzelbetrachtung wesentlich Beteiligter, hätte dies zur Folge, dass im Fall von drei wesentlich Beteiligten auch ein Anteil von bis zu 30 v.H. der Zinsen aus Gesellschafterfremdfinanzierung unschädlich wäre. Ein derart großer Umfang ist mit einer Härteregelung nicht zu vereinbaren.

(4) Dies Ergebnis steht auch im Einklang mit dem vom Gesetzgeber verfolgten Zweck der Regelung.

Denn nach den Gesetzesmaterialien sollte die Einführung der Zinsschranke die Verlagerung von Steuersubstrat ins Ausland erschweren (BT-Drucks. 16/4841, S. 1) und Finanzierungsgestaltungen zwischen einer Körperschaft und ihrem Anteilseigner verhindern (BT-Drucks. 16/4841, S. 74/75). Diesem Zweck wird die hier vertretene Auslegung i.S. einer Gesamtbetrachtung aller wesentlich Beteiligter am weitesten gerecht, da sie Finanzierungsgestaltungen zwischen einer Körperschaft und ihrem Anteilseigner und einer Verlagerung von Steuersubstrat ins Ausland in der effektivsten Art und Weise begegnet.

dd) Der Beklagte hat demnach zutreffend die Anwendung des Eigenkapitalvergleichs in § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. c EStG aufgrund der vorliegenden Voraussetzungen der Rückausnahme nach § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG verneint. Denn die Vergütungen für Fremdkapital an die wesentlich beteiligten I L.P. und I GmbH & Co. KG stellen Gesellschafterfremdfinanzierungen dar. Die Zinsaufwendungen im Rahmen dieser Gesellschafterfremdfinanzierungen überstiegen mit insgesamt 741.926,70 EUR (398.008,47 EUR und 353.918,23 EUR) die Grenze von 10 v.H. des Zinssaldos (404.386 EUR). Die Zinsaufwendungen betrafen auch Verbindlichkeiten, die im Konzernabschluss ausgewiesen waren (§ 8a Abs. 3 Satz 2 KStG).

Überdies hat die Klägerin trotz Aufforderung des Nachweises lediglich behauptet, keiner der Fremdkapitalgeber sei eine nahestehende Person zu einem wesentlich beteiligten Gesellschafter, kein Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften sei an einer oder mehreren dieser Gesellschaften wesentlich beteiligt oder könne diese beherrschen, die beteiligten Gesellschaften seien auch nicht untereinander beteiligt und Drittgläubiger könnten nicht auf andere Gesellschaften außerhalb des Konzernkreises zugreifen. Wer als Beteiligte hinter den Gesellschaftern der I L.P. steht, ist nicht nachgewiesen.

ee) Der Beklagte hat die abziehbaren Zinsaufwendungen nach § 4h Abs. 1 EStG der Höhe nach nicht zutreffend ermittelt.

Zinsaufwendungen eines Betriebs sind nach § 4h Abs. 1 EStG abziehbar in Höhe des Zinsertrags. Übersteigen die Zinsaufwendungen den Zinsertrag, sind sie zusätzlich nur noch bis zur Höhe des verrechenbaren EBITDA abziehbar. Der Beklagte hat das verrechenbare EBITDA in zutreffender Höhe ermittelt, allerdings zu Unrecht die Abziehbarkeit der Zinsaufwendungen in Höhe des Zinsertrags im Organkreis nicht berücksichtigt.

Somit sind nach § 4h Abs. 1 EStG Zinsen abziehbar i.H.v.:

Das ist inzwischen zwischen den Beteiligten unstreitig. Die angefochtenen Bescheide sind insoweit zu ändern. Die Befugnis, dem Beklagten die Ermittlung des festzusetzenden und festzustellenden Betrags aufzuerlegen, ergibt sich aus § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO. Der Beklagte ist nicht i.S. des § 136 Abs. 1 Satz 3 FGO "nur zu einem geringen Teil" unterlegen. Dieses Tatbestandsmerkmal kann zwar gegeben sein, wenn der unterliegende Beteiligte - wie im Streitfall der Beklagte - bei einer Kostenteilung nach § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO weniger als 5 v.H. der Kosten des Verfahrens zu tragen hat (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 8. Dezember 1994 V R 33/93, BFH/NV 1995, 666). Bei einem Streitwert von annähernd 400.000 EUR und einem Unterliegen in Höhe von etwa 6.000 EUR (der Streitwert beträgt hinsichtlich der Körperschaftsteuer 104.901 EUR bei einem Unterliegen von 2.334 EUR und hinsichtlich der Verlustfeststellung 299.772,30 EUR bei einem Unterliegen von 3.501 EUR) kann ein Unterliegen "zu einem geringen Teil" jedoch nicht angenommen werden (vgl. BFH-Urteil vom 10. Juni 1988 III R 18/85, BFH/NV 1989, 348 bei einem Unterliegen von 7,5 v.H. bzw. 10.000 DM; BFH-Beschluss vom 22. Februar 1994 VII B 114/92, BFH/NV 1994, 822 bei 5 v.H. von 75.000 DM; BFH-Urteil vom 21. April 2005 V R 11/03, BFHE 211, 50, BStBl II 2007, 63 [BFH 21.04.2005 - V R 11/03] bei 1 v.H. von 2,5 Mio. DM).

Die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 Abs. 1, 3 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.

3. Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO und zur Fortbildung des Rechts nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zugelassen.