I.

Die Klägerin, eine Wohnungseigentümergesellschaft, nimmt die Beklagte auf Schadensersatz aus den von ihr abgeschlossenen Kaufverträgen in Anspruch.

Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts (Bl. 149ff. GA) Bezug genommen.

Durch Urteil vom 25. Mai 2007 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Nach Ansicht des Landgerichts seien etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin verjährt. Die Verjährungsfrist könne ohnehin nur bei Annahme der 30jährigen Verjährungsfrist infolge arglistigen Verschweigens noch nicht abgelaufen sein. Der Beklagten könne aber keine Arglist vorgehalten werden, denn sie habe nach Erteilung der befristeten wasserrechtlichen Erlaubnis zum Ableiten von Grundwasser davon ausgehen dürfen, dass es in der Folgezeit keine Probleme geben werde.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer form und fristgerecht eingelegten Berufung. Sie macht geltend, die Beklagte habe eine dauerhafte zweckgerichtete Abdichtungsmethode des Kellers geschuldet. Dieser Verpflichtung sei die Beklagte, die auf die notwendige wannenartige Ausbildung des Kellers verzichtet habe, nicht nachgekommen, und das habe sie entgegen dem Landgericht arglistig verschwiegen. Die Beklagte habe die Klägerin darüber aufklären müssen, dass nach vorgenommener Umplanung eine Entwässerungsgenehmigung erforderlich geworden sei, diese lediglich für 10 Jahre erteilt worden sei, und dass es möglicherweise später Probleme bei der Verlängerung der Entwässerungsgenehmigung geben könne und dass deshalb ggf. mit dem Eindringen von Grundwasser in den Keller zu rechnen sei. Hätte die Beklagte hierauf hingewiesen, hätten ihre Wohnungseigentümer bei Abschluss der Kaufverträge entsprechende Vorbehalte gemacht. Dies sei für die Beklagte erkennbar gewesen. ihr Verschweigen sei sonach arglistig.

Die Klägerin beantragt unter Einbeziehung abgetretener Ansprüche der Eigentümer D. H. und M. B.H.,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin, hilfsweise jedem einzelnen ihrer Wohnungseigentümer, den Schaden einschl. etwaiger Minderungsansprüche zu ersetzen, der dadurch entstanden ist und zukünftig entstehen wird, dass die Beklagte die Wohnanlage W., ohne dauerhafte wasserbehördliche Erlaubnis oder ohne sog. wasserdichte Wanne im Kellerbereich errichtet hat.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, es liege überhaupt kein Mangel vor, über den sie hätte aufklären müssen. Weder der Verzicht auf den wannenartigen Ausbau des Kellers noch die Drainage mit der wasserrechtlichen Erlaubnis würden einen Mangel darstellen. Die Beklagte habe deshalb keine Veranlassung gehabt, die Klägerin auf etwaige Risiken hinzuweisen. Sie, die Beklagte, habe zudem darauf vertrauen können, dass die Drainage auch in Zukunft ohne weiteres betrieben werden könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Dem Senat haben die Akten 39 C 60/06 des AG Lüneburg vorgelegen.

Der Inhalt der nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 11. März 2008 und 18. März 2008 gibt nach pflichtgemäßem Ermessen keinen Anlass zum Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat bezüglich ihres Hauptantrags Erfolg.

Der Feststellungsantrag der Klägerin ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Insbesondere ist das erforderliche Feststellungsinteresse gegeben. Die Klägerin hat wegen der Gefahr eintretender Verjährung ein Interesse, die Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grund nach klären zu lassen, nachdem ihr derzeit die Erhebung einer Leistungsklage nicht möglich ist, weil sie sich zum Schadensumfang noch nicht abschließend erklären kann.

Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Der Klägerin, die als Wohnungseigentümergemeinschaft selbst rechtsfähig ist, stehen dem Grunde nach aus den von der Beklagten abgeschlossenen Kaufverträgen aus den Jahren 1991/1992 Schadensersatzansprüche gemäß § 635 BGB a.F. zu. Denn das Gemeinschaftseigentum der Klägerin, der Keller ihrer Wohnanlage, weist einen Sachmangel nach § 633 BGB a.F. auf.

Die Beklagte, die im Jahre 1991 die Errichtung eines Wohnhauses mit 27 Wohneinheiten im Wohnungseigentum geplant hatte, hatte die einzelnen Wohnungen schon vor Fertigstellung des Objekts Ende 1992 an die Wohnungseigentümer verkauft. Ausweislich § 4 der Kaufverträge, die in der Zeit von November 1991 bis November 1992 abgeschlossen wurden, wurden für das Gemeinschaftseigentum sowie für das jeweilige Wohnungseigentum die Gewährleistungsbestimmungen für das Werkvertragsrecht des BGB vereinbart (vgl. Bl. 97 GA).

Das Gemeinschaftseigentum der Klägerin ist gemäß § 633 Abs. 1 BGB a.F. mit einem Sachmangel behaftet, weil der Keller ihres Wohnhauses unstreitig nicht als sog. weiße Wanne aus wasserundurchlässigem Stahlbeton errichtet worden ist. Insoweit entspricht, nachdem die Beklagte es bei Abschluss der Verträge übernommen hatte, den Keller als sog. weiße Wanne auszubilden, das Wohngebäude nicht der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit.

Unstreitig ist, dass die Beklagte noch bei Stellung des Bauantrags im Oktober 1991 beabsichtigte, das Kellergeschoß wegen des hohen Grundwasserstandes als wasserdichte Wanne zu errichten. Demzufolge heißt es in der Baubeschreibung zum Bauantrag "Wanne wegen hohen Grundwasserstandes entsprechend den statischen Erfordernissen" (vgl. Bl. 17 GA). Dass hiermit eine sog. weiße Wanne aus Stahlbeton gemeint gewesen ist, ist unstreitig. Die Beklagte hat sich in ihrer Klageerwiderung selbst darauf berufen, dass in den Kaufverträgen kein Hinweis auf den Bauantrag nebst Baubeschreibung enthalten sei, so dass die ursprünglich vorgesehene Herstellung einer weißen Wanne zur Ausbildung des Kellergeschosses nicht Gegenstand einer vertraglichen Leistungsverpflichtung geworden sei (Bl. 53 GA).

Zutreffend ist zwar, dass in den Wohnungskaufverträgen nicht auf den Bauantrag mit der dortigen Baubeschreibung Bezug genommen worden ist. Die Kaufverträge verweisen hinsichtlich der Beschreibung des Objekts aber nicht nur auf die Bauzeichnungen, sondern auch auf die notarielle Urkunde (UR-Nr. 779/1991) vom 7. November 1991, die die für die Käufer maßgebliche Baubeschreibung enthält (vgl. Bl. 91 GA). Diese Baubeschreibung vom 7. November 1991 (Bl. 104 GA) wurde nicht nur bei den ersten Verträgen, sondern bei sämtlichen, auch späteren Kaufverträgen zum Vertragsbestandteil gemacht (vgl. den Vertrag vom 30. November 1992 in der Beiakte 39 C 60/05 AG Lüneburg, dort Seite 7R). Bezüglich der Kellerwände heißt es dort: "Tragende Innen und Außenwände gem. stat. Berechnung in Kalksandsteinmauerwerk bzw. aus Beton" (Bl. 105 GA). Entgegen der Ansicht der Beklagten lässt die Baubeschreibung dabei nicht offen, ob die Kelleraußenwände aus Beton sein sollten. Die Baubeschreibung vom 7. November 1991, die vor dem Hintergrund der Planung der Beklagten Anfang November 1991 auszulegen ist, kann nur dahingehend verstanden werden, dass die Innenwände des Kellers aus Kalksandstein und die Außenwände aus Beton sein werden. Denn die Planung der Beklagten sah Anfang November 1991, als die notarielle Urkunde mit der Baubeschreibung aufgesetzt wurde, unstreitig eine Errichtung der Kelleraußenwände als weiße Wanne aus Beton vor.

Erst später nach Vorlage des Gründungsgutachtens vom 19. Dezember 1991 (Bl. 57 GA) - so gerade auch die Beklagte selbst gemäß S. 2 der Berufungserwiderung, Bl. 187 d. A. - hatte die Beklagte von der Herstellung der weißen Wanne Abstand genommen und sich für die Ausbildung des Kellergeschosses als sog. schwarze Wanne entschieden, weil die Gründungsgutachter empfohlen hatten, aus Kostengründen anstelle einer teuren weißen Wanne die Kelleraußenwände mittels Mauerwerk und Isolierbeschichtung zu errichten und zusätzlich zur Trockenhaltung des Kellers eine FlächenDrainage anzulegen, wobei, worauf die Gutachter bereits hingewiesen hatten, zur Ableitung des Dränwassers in den öffentlichen Regenwasserkanal eine wasserrechtliche Erlaubnis notwendig sein wird. Diese geänderte Planung hatte die Beklagte allerdings weder mit den bisherigen Wohnungskäufern abgesprochen noch bei Abschluss der späteren Kaufverträge den Erwerbern offen gelegt, sondern es schlicht bei der Baubeschreibung vom 7. November 1991 belassen, wonach die Beklagte im Verhältnis zu den Käufern eine Ausgestaltung der Kelleraußenwände aus Beton schuldete. Da das errichtete Objekt diese Beschaffenheit unstreitig nicht aufweist, liegt ein Sachmangel gemäß § 633 Abs. 1 BGB a.F. vor. Der jetzige Zustand des Kellers (schwarze Wanne mit Drainage) ist schon im Hinblick auf die Notwendigkeit einer wasserrechtlichen Erlaubnis zur Ableitung des Grundwassers im Vergleich zu dem geschuldeten Zustand (weiße Wanne) nicht gleichwertig. Während mit der sog. weißen Wanne sichergestellt wäre, dass der Keller auf Dauer trocken bleiben wird, besteht bei der Klägerin nunmehr die Ungewissheit, ob die Drainage, die den Keller trocken halten soll, dauerhaft betrieben werden kann. Außerdem überschreitet die von der Drainage jährlich abgeführte Wassermenge deutlich die Auflage aus der wasserrechtlichen Erlaubnis, wie sich aus S. 5 des Gutachtens E. vom 26. Juni 2006 ergibt (Bl. 196 d. A.).

Wegen dieses Sachmangels stehen der Klägerin gegenüber der Beklagten gemäß § 635 BGB a.F. dem Grunde nach Schadensersatzansprüche zu (die den Ausgleich eines etwaigen mangelbedingten Minderwerts beinhalten). Ein Schadensersatzanspruch setzt zwar Verschulden voraus, welches hier aber gegeben ist. Es war der eigene Entschluss der Beklagten, ihre ursprüngliche Planung in Bezug auf die weiße Wanne aufzugeben, ohne zuvor mit den Erwerbern, mit denen sie schon Kaufverträge abgeschlossen hatte, eine Vertragsänderung abzusprechen bzw. ohne in den späteren Kaufverträgen ausdrücklich festzuhalten, dass das Kellergeschoss als schwarze Wanne mit Drainage ausgestaltet wird, deren Betrieb von der Erteilung einer wasserrechtlichen Erlaubnis abhängig ist.

Entgegen dem Landgericht sind die Schadensersatzansprüche der Klägerin nicht verjährt. Da die allgemeine Gewährleistungsfrist nach § 638 BGB a.F. längst verstrichen ist, kommt es vorliegend entscheidend darauf an, ob die Beklagte den Sachmangel bei Abschluss der Verträge bzw. spätestens bei Übergabe der Wohnungen an die Erwerber arglistig verschwiegen hat mit der Folge, dass die 30jährige Verjährungsfrist in Gang gesetzt worden ist. Diese 30jährige Verjährungsfrist hat sich gemäß Artikel 229 § 6 Abs. 4 EGBGB zum 1. Januar 2002 allerdings in eine dreijährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB n.F. umgewandelt, wobei diese dreijährige Frist gemäß § 199 Abs. 1 BGB n.F. mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Das Landgericht hat in seinem Urteil darauf abgestellt, dass die Klägerin erst mit Rechtskraft des verwaltungsgerichtlichen Urteils im Jahre 2004 Kenntnis davon hatte, dass die wasserrechtliche Erlaubnis der Stadt L. vom 9. September 2002 rechtswidrig ist und dass sie, die Klägerin, nunmehr das Grundwasser von ihrem Grundstück nicht mehr abpumpen darf. Aber auch wenn für die Kenntnis bereits auf den Zeitpunkt der Anhängigkeit des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens im Jahre 2003 abgestellt wird, an dem die Klägerin als Beigeladene beteiligt war und hierdurch erfuhr, dass eine dauerhafte Entwässerungsgenehmigung nicht gegeben ist und es deshalb bei ihr zu einen Schadensfall kommen könnte, ist es durch die Klage der Klägerin im hiesigen Verfahren rechtzeitig gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 ZPO n.F. zur Hemmung der dreijährigen Verjährungsfrist, die dann vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2006 lief, gekommen. Denn die Klageschrift ist am 28. Dezember 2006 und damit vor Fristablauf bei Gericht eingegangen, wobei die Zustellung der Klageschrift auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung zurückwirkt, da die Zustellung an die Beklagte am 5. Januar 2007, mithin demnächst im Sinne des § 167 ZPO erfolgt ist.

Entgegen dem Landgericht muss sich die Beklagte vorhalten lassen, dass sie den Mangel des Kellers den Erwerbern der Wohnungen bei Abschluss der Kaufverträge bzw. bei Übergabe (Abnahme) der Wohnungen arglistig verschwiegen hat.

Das Verschweigen eines Mangels des Bauwerks setzt eine Verpflichtung des Unternehmers zur Offenbarung dieses Mangels voraus. Eine solche Verpflichtung ist nach Treu und Glauben gegeben, wenn es sich um einen erheblichen Mangel handelt, der den Besteller bei Kenntnis hiervon entweder von der Abnahme überhaupt oder jedenfalls von der rügelosen Abnahme abhalten würde (vgl. Palandt, BGB, 60. Auflage, zu § 638 Rdnr. 5 und zu § 123 Rdnr. 5, 5b mit m.w.N.). Vorliegend handelt es sich bei dem zur Ausführung gelangten Abdichtungssystem mit der nur befristeten wasserbehördlichen Erlaubnis um einen erheblichen Mangel in Form einer wesentlichen Abweichung von den vertraglichen Vereinbarungen, über den die Erwerber der Wohnungen zwingend aufzuklären waren. Denn das Vorhandensein einer Drainage und die Notwendigkeit einer wasserrechtlichen Erlaubnis sind für die Klägerin als Eigentümerin des Objekts wesentliche Umstände, weil hiervon die Trockenhaltung und Nutzung des Kellers abhängig sind. Die Beklagte war sonach nach Treu und Glauben gehalten, die Erwerber spätestens bei Übergabe der Wohnungen, die Ende Dezember 1992 stattfand (vgl. hierzu die Beiakte , dort Bl. 47/48), darüber zu informieren, dass der Keller nicht als sog. weiße wasserundurchlässige Wanne errichtet worden ist, sondern dass stattdessen neben der sog. schwarzen Wanne wegen des hohen Grundwasserstandes eine Drainage angelegt worden ist, für deren Betrieb aber eine wasserrechtliche Erlaubnis erforderlich ist, die nicht auf Dauer erteilt wird. Dies durfte die Beklagte nicht für sich behalten, auch wenn sie darauf vertraute, dass die wasserrechtliche Erlaubnis über das Jahr 2002 hinaus verlängert wird. Denn die Offenbarungspflicht besteht auch bei erst drohenden zukünftigen Verschlechterungen (Palandt, aaO, zu § 123 Rdnr. 5b). Dass die Beklagte die Klägerin zu keinem Zeitpunkt über die Entwässerungsproblematik aufgeklärt hat, ist im übrigen unstreitig.

Die Beklagte hat den Mangel am Bauwerk der Klägerin auch arglistig verschwiegen. Arglist liegt vor, wenn der Unternehmer weiß oder zumindest damit rechnet, dass ein bestimmter Umstand, hier ein ihm als solcher bekannter Mangel, für die Entschließung des Bestellers, das Werk abzunehmen, erheblich ist, und er dennoch diesen Umstand verschweigt (Palandt, aaO, § 638 Rdnr. 5). Hierfür reicht bedingter Vorsatz aus. eine Schädigungsabsicht ist nicht erforderlich. Vorliegend musste die Beklagte zumindest damit rechnen, dass die von ihr vorgenommene vertragswidrige Planungsänderung nach Abschluss der ersten Kaufverträge (das Abstandnehmen von der weißen Wanne zugunsten der schwarzen Wanne mit der Drainage) einen Mangel des Bauwerks zur Folge hat und dass dies ein für die Erwerber der Wohnungen wesentlicher Umstand ist. Denn ihr war bekannt, dass seitens der Wohnungseigentümer eine uneingeschränkte Nutzung des Kellers vorgesehen war. Sie selbst hatte den Mitgliedern der Klägerin zusammen mit der Eigentumswohnung jeweils einen Kellerraum verkauft. zudem befindet sich nach der Baubeschreibung (vgl. Bl. 106 GA) im Keller ein gemeinsamer Waschraum für die Waschmaschinen und Trockner. Hieraus folgt, dass die Beklagte ferner damit rechnen musste, dass die Erwerber, wenn sie spätestens bei Übergabe ihrer Wohnung davon erfahren hätten, dass eine Nutzung des Kellers auf Dauer nicht sichergestellt ist, diesbezüglich auf die Aufnahme entsprechender Vorbehalte im Übergabeprotokoll bestanden hätten.

Die Beklagte hat sich also, indem sie den Mangel des Kellers verschwiegen hat, arglistig verhalten. Sie kann nicht damit gehört werden, sie sei allenfalls fahrlässig vorgegangen. Die von der Stadt L. der Beklagten unter dem 28. Dezember 1992 erteilte wasserbehördliche Erlaubnis wurde ausdrücklich als jederzeit widerrufliche Erlaubnis ausgesprochen und war ferner bis zum 31. Dezember 2002 befristet. Damit bestand von vornherein das Risiko, dass es zu irgendeinem Zeitpunkt zur Untersagung der Weiterbenutzung der Drainage kommen kann mit der Folge, dass ohne zusätzliche Abdichtungsmaßnahmen Grundwasser in den Keller eindringen kann. Dies war für die Beklagte als Bauträgerin ohne weiteres erkennbar. Sie musste selbst davon ausgehen, dass durch das von ihr gewählte Abdichtungssystem nicht nachhaltig sichergestellt ist, dass der Keller auf Dauer trocken bleiben wird. Dies gilt um so mehr, als dass die Stadt L. die Beklagte noch mit Schreiben vom 22. Oktober 1992 darauf hingewiesen hatte, dass sie nicht in der Lage sei, den Wasserrechtsantrag positiv zu bescheiden (vgl. Bl. 24 GA). Die Beklagte musste also damit rechnen, dass sich das von ihr eingegangene Risiko in Form der Untersagung einer weiteren Ableitung von Grundwasser durchaus verwirklichen kann. Dies ist nunmehr geschehen. Denn die zweite befristete wasserrechtliche Erlaubnis der Stadt L. vom 9. September 2002 ist durch das Urteil des Verwaltungsgerichts Lüneburg vom 27. Mai 2004 (vgl. Bl. 29ff. GA) aufgehoben worden. Der erneute Antrag auf eine wasserbehördliche Erlaubnis ist inzwischen durch Bescheid vom 14. März 2007 der Stadt L. abgelehnt worden. die Klägerin ist stattdessen aufgefordert worden, das Abpumpen des Grundwassers einzustellen und das Gebäude anders vor Feuchtigkeit zu schützen (vgl. hierzu Bl. 133 GA). Hiergegen hat die Klägerin zwar Rechtsmittel eingelegt. das Widerspruchsverfahren ist derzeit noch nicht abgeschlossen. Auch wenn die Stadt L. nochmals eine befristete Erlaubnis erteilen sollte, bleibt für die Klägerin die Ungewissheit, ob sie auch in Zukunft (d.h. für alle Zeit) das Grundwasser abführen darf und so ihren Keller trocken halten kann. Dass die Beklagte die Klägerin hierüber nicht aufgeklärt hat, obgleich sie damit rechnen musste, dass es um einen für die Erwerber der Wohnungen wesentlichen Umstand geht, stellt sich nach alledem als arglistiges Verschweigen dar.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 26 EGZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben.