Entscheidungsgründe

Die Klage hat Erfolg. Der Kläger wendet sich mit teilweise zulässigen (I.) Einwendungen in der Sache erfolgreich (II.) gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung und den immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid.

I. Die Klage ist nur zum Teil zulässig. Eine Klagebefugnis besteht nur, soweit der Kläger geltend macht, dass durch die Errichtung und den Betrieb der Windenergieanlage gegen nationale Bestimmungen verstoßen wird, die der Umsetzung der FFH-Richtlinie (Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen, ABl. L 206 vom 22.7.1992, S. 7, zuletzt geändert durch Richtlinie 2013/17/EU des Rates vom 13. Mai 2013, ABl. L 158 vom 10.6.2013, S. 193) - insbesondere Art. 6 Abs. 3, Art. 12, 15 und 16 und Anh. II und Anh. IV Buchstabe a) - und der Vogelschutz-Richtlinie (Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (kodifizierte Fassung), ABl. L 20 vom 26.1.2010, S. 7, geändert durch Richtlinie 2013/17/EU des Rates vom 13. Mai 2013, ABl. L 158 vom 10.6.2013, S. 193) - insbesondere Art. 1, 5 bis 9 - dienen (2.). Inzident können hier auch die behaupteten Verstöße gegen den Flächennutzungsplan und das RROP 2013 von Bedeutung sein. Mangels Klagebefugnis unzulässig ist die Klage hingegen, soweit der Kläger das Unterbleiben einer Umweltverträglichkeitsprüfung rügt (1.).

1. Eine Klagebefugnis folgt nicht aus § 42 Abs. 2 Hs. 1 VwGO.

Der Anwendungsbereich der naturschutzrechtlichen Verbandsklage nach § 64 Abs. 1 BNatSchG ist nicht eröffnet.

Gleiches gilt für § 1 UmwRG. Die einschränkenden tatbestandlichen Voraussetzungen von Absatz 1, der vermittelt über Art. 10a der Richtlinie 85/337/EWG des Rates vom 27. Juni 1985 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten (ABl Nr. L 175 S. 40) i.d.F. der Richtlinie 2003/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Mai 2003 über die Beteiligung der Öffentlichkeit bei der Ausarbeitung bestimmter umweltbezogener Pläne und Programme und zur Änderung der Richtlinien 85/337/EWG und 96/61/EG des Rates in Bezug auf die Öffentlichkeitsbeteiligung und den Zugang zu Gerichten (ABl EU Nr. L 156 S. 17), neu kodifiziert durch die Richtlinie 2011/92/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 (im Folgenden: UVP-Richtlinie), auch der Umsetzung von Art. 9 Abs. 2 i.V.m. Art. 6 des Übereinkommens vom 25. Juni 1998 über den Zugang zu Informationen, die Öffentlichkeitsbeteiligung an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu Gerichten in Umweltangelegenheiten (Aarhus-Übereinkommen, Aarhus-Konvention - AK -; Gesetz vom 9. Dezember 2006, BGBl II S. 1251) dient (vgl. BTDrucks. 16/2497 S. 42; BVerwG, Urteil vom 05.09.2013 – 7 C 21.12 –, BVerwGE 147, 312, juris, Rn. 29), sind nicht gegeben. Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, eine Umweltverträglichkeits(vor)prüfung sei zu Unrecht unterblieben.

a) Für die Errichtung der streitigen Windenergieanlage kann keine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) bestehen.

aa) Nach Ziffer 1.6.3 der Anlage 1 UVPG ist für ein Vorhaben, das Errichtung und Betrieb einer Windfarm mit 3 bis 5 Windkraftanlagen einer Gesamthöhe von jeweils mehr als 50 Metern zum Ziel hat, eine standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls gemäß § 3c Satz 2 UVPG durchzuführen. Für Vorhaben, die nicht in der Anlage 1 zum UVPG genannt sind, insbesondere nur ein oder zwei Windenergieanlagen betreffen, besteht nach nationalem Recht keine UVP-Pflicht. Die Erwartung erheblicher nachteiliger Umweltauswirkungen ist nach dem Wortlaut des § 3c UVPG entgegen der Auffassung des Klägers ein notwendiges, für sich genommen aber kein hinreichendes Kriterium zur Begründung einer UVP-Pflicht (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 17.12.2013 – 4 A 1.13 –, BVerwGE 148, 353, juris, Rn. 33).

bb) Die Festlegung des Schwellenwertes von 3 Anlagen in Ziffer 1.6.3 der Anlage 1 UVPG ist auch bei einer Anlagenhöhe von mehr als 50 Metern entgegen der Auffassung des Klägers eindeutig nicht unionsrechtswidrig.

Nach Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Anhang II Ziff. 3 i der UVP-Richtlinie können die Mitgliedstaaten bei Anlagen zur Nutzung von Windenergie zur Stromerzeugung (Windfarmen) insbesondere anhand von Schwellenwerten, die sich an den Kriterien des Anhangs III der UVP-Richtlinie orientieren, bestimmen, ob das Vorhaben UVP-pflichtig ist. Diese Kriterien hat der deutsche Gesetzgeber in Anlage 2 UVPG für die standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls übernommen. Im Erwägungsgrund Nr. 5 der UVP-Richtlinie 2011/92/EU heißt es zudem ausdrücklich: "Die Mitgliedstaaten können Schwellenwerte oder Kriterien festlegen, um zu bestimmen, welche dieser Projekte wegen der Erheblichkeit der Auswirkungen auf die Umwelt einer Prüfung unterzogen werden sollen; die Mitgliedstaaten sollten nicht verpflichtet sein, Projekte, bei denen diese Schwellenwerte nicht erreicht werden bzw. diese Kriterien nicht erfüllt sind, in jedem Einzelfall zu prüfen" (vgl. OVG für das Land Schleswig-Holstein, Urteil vom 08.03.2013 – 1 LB 5/12 –, juris, Rn. 38 ff.). Die Größe des gesamten Projekts und damit die Anzahl der betroffenen Windenergieanlagen ist nach Anhang III der UVP-Richtlinie ein taugliches Kriterium für die Festlegung von Schwellenwerten.

Einer zu vermeidenden Beeinträchtigung von Natura 2000-Gebieten wird durch die Instrumente einer FFH-Verträglichkeitsprüfung bzw. FFH-Vorprüfung Rechnung getragen.

cc) Das Argument des Klägers, ursprünglich seien 3 Windenergieanlagen geplant gewesen seien, die im Laufe des Verfahrens durch eine größere Anlage ersetzt worden seien, vermag auf Grund der Schwellenwertregelung keine UVP-Pflicht zu begründen.

dd) Auch Art. 6 Absatz 1 Buchstabe a) in Verbindung mit Anhang I AK sieht bei der Zulassung von Windenergieanlagen keine Öffentlichkeitsbeteiligung vor.

b) Der Anwendungsbereich des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes ist auch nicht nach dessen Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 eröffnet. Das Vorhaben betrifft keine Genehmigung für eine Anlage, die in Spalte c des Anhangs 1 der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen (4. BImSchV) mit dem Buchstaben G gekennzeichnet ist. Dies gilt nach der dortigen Ziffer 1.6.1 erst bei mehr als 20 Windkraftanlagen.

c) Der Anwendungsbereich des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes kann mangels planwidriger Regelungslücke nicht im Wege der Analogie auf Art. 9 Abs. 3 AK erstreckt werden (BVerwG, Urteil vom 05.09.2013 – 7 C 21.12 –, BVerwGE 147, 312, juris, Rn. 30 ff. m.w.N.).

2. Soweit der Kläger Verstöße gegen die FFH-Richtlinie und die Vogelschutz-Richtlinie geltend macht, ist er klagebefugt gemäß § 42 Abs. 2 Hs. 2 VwGO in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 des Übereinkommens von Aarhus. Er kann als anerkannte Umweltvereinigung geltend machen, durch die Genehmigung der Windenergieanlage entgegen naturschutzrechtlicher Bestimmungen in seinen Rechten verletzt zu sein. Dies folgt aus dem unionsrechtlichen Effektivitätsgebot.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ist es Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten, die Verfahrensmodalitäten für Klagen zu regeln, die den Schutz der dem Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, wobei die Mitgliedstaaten für den wirksamen Schutz dieser Rechte in jedem Einzelfall verantwortlich sind. Der nationale Richter hat dann, wenn eine mit dem Unionsrecht und insbesondere mit der Habitatrichtlinie geschützte Art betroffen ist, sein nationales Recht im Hinblick auf die Gewährung eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes in den vom Umweltrecht der Union erfassten Bereichen so auszulegen, dass es so weit wie möglich im Einklang mit den in Art. 9 Abs. 3 des Übereinkommens von Aarhus festgelegten Zielen steht (EuGH, Urteil vom 08.03.2011, C-240/09, EU:C:2011:125, Lesoochranárske zoskupenie VLK, „Slowakischer Braunbär“, NVwZ 2011, 673 [EuGH 08.03.2011 - Rs. C-240/09], juris, Rn. 47-52).

Die Formulierung der „dem Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte“ ist dabei nicht dahingehend zu verstehen, dass die betroffenen Normen des Umweltrechts drittschützend im Sinne der aus dem deutschen Recht bekannten Schutznormtheorie sein müssen. Nach der vorstehenden Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes genügt es vielmehr, dass eine behördliche Entscheidung möglicherweise im Widerspruch zum Umweltrecht der Union steht und die Umweltvereinigung den Zwecken des Umweltschutzes dient (ebenso: EuGH, Urteil vom 12.05.2011, C-115/09, ECLI:EU:C:2011:289, BUND, „Trianel“, Slg 2011, I-3673, juris).

Auf Grund des Übereinkommens von Aarhus und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ist das deutsche Verwaltungsprozessrecht, insbesondere § 42 Abs. 2 VwGO, in dem Sinne zu verstehen, dass es einer anerkannten Naturschutzvereinigung gestattet ist, einen als rechtswidrig erachteten Verwaltungsakt auf dem Gebiet des europäischen Umweltrechts anzugreifen. Damit ist das innerstaatliche Prozessrecht in den Fällen erweiternd auszulegen, in denen das Unionsrecht substanziell verfahrensrechtliches und materiell-rechtliches Umweltschutzrecht gesetzt hat (VG Augsburg, Beschluss vom 13.02.2013 – Au 2 S 13.143 –, juris, Rn. 23 m.w.N. zur FFH-Richtlinie und Ausnahme vom Tötungsverbot).

Art. 9 Abs. 3 der Aarhus-Konvention und das Unionsrecht verlangen allerdings nur, solchen Umweltverbänden, die nach § 3 UmwRG anerkannt sind, eine Klagebefugnis bei einer möglichen Verletzung der öffentlichen Belange des Umweltschutzes zuzusprechen. Diese öffentlichen Belange machen sie sich durch ihre Satzung zu eigenen Anliegen (vgl. BVerwG, Urteil vom 05.09.2013 – 7 C 21.12 –, BVerwGE 147, 312, juris, Rn. 47-50 zu der Bestimmung des § 47 Abs. 1 BImSchG, die drittschützend im Sinne der Schutznormtheorie ist).

Dieser erweiternden Auslegung steht - anders als die Beigeladene meint - nicht das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 13.01.2015 (verb. Rechtssachen C-401/12 P bis C-403/12 P, ECLI:EU:C:2015:4, Vereniging Milieudefensie) entgegen. Weder ist der dortige Fall mit dem hiesigen vergleichbar noch hat der EuGH dort von den Rechtsausführungen seiner früheren Urteile Abstand genommen.

Die von der Beigeladenen zitierten Entscheidungen des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts zur Ablehnung einer aus dem Unionsrecht folgenden Klagebefugnis (Beschluss vom 30.07.2013 – 12 MN 300/12 –, juris, Rn. 18; Urteil vom 30.04.2014 – 1 KN 110/12 –, juris, Rn. 26) betrafen Pläne - nicht die Zulassung konkreter Projekte - und sind bereits deshalb nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar.

Da der Naturschutz den satzungsgemäßen Zielen des Klägers als anerkannter Umweltvereinigung entspricht und die streitgegenständliche Genehmigung möglicherweise im Widerspruch zum Umweltrecht der Union steht, ist der Kläger klagebefugt (für ein weites Verständnis auch: OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 23.07.2014 – 8 B 356/14 –, juris, Rn. 29 ff. zu wesentlichen Fehlern der Umweltverträglichkeitsprüfung; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 06.02.2013 – 1 B 11266/12 –, juris, Rn. 40 ff. zur FFH-Richtlinie; Hessischer VGH, Beschluss vom 14.05.2012 – 9 B 1918/11 –, juris, Rn. 35 zur FFH-Richtlinie; Spieler, jurisPR-UmwR 3/2013 Anm. 2, Anmerkung zu: BVerwG, Urteil vom 05.09.2013 - 7 C 21.12 -).

II. Die Klage hat in der Sache Erfolg. Die der Beigeladenen erteilte Genehmigung zu der Errichtung und dem Betrieb einer Windenergieanlage vom 21.01.2014 in der Form des Widerspruchs- und des Änderungsbescheides vom 28.07.2014 sowie der Vorbescheid sind wegen eines Verstoßes gegen nationale Bestimmungen, die der Umsetzung der FFH-Richtlinie dienen, rechtswidrig und verletzen den Kläger in den ihm durch das Unionsrecht zur Wahrnehmung zugewiesenen Rechten in dem Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

1. Die angefochtene Genehmigung ist rechtswidrig, weil es entgegen § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 3 FFH-Richtlinie an einer ordnungsgemäßen FFH-Vorprüfung und einer sich daran anschließenden FFH-Verträglichkeitsprüfung in Bezug auf das „Mausohr Jagdgebiet Belm“ fehlt und dieser Verfahrensfehler für die Erteilung der Genehmigung erheblich ist.

a) In Umsetzung von Art. 6 FFH-Richtlinie sind gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG Projekte vor ihrer Zulassung oder Durchführung auf ihre Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen eines Natura 2000-Gebiets zu überprüfen, wenn sie einzeln oder im Zusammenwirken mit anderen Projekten oder Plänen geeignet sind, das Gebiet erheblich zu beeinträchtigen, und nicht unmittelbar der Verwaltung des Gebiets dienen. Ergibt die Prüfung der Verträglichkeit, dass das Projekt zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen kann, ist es unzulässig (§ 34 Abs. 2 BNatSchG).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist eine FFH-Verträglichkeitsprüfung erforderlich, wenn und soweit derartige Beeinträchtigungen nicht offensichtlich ausgeschlossen werden können, also zumindest vernünftige Zweifel am Ausbleiben von erheblichen Beeinträchtigungen bestehen. Der eigentlichen Verträglichkeitsprüfung ist eine Vorprüfung bzw. Erheblichkeitseinschätzung vorgeschaltet. Die bei der Vorprüfung (sog. Screening) anzulegenden Maßstäbe sind nicht identisch mit den Maßstäben für die Verträglichkeitsprüfung selbst. Bei der Vorprüfung ist nur zu untersuchen, ob erhebliche Beeinträchtigungen des Schutzgebiets ernstlich zu besorgen sind. Erst wenn das zu bejahen ist, schließt sich die Verträglichkeitsprüfung mit ihren Anforderungen an den diese Besorgnis ausräumenden naturschutzfachlichen Gegenbeweis an (BVerwG, Urteil vom 29.09.2011 – 7 C 21.09 –, juris, Rn. 40 m.w.N. aus seiner Rechtsprechung; EuGH, Urteil vom 07.09.2004 – C-127/02 –, ECLI:EU:C:2004:482, juris, Rn. 43 f.; OVG des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 21.03.2013 – 2 M 154/12 –, juris, Rn. 21; Nds. OVG, Urteil vom 12.11.2008 – 12 LC 72/07 –, juris, Rn. 65 f.)

Ob ein Vorhaben nach dem so beschriebenen Prüfungsmaßstab zu „erheblichen Beeinträchtigungen“ führen kann, ist danach vorrangig eine naturschutzfachliche Fragestellung, die anhand der Umstände des jeweiligen Einzelfalls beantwortet werden muss (Nds. OVG, Urteil vom 12.11.2008, a.a.O., Rn. 66).

b) In Anwendung dieser Maßstäbe ist ein Ausbleiben von erheblichen Beeinträchtigungen des FFH-Gebietes „Mausohr-Jagdgebiet Belm“ nicht offensichtlich ausgeschlossen, soweit es die Bedeutung des Gebietes als Jagdgebiet der nach Anhang II und  IV der FFH-Richtlinie geschützten Fledermausart Großes Mausohr betrifft.

Die naturschutzfachliche Einschätzung kann sich dabei an den zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung geltenden, auf Grundlage aktueller wissenschaftlicher Erkenntnisse erstellten Arbeitshilfen orientieren, hier der Arbeitshilfe des Niedersächsischen Landkreistages „Naturschutz und Windenergie, Hinweise zur Berücksichtigung des Naturschutzes und der Landschaftspflege sowie zur Durchführung der Umweltprüfung und Umweltverträglichkeitsprüfung bei Standortplanung und Zulassung von Windenergieanlagen (Stand: Oktober 2011)“ (abrufbar unter: http://www.nlt.de/pics/medien/ 1_1320062111/Arbeitshilfe.pdf; im Folgenden: NLT 2011).

NLT 2011 empfiehlt einen Abstand von 1200 m zu Gebieten des Europäischen ökologischen Netzes Natura 2000, soweit sie zum Schutz von Vogel- oder Fledermausarten erforderlich sind (Seite 10). Zudem sollte der Untersuchungsraum unter Berücksichtigung der relevanten naturräumlichen Bedingungen und der zu vermutenden tierökologischen Funktionen einzelfallbezogen abgegrenzt werden. Als Anhaltswert sollte er je Einzelanlage mindestens die 10-fache Anlagenhöhe umfassen (Seite 13). Bedeutende Vogel- und Fledermauslebensräume sollen von Windenergieanlagen freigehalten werden (Seite 9).

Da das FFH-Gebiet dem Schutz des Jagdgebiets des Großen Mausohrs dient und der daher empfohlene Abstand selbst nach den Angaben im landschaftspflegerischen Begleitplan um mindestens 100 m unterschritten wird, sind grundsätzlich erhebliche Beeinträchtigungen des FFH-Gebietes ernsthaft zu befürchten.

Diese Zweifel könnten nur dann ausgeräumt werden, wenn für den hier betroffenen Standort belastbare wissenschaftliche Erkenntnisse bestünden, denen zufolge das Jagdgebiet der Fledermausart durch Errichtung und Betrieb der Windenergieanlage nicht beeinträchtigt würde. Das ist hier nicht der Fall. Die Kammer zweifelt an der Richtigkeit der Ausführungen im landschaftspflegerischen Begleitplan.

Allein die mit einer Literaturquelle auf Seite 6 des landschaftspflegerischen Begleitplans belegte Angabe, dass das Große Mausohr nur in geringer Höhe fliege, die von dem Rotorbereich nicht erfasst sei, und linienhafte Strukturen als Flugstraßen nutze, die im Bereich der geplanten Windenergieanlage nicht vorhanden seien, genügt nicht, um eine Beeinträchtigung des Jagdgebietes mit der erforderlichen Gewissheit auszuschließen. Mit diesen Ausführungen beschränkt sich der landschaftspflegerische Begleitplan auf die Verneinung des unmittelbaren Tötungsrisikos für das Große Mausohr. Ob das (Jagd)Verhalten oder der Zustand der Tiere nicht auch auf andere Weise gestört oder beeinträchtigt werden kann, wird nicht untersucht (zu den allgemeinen Wirkfaktoren der Windenergieanlage: Seite 68 des landschaftspflegerischen Begleitplans).

Dass Exemplare der Fledermausart Großes Mausohr nur im Wald oder entlang linienhafter Strukturen fliegen, trifft entgegen der Ausführungen im landschaftspflegerischen Begleitplan nicht zu: Als Jagdgebiete dienen zeitweise auch Äcker und Wiesen, besonders nachdem die Flächen gemäht bzw. geerntet worden sind (http://www.bund.net/fileadmin/bundnet/pdfs/artenschutz/steckbrief_der_woche/20080422_artenschutz_steckbrief_grosses_mausohr.pdf, http://www.umwelt.niedersachsen. de/themen/natur_landschaft/natura_2000/ffhrichtlinie_und_gemeldete_gebiete/ffh-richtlinie-und-gemeldete-gebiete-8632.html > FFH Tier- und Pflanzenarten Niedersachsen > pdf, Seite 1). Außerdem müssen die Fledermäuse ihr Wochenstubenquartier auf dem Dachboden der Kirche in M. erreichen; allein schon hieraus folgt, dass das Große Mausohr nicht nur in geringer Höhe fliegt.

Zudem wäre als Besonderheit des Standortes zu berücksichtigen gewesen, dass die Windenergieanlage etwa mittig zwischen den drei größeren Teilflächen des FFH-Gebietes „Mausohr-Jagdgebiet Belm“ liegt und zwischen den östlichen Teilen des geschützten Jagdgebietes und dem in westlicher Richtung gelegenen, etwa 4 km entfernten weiteren FFH-Gebiet „Mausohr-Wochenstubengebiet Osnabrücker Raum“ auf dem Dachboden der Kirche. Insoweit wäre neben der bloßen Erfassung der Abstände zu den FFH-Gebieten zu erwägen gewesen, ob das FFH-Gebiet „Mausohr-Jagdgebiet Belm“ mit seinen Teilbereichen oder die beiden FFH-Gebiete in ihrem möglichen Zusammenspiel durch die Errichtung der Windenergieanlage „zerschnitten“ werden.

Erschwerend kommt hinzu, dass die Verfasser des landschaftspflegerischen Begleitplans nicht methodisch genau arbeiteten. Wenn es dort heißt, dass der empfohlene Mindestabstand von 1.200 m um 100 m unterschritten werde (Seite 5), wird nicht deutlich, ob die Abstandsmessung von dem geplanten Mastfuß aus oder von dem Ende eines waagerecht stehenden Rotorblattes erfolgte - wie es die nach der Erteilung der Genehmigung veröffentlichten, aktualisierten NLT-Angaben (Arbeitshilfe des Niedersächsischen Landkreistages „Naturschutz und Windenergie, Hinweise zur Berücksichtigung des Naturschutzes und der Landschaftspflege bei Standortplanung und Zulassung von Windenergieanlagen (Stand: Oktober 2014)“ (abrufbar unter: http://www.nlt.de/pics/medien/1_1414133175/2014_10_01_Arbeitshilfe_Naturschutz_und_Windenergie__5__Auflage__Stand_Oktober_2014_Arbeitshilfe.pdf; im Folgenden: NLT 2014) fordern. Weiter lässt sich die für das Flugverhalten des Großen Mausohrs angeführte Literaturangabe „SKIBA 2009“ (Seite 6 des landschaftspflegerischen Begleitplans) nicht mit dem Literaturverzeichnis in Einklang bringen, wo lediglich „SKIBA, R. (2003) […]“ angeführt wird (Seite 106 des landschaftspflegerischen Begleitplans, Seite 38 des Fachbeitrags Fledermäuse).

An einem methodisch genauen Arbeiten des Planungsbüros fehlt es weiterhin, weil bei den Ausführungen zum Kiebitz als Zug- und Rastvogel die aufgestellten Behauptungen nicht mit den angegebenen Literaturquellen in Einklang zu bringen sind. Die Behauptung der Planverfasser, Kiebitze hielten „[e]ntsprechend des aktuellen Kenntnisstandes (REICHENBACH & STEINBORN 2006, STEINBORN et al. 2011) […] während der Zug- und Rastzeiten Abstände von bis zu 100 m gegenüber WEA ein“ (Seite 34 f. des landschaftspflegerischen Begleitplans), ist mit der angegebenen Fundstelle nicht belegt. Bei Steinborn / Reichenbach / Timmermann, „Windkraft – Vögel – Lebensräume, Ergebnisse einer siebenjährigen Studie zum Einfluss von Windkraftanlagen und Habitatparametern auf Wiesenvögel“ (2011, Zusammenfassung abrufbar unter: http://www.arsu.de/sites/default/files/windkraft-voegel-lebensraeume_inhalt.pdf, Seite 13 f.) und Reichenbach / Steinborn „Windkraft, Vögel, Lebensräume – Ergebnisse einer fünfjährigen BACI-Studie zum Einfluss von Windkraftanlagen und Habitatparametern auf Wiesenvögel“, Osnabrücker Naturwissenschaftliche Mitteilungen Band 32, S. 243 – 259, 2006 (abrufbar unter http://www.naturwissenschaftlicher-verein-os.de/onm/onm32/243-259%20-%20Reichenbach%20&%20Steinborn.pdf, Seite 243, 247 f., 251 f.) ist der Abstand, den Kiebitze als Gastvögel während der Zug- und Rastzeiten zu Windkraftanlagen meiden, mit 400 m – nicht mit 100 m – angegeben. Ein Meideverhalten in einem Radius von 100 m zeigt der Kiebitz danach lediglich in seinem Vorkommen als Brutvogel. In dieser Funktion war der Kiebitz in dem landschaftspflegerischen Begleitplan allerdings bereits auf Seite 28 ff. untersucht worden.

Dass die Hürden für die Begründung einer Unterschreitung des empfohlenen Schutzabstandes von 1.200 m hoch anzulegen sind, zeigen auch die neueren – nach Erteilung der Genehmigung veröffentlichten und deshalb nicht unmittelbar heranzuziehenden – Empfehlungen des NLT 2014. Dort ist für Gebiete des Europäischen ökologischen Netzes Natura 2000 zum Schutz von Vogel- und Fledermausarten als Orientierungswert nicht nur ein Vorsorgeabstand von mindestens 1.200 m empfohlen, sondern bei besonderer gebiets- oder schutzzweckspezifischer Empfindlichkeit u. U. größere Abstände. Die Gebiete sind als strikte Ausschlussgebiete (harte Tabuzone) eingestuft (Seite 10 f.). Dazu heißt es (Seite 8): „In der Regional- und Flächennutzungsplanung sind diejenigen Flächen auszusondern, die aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen für eine Windenergienutzung nicht in Frage kommen („harte Tabuzonen“ oder strikte Ausschlussgebiete). Diese Flächen sind im weiteren Planungsverfahren von vornherein einer Windenergienutzung entzogen, ohne dass es einer näheren Untersuchung bedarf oder die den Plan aufstellende Stelle einen Ermessensspielraum hat“ – wie es der Beklagte im RROP 2013 nach eigenen Angaben umsetzte.

Nach alldem durfte bei einer Unterschreitung des naturschutzfachlich empfohlenen Mindestabstandes unter der hier gegebenen besonderen Positionierung der Windenergieanlage zu den FFH-Gebieten zum Schutz des Großen Mausohrs nicht auf eine umfassende FFH-Verträglichkeitsprüfung hinsichtlich des Gebietes „Mausohr Jagdgebiet Belm“ verzichtet werden.

c) Der Einwand einer unzureichenden FFH-Vorprüfung und zu Unrecht unterbliebenen FFH-Verträglichkeitsprüfung hinsichtlich des Gebietes „Mausohr Jagdgebiet Belm“ ist auch nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil der Vorbescheid vom 24.10.2012 insoweit eine verbindliche und für den Kläger unanfechtbare Festlegung getroffen hätte.

Zwar legte der Vorbescheid fest, dass eine FFH-Verträglichkeitsprüfung entbehrlich sei (aa), trotzdem kann dieser Bescheid in dem Anfechtungsprozess gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung überprüft werden (bb).

aa) Bereits der immissionsschutzrechtliche Vorbescheid vom 24.10.2012 entschied für die später genehmigte Anlage endgültig, dass eine FFH-Verträglichkeitsprüfung nicht erforderlich sei.

Die Auslegung des Vorbescheides ergibt, dass er eine abschließende Aussage über die Zulässigkeit des Vorhabens nach dem Habitatrecht und die Entbehrlichkeit einer FFH-Verträglichkeitsprüfung hinsichtlich des Gebietes „Mausohr Jagdgebiet Belm“ trifft. Dies folgt aus der in dem Vorbescheid gewählten Formulierung zu § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB „Belange des Naturschutzes stehen der Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens nicht entgegen“, nachdem in dem Planungsgespräch vom 25.11.2011 auf Grund der begonnenen Kartierungen und Auskünfte der Planverfasser zu dem FFH-Gebiet bereits Einigkeit über die Entbehrlichkeit einer Verträglichkeitsprüfung erzielt worden war. Lediglich die abschließende Prüfung der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung und Festsetzung der Kompensationsmaßnahmen gemäß §§ 13 bis 19 BNatSchG wurden ausdrücklich dem späteren Genehmigungsverfahren vorbehalten.

Ob der Vorbescheid auch hinsichtlich des Artenschutzrechtes eine abschließende Entscheidung traf oder ob eine diesbezügliche Überprüfung und Entscheidung in Ermangelung prüffähiger Unterlagen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.06.2013 – 4 C 1.12 –, BVerwGE 147, 118, juris, Rn. 9) nicht möglich war, kann dahingestellt bleiben.

Das Vorhaben erfuhr zwischen der Erteilung des immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides vom 24.10.2012 und der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung keine relevanten Änderungen. Soweit in dem Vorbescheid eine Masthöhe von maximal 140 m bestimmt wird, die Genehmigung sich jedoch auf eine Nabenhöhe von maximal 143 m bezog, handelt es sich allenfalls um eine unbeachtliche Abweichung im Detail (vgl. Ule/Laubinger/Repkewitz, BImSchG, Stand Dez. 2014, Bl. I, § 9 Rn. D 10). Die Änderung des Vorhabenträgers ist unerheblich, da Genehmigung nach § 4 BImSchG eine Sachgenehmigung (Realkonzession) und keine persönliche Genehmigung darstellt (Ule/Laubinger/Repkewitz, a.a.O., § 4 Rn. B 7); dessen ungeachtet sind die Adressatin des Vorbescheides und die Beigeladene gesellschaftsrechtlich verbunden.

bb) Obwohl der Vorbescheid vom 24.10.2012 eine abschließende Aussage über die Entbehrlichkeit einer FFH-Verträglichkeitsprüfung hinsichtlich des Gebietes „Mausohr Jagdgebiet Belm“ enthielt, kann diese Entscheidung im vorliegenden Gerichtsverfahren überprüft werden.

Denn der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung in zulässiger Weise seine Klage um eine Anfechtung des Vorbescheides erweitert (aaa). Begründungsalternativ und die Entscheidung insoweit selbstständig tragend ist die Kammer der Auffassung, dass auf die Anfechtung der Genehmigung ohnehin der Inhalt des bei deren Erteilung noch nicht bestandskräftigen Vorbescheides auf seine Rechtmäßigkeit gerichtlich zu überprüfen und in den Streitstoff der gegen die Genehmigung gerichteten Anfechtung einzubeziehen war, selbst wenn der Kläger nicht in zulässiger Weise Widerspruch gegen den immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid erhoben hätte (bbb).

aaa) In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger seine Klage in zulässiger Weise um eine Anfechtung des Vorbescheides erweitert, indem er auch dessen Aufhebung begehrt hat.

(1) Die Klageerweiterung war nach § 91 Abs. 1 und 2 VwGO zulässig, da der Beklagte sich in der mündlichen Verhandlung rügelos auf die geänderte Klage eingelassen hat und die Klageänderung sachdienlich ist. Denn die Genehmigung kann nicht aufgehoben werden, ohne dass deren Verhältnis zu dem Vorbescheid geklärt wird.

(2) Auf die Durchführung des behördlichen Widerspruchsverfahrens vor einer gerichtlichen Entscheidung über das Schicksal des Vorbescheides hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung durch rügelose Einlassung verzichtet.

(3) Da der Kläger zu Protokoll Widerspruch erhoben hat, kann dahinstehen, ob seiner Auffassung zu folgen ist, wonach der gegen die Genehmigung erhobene Widerspruch so auszulegen sei, dass er auch den Vorbescheid erfasst habe.

(4) Der vom Kläger zu Protokoll erhobene Widerspruch ist zulässig. Insbesondere ist der immissionsschutzrechtliche Vorbescheid zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung für den Kläger noch durch die Erhebung eines Widerspruchs gemäß § 68 VwGO i.V.m. § 8a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3b NAGVwGO (jetzt: § 80 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4b NJG) anfechtbar. Eine Widerspruchsfrist gemäß § 70 VwGO hat mangels Bekanntgabe des Vorbescheides an den Kläger nicht zu laufen begonnen. Die Erhebung eines Widerspruchs verstößt in dem Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht gegen Treu und Glauben.

(a) Die Verwirkung setzt einen längeren Zeitraum voraus, während dessen die Möglichkeit bestand, einen Rechtsbehelf zu ergreifen. Die Widerspruchserhebung muss gerade deshalb gegen Treu und Glauben verstoßen, weil der Berechtigte trotz vorhandener Kenntnis oder der ihm zuzurechnenden Möglichkeit der Kenntnis erst zu einem derart späten Zeitpunkt den Rechtsbehelf ergreift, zu dem die Behörde oder der Begünstigte nicht mehr damit rechnen musste. Die betroffene Behörde und der Begünstigte rechnen dann nicht mehr mit einer Widerspruchserhebung gegen die getroffene Maßnahme, wenn ein Berechtigter unter Verhältnissen untätig bleibt, unter denen jedermann vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen hätte. Durch das Unterlassen wird eine tatsächliche Lage geschaffen, auf die sich die anderen Beteiligten einstellen dürfen. Endlich muss sich die beklagte Behörde auch tatsächlich in einer Weise auf das Verhalten des Berechtigten eingerichtet haben, dass für sie eine begründete Klage mit nicht mehr zumutbaren Nachteilen verbunden wäre (BVerwG, Urteil vom 10.08.2000 – 4 A 11.99 –, juris, Rn. 16; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13.11.2014 – 2 B 1111/14 –, juris, Rn. 22, jeweils zur Klagebefugnis; s.a. OVG Lüneburg, Beschluss vom 25.06.1998 – 12 K 5578/97 –, juris, Rn. 4).

Für den von dem Erlass eines Verwaltungsaktes betroffenen Dritten läuft die Jahresfrist nach dem Rechtsgedanken des § 58 Abs. 2 VwGO; beginnend in dem Zeitpunkt, zu dem er von dem Erlass des Verwaltungsaktes sichere Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen so (zur Nachbarklage im Baurecht: grundlegend BVerwG, Urteil vom 25.01.1974 – IV C 2.72 –, BVerwGE 44, 294, juris, Rn. 25 und Urteil vom 16.05.1991 – 4 C 4.89 –, NVwZ 1991, 1182, juris; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 18.08.2014 – 7 B 438/14 –, juris, Rn. 7; zur Nachbarklage im Immissionsschutzrecht: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 14.05.2012 – 10 S 2693/09 –, juris, Rn. 34; Nds. OVG, Beschluss vom 06.03.1985 - 7 B 64/84 - NVwZ 1985, 506 [507]).

Die Verwirkung kann je nach den besonderen Verhältnissen im Einzelfall auch schon vor dem Ablauf einer solchen Jahresfrist eintreten (s. BVerwG, Urteil vom 25.01.1974, Rn. 18 und Urteil vom 16.05.1991, Rn. 23)

(b) Die Jahresfrist entsprechend § 58 Abs. 2 VwGO ist für eine Widerspruchserhebung durch den Kläger noch nicht abgelaufen.

Aus dem Verwaltungsvorgang ergibt sich, dass die Prozessbevollmächtigte des Klägers bei der Abfassung der Widerspruchsbegründung im April 2014 das Vorliegen irgendeines Vorbescheides nicht ausschloss. Da der Kläger und Frau S. die Prozessbevollmächtigte jeweils am 26.03.2014 mandatierten, müsste sich der Kläger eine etwaige Kenntnis oder ein etwaiges Kennenmüssen der Frau S. von dem am 24.10.2012 erteilten Vorbescheid jedenfalls nicht vor dem 26.03.2014 zurechnen lassen. Offenbleiben kann, ob eine Wissenszurechnung ab diesem Zeitpunkt geboten ist.

Von dem Beklagten erhielt der Kläger zunächst keinen Hinweis auf die Existenz des Vorbescheides. Insbesondere als der Dachverband des Klägers mit Schreiben vom 22.01.2013 um Beteiligung an dem Genehmigungsverfahren und Akteneinsicht bat, wurde ihm ausweislich des Telefonvermerkes des Beklagten vom 24.01.2013 nur mitgeteilt, dass noch kein Genehmigungsantrag gestellt worden sei; sollte er gestellt werden, werde der Verband entsprechend beteiligt (Bl. 70 Beiakte A zu 3 A 5/15). Hier hätte es sich dem Beklagten aufdrängen müssen, den Dachverband des Klägers über den erteilten Vorbescheid zu informieren.

Selbst wenn der Kläger vor Abgabe seiner Stellungnahme vom 25.07.2013 Akteneinsicht in die Antragsunterlagen genommen haben sollte, konnte er daraus nichts über den Vorbescheid erfahren, da die Antragsunterlagen nur auf einen „Bescheid vom 24.10.2012“, insbesondere im Zusammenhang mit der UVP-Pflicht verwiesen. Dass ein über die habitatrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens positiv entscheidender Vorbescheid existieren könnte, war auf dieser Grundlage weder ersichtlich noch zu vermuten. Auch führte der Beklagte die Akten des Vorbescheidverfahrens getrennt von denjenigen des Genehmigungsverfahrens.

Auch in dem Widerspruchsbescheid vom 28.07.2014 wählte der Beklagte bei den Ausführungen zum Vorbescheid (Seite 6, 7) keine Formulierung, aus der dessen konkreter Regelungsgegenstand hinsichtlich der naturschutzrechtliche Zulassung hervorging. Der Beklagte verwies lediglich auf eine planungsrechtlich mit bindender Wirkung festgestellte Zulässigkeit (ebenso die Stellungnahme der Beigeladenen zu den Widersprüchen vom 26.04.2014, Seite 3).

Die Jahresfrist zur Widerspruchserhebung läuft für den Kläger daher frühestens am 25.03.2015 ab.

(c) Der Kläger hat seine Widerspruchsbefugnis nicht vor Ablauf der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO verwirkt. Dass der Beklagte oder die Beigeladene tatsächlich darauf vertraut hätten, der Kläger werde den immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid nicht mehr anfechten, ist von den Beteiligten weder vorgetragen noch bestehen dafür objektive Anhaltspunkte. Vielmehr vermitteln die Akten den Eindruck eines sehr zurückhaltenden Umgangs mit Informationen über den Vorbescheid.

(d) Damit konnte der Kläger in zulässiger Weise Widerspruch gegen den Vorbescheid vom 24.10.2012 erheben.

bbb) Abgesehen davon konnte die Kammer auf die Anfechtung der Genehmigung ohnehin den Inhalt des bei deren Erteilung noch nicht bestandskräftigen Vorbescheides auf seine Rechtmäßigkeit überprüfen und in den Streitstoff der gegen die Genehmigung gerichteten Anfechtung einbeziehen, selbst wenn der Kläger nicht in zulässiger Weise Widerspruch gegen den Vorbescheid erhoben hätte.

(1) Wenn ein immissionsschutzrechtlicher Vorbescheid eine abschließende Entscheidung über einen Ausschnitt des geplanten Vorhabens trifft, ist es zwar grundsätzlich erforderlich, dass ein Dritter bereits gegen den Vorbescheid vorgeht, soweit er dessen Inhalt angreifen will, da die Fragen, über die der Vorbescheid definitiv entscheidet, im späteren Genehmigungsabschnitt nicht mehr zur Überprüfung anstehen (Nds. OVG, Beschluss vom 13.04.2011 – 12 ME 8/11 –, juris, Rn. 10; s.a.Ule/Laubinger/Repkewitz, a.a.O., § 9 Rn. E 4,5).

Grundsätzlich verhält es sich so, dass in dem Vorbescheid über die in ihm verbindlich geregelten Fragen abschließend entschieden wird und die Genehmigung auf der Feststellungswirkung des Vorbescheides aufbaut und diese um den gestattenden bzw. verfügenden Teil ergänzt. Insofern enthält die Genehmigung, soweit sie den Inhalt des Vorbescheides wiedergibt und darauf aufbaut, nur eine gleichsam redaktionelle Wiedergabe der bereits getroffenen Entscheidung ohne eigenen Regelungsgehalt. Das gilt im Verhältnis des immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides zur immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nicht anders als im Verhältnis des Bauvorbescheides (der Bebauungsgenehmigung) zur Baugenehmigung (zum Baurecht: BVerwG, Urteil vom 09.12.1983 – 4 C 44.80 –, BVerwGE 68, 241, juris; BVerwG, Urteil vom 17.03.1989 – 4 C 14.85 –, DVBl 1989, 673, juris; VG Aachen, Beschluss vom 26.08.2013 – 3 L 394/13 –, juris, Rn. 24; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 11.03.2014 – OVG 10 S 13.12 –, juris, Rn. 9). Denn die immissionsschutzrechtliche Genehmigung besteht wie die Baugenehmigung aus einem verfügenden und einem feststellenden Teil (Ule/Laubinger/Repkewitz, a.a.O., § 4 Rn. B 5).

Anders ist hingegen die Rechtslage, wenn der bebauungsrechtliche Vorbescheid gegenüber einem Dritten zum Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung noch nicht bestandskräftig war. Durch die Baugenehmigung darf das Bauen nicht freigegeben werden, ohne dass durch den feststellenden Teil über die bebauungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens entschieden wird. Daraus folgt zugleich, dass auf die Anfechtung der Baugenehmigung hin auch der Inhalt des noch nicht bestandskräftigen Vorbescheides auf seine Rechtmäßigkeit zu prüfen, also in den Streitstoff der gegen die Baugenehmigung gerichteten Anfechtung mit einzubeziehen ist. Das weitere Schicksal der Bebauungsgenehmigung ist dann wegen der Zweitregelung ihres Inhalts in der Baugenehmigung für die Rechtsstellung des Dritten ohne Bedeutung (vgl. insbesondere BVerwG, Urteil vom 17.03.1989, a.a.O., juris, Rn. 15). Das Verhältnis von immissionsschutzrechtlichem Vorbescheid zur immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ist in dieser Hinsicht ebenso zu beurteilen wie das Verhältnis der Bebauungsgenehmigung zur Baugenehmigung (zum Vorstehenden insgesamt: Nds. OVG, Beschluss vom 13.04.2011 – 12 ME 8/11 –, juris, Rn. 11).

(2) Im Zeitpunkt der Bekanntgabe der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung an die Beigeladene - am 21.01.2014 - war der immissionsschutzrechtliche Vorbescheid für den Kläger noch nicht bestandskräftig. Da er von der Existenz des Vorbescheides nichts wusste, standen dessen Anfechtung zu diesem Zeitpunkt die Gebote von Treu und Glauben nicht entgegen. Insoweit wird auf die Ausführungen unter Abschnitt aaa) (4) Bezug genommen.

(3) Hier kommt hinzu, dass sich der Beklagte bei Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung hinsichtlich der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens nicht darauf beschränkt hat, auf eine in dem Vorbescheid insoweit abschließend getroffene Entscheidung zu verweisen. Er hat vielmehr die Vereinbarkeit mit dem Bauplanungsrecht erneut geprüft (s.a. BVerwG, Urteil vom 17.03.1989, a.a.O., Rn. 16; Nds. OVG, Beschluss vom 13.04.2011, a.a.O., Rn. 12). Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Den Vorbescheid erwähnte der Beklagte in der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nicht, sondern stellte stattdessen die planungsrechtliche Zulässigkeit erneut ausdrücklich fest (Seite 13 der Genehmigung). Sein Hinweis auf die regionalplanerischen Zielsetzungen, die Ausweisung als Konzentrationszone und das gemeindliche Einvernehmen, die vorsorgliche Erteilung einer Ausnahme vom Tötungsverbot nach § 45 Abs. 7 BNatSchG sowie die Auflage des Gondelmonitorings für Fledermäuse sind Teil der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens. Auch die untere Naturschutzbehörde des Beklagten gab in ihrer Stellungnahme vom 21.01.2014 (Bl. 1162 Beiakte D zu 2 A 430/14) im Rahmen der Auseinandersetzung mit den Einwendungen des Klägers - ohne Bezugnahme auf den Vorbescheid aber in Wiederholung der Ausführungen aus dem landschaftspflegerischen Begleitplan - an, das Vorhaben sei mit dem FFH-Gebiet „Mausohr Jagdgebiet Belm“ verträglich.

(4) Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung ist daher im Hinblick auf den Inhalt des Vorbescheides vom 24.10.2012 als Zweitbescheid anzusehen, der uneingeschränkt gerichtlich überprüfbar ist. Mit seinem rechtzeitig dagegen erhobenen Widerspruch konnte der Kläger somit auf dem Habitatschutzrecht beruhende Einwendungen noch geltend machen.

d) Der Vorbescheid ist wie die immissionsschutzrechtliche Genehmigung rechtswidrig, indem er eine FFH-Verträglichkeitsprüfung hinsichtlich des Gebietes „Mausohr Jagdgebiet Belm“ für entbehrlich erachtet.

Ob der Vorbescheid auch deshalb rechtswidrig ist, weil der Beklagte bei dessen Erteilung die Auswirkungen der geplanten Windenergieanlage möglicherweise mangels prüffähiger Unterlagen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.06.2013 – 4 C 1.12 –, BVerwGE 147, 118, juris, Rn. 9) nicht ausreichend beurteilen konnte (§ 9 Abs. 1 BImSchG) - insbesondere vor dem Hintergrund, dass für den Beklagten und den Vorhabenträger die Entbehrlichkeit einer FFH-Verträglichkeitsprüfung schon vier Monate nach Beginn der Arbeiten zum landschaftspflegerischen Begleitplan und Durchführung nur der Hälfte der Kartierungstermine für Fledermäuse feststand - kann offen bleiben.

e) Der Einwand einer unzureichenden FFH-Vorprüfung und deshalb zu Unrecht unterbliebenen FFH-Verträglichkeitsprüfung hinsichtlich des Gebietes „Mausohr Jagdgebiet Belm“ ist nicht präkludiert.

aa) Nach § 2 Abs. 3 UmwRG ist eine Vereinigung, wenn sie im Verfahren nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG Gelegenheit zur Äußerung gehabt hat, im Verfahren über den Rechtsbehelf mit allen Einwendungen ausgeschlossen, die sie im Verfahren nach § 1 Abs. 1 Satz 1 nicht oder nach den geltenden Rechtsvorschriften nicht rechtzeitig geltend gemacht hat, aber hätte geltend machen können.

§ 2 Abs. 3 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG ist zunächst dem Wortlaut nach nicht anwendbar, da für die betroffene Windenergieanlage keine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen kann (vgl. unter I.).

Zum anderen hat die Kammer wegen des Effektivitätsgrundsatzes Zweifel an der Unionsrechtskonformität von Präklusionsregelungen für Einwendungen von Umweltverbänden. Diese sind zudem Gegenstand eines Vertragsverletzungsverfahrens bei dem Europäischen Gerichtshof (Rs. C-137/14; s.a. BVerwG, Beschluss vom 16.09.2014 – 7 VR 1.14 –, juris, Rn. 17).

Schließlich war die Problematik der unzureichenden FFH-Vorprüfung und FFH-Verträglichkeitsprüfung Gegenstand des Verwaltungsverfahrens, da der Kläger in der Stellungnahme vom 25.07.2013 eine fehlende FFH-Prüfung bezüglich des Wochenstubengebietes und unberücksichtigte Transferflüge zwischen Übertagungsquartieren und Jagdgebieten in großer Höhe beanstandete (Bl. 1069 Beiakte D zu 2 A 430/14), in der Widerspruchsbegründung auf Art. 6 FFH-RL verwies (Bl. 1369 f. Beiakte I zu 2 A 430/14) und der Beklagte selbst daraufhin nochmals ausführte, dass eine FFH-Verträglichkeitsprüfung bezüglich des Gebietes „Mausohr Jagdgebiet Belm“ nicht erforderlich sei (Stellungnahme der unteren Naturschutzbehörde vom 21.01.2014, Bl. 1162 Beiakte D zu 2 A 430/14, und Seite 12 des Widerspruchsbescheides).

bb) Eine Präklusion nach § 10 Abs. 3 Satz 5 BImSchG wegen der Versäumung von Einwendungen gegen den Bauvorantrag oder den Genehmigungsantrag nach Auslage der Unterlagen ist ebenfalls nicht gegeben.

§ 10 Abs. 3 Satz 5 BImSchG sieht einen grundsätzlichen Ausschluss von Einwendungen vor, die nicht innerhalb von zwei Wochen nach Ablauf der Frist für die Auslage der Unterlagen des Antragstellers für die immissionsschutzrechtliche Genehmigung schriftlich erhoben wurden. Für Vorbescheide gilt diese Regelung entsprechend (§ 10 Abs. 9 BImSchG). Dass der Beklagte das Vorhaben im Jahre 2011 oder 2012 öffentlich bekannt machte oder die Unterlagen zu der Bauvoranfrage öffentlich auslegte, ergibt sich aus den Verwaltungsvorgängen nicht. Gleiches gilt für die Unterlagen zum späteren Genehmigungsverfahren im Jahr 2013. Daher lässt sich für die Genehmigung nicht feststellen, dass die Frist nach § 10 Abs. 3 Satz 5 BImSchG vor Abgabe der Stellungnahme vom 25.07.2013 abgelaufen war. Darüber hinaus ist auch die Unionsrechtskonformität dieser Präklusionsregelung zweifelhaft.

cc) Eine Präklusion gemäß § 11 BImSchG scheidet schon deshalb aus, weil der Vorbescheid für den Kläger im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung noch anfechtbar war.

2. Da sich die Genehmigung und der Vorbescheid bereits wegen einer unzureichenden, den habitatrechtlichen Anforderungen entsprechenden FFH-Vorprüfung und einer deshalb unterbliebenen FFH-Verträglichkeitsprüfung als rechtswidrig erweist, muss nicht mehr entschieden werden, ob auch die weiteren, vom Kläger angeführten Gründe der Klage zum Erfolg verhelfen könnten.

Es bleibt ausdrücklich dahingestellt, ob die Genehmigung und der Vorbescheid das Zugriffsverbot des § 44 BNatSchG in Bezug auf Fledermausarten, Rotmilan, Rohrweihe, Uhu, Schwarzstorch, Kiebitz, Mäusebussard, Feldlerche und Turmfalke verletzen, insbesondere ob die Ausnahmenerteilung nach § 45 Abs. 7 BNatSchG und das Gondelmonitoring rechtmäßig sind.

3. Die Kammer weist abschließend darauf hin, dass die Genehmigungsbehörde die Einschätzungen der Verfasser eines landschaftspflegerischen Begleitplanes einer kritischen Würdigung zu unterziehen hat. Sie darf sich nicht darauf beschränken, die dortigen Ergebnisse zu übernehmen ohne zu hinterfragen, ob die Planverfasser die nötige Sachkunde besitzen und nach den erforderlichen methodisch-wissenschaftlichen Standards arbeiten, insbesondere wenn eine anerkannte Umweltvereinigung diesbezüglich Einwendungen erhebt. Dies gilt umso mehr, wenn sich Interessenverflechtungen zwischen dem Vorhabenträger und den Verfassern eines landschaftspflegerischen Begleitplans nicht ausschließen lassen.

Die Genehmigungsbehörde hat ihre Akten vollständig zu führen. Zu den Verwaltungsvorgängen eines immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens gehören auch Unterlagen über zuvor erteilte Vorbescheide einschließlich aller diesbezüglichen Eingaben. Es muss dokumentiert sein, dass bei der behördlichen Entscheidungsfindung alle relevanten Informationen berücksichtigt wurden. Dies ist nicht der Fall, wenn die verschiedenen Ämter Teilakten anlegen, die nicht zusammengeführt werden.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, 3 VwGO und hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen auf § 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladene ist mit dem von ihr gestellten Sachantrag unterlegen. Es entspricht deshalb der Billigkeit, dass sie keine Kostenerstattung beanspruchen kann.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Berufung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 i.V.m. § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO) liegen nicht vor.