I.

Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird zunächst auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).

Mit der Berufung macht der Beklagte geltend, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass dem Beklagten aufgrund eines Anerkenntnisses Einwendungen gegen das Absonderungsrecht der Klägerin abgeschnitten seien. Der Beklagte habe - wie es üblich sei - sämtliche absonderungsberechtigten Gläubiger in einem Pool zusammengefasst und den Gläubigern einen Vergleich angeboten, dem - soweit unstreitig - lediglich die Klägerin nicht zugestimmt habe. Dem Schriftverkehr der Parteien, insbesondere den Schreiben des Beklagten vom 11. Oktober 2005 (Anlage K 8) und 12. Oktober 2005 (Anlage K 9), sei ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis nicht zu entnehmen. Ein Sicherungsrecht der Klägerin sei nicht entstanden, da nicht feststehe, zu welchen Teilen die der Insolvenzschuldnerin gegen die B. AG zustehende Werklohnforderung auf die Klägerin übergegangen sei. lediglich aus dem Einbau der beiden von der Klägerin gelieferten Flüssigkeitskühler sei keine Forderung gegen die Auftraggeberin der Insolvenzschuldnerin entstanden. Deswegen sei es auch unerheblich, in welchem Umfang andere Firmen Leistungen für das Bauvorhaben D. der Insolvenzschuldnerin erbracht hätten. Im Übrigen gingen diese Leistungen über den vom Landgericht festgestellten Umfang hinaus, da die zunächst seitens des Beklagten zu den Akten gereichte Auflistung lediglich beispielhaft zu verstehen sei. Bei einer nochmaligen Überprüfung sei aufgefallen, dass auch die W. GmbH Lieferungen erbracht habe, sodass die Gesamtsumme der Leistungen für das Bauvorhaben D. über die seitens der B. AG geleisteten Zahlungen an den Beklagten hinausgehe. Das Landgericht habe zudem verkannt, dass die zugunsten der Volksbank S. bestehende Globalzession den Rechten von Warenvorbehaltslieferanten - also auch den Rechten der Klägerin vorgehe.

Der Beklagte beantragt,

das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen,

2. den Beklagten auf die Anschlussberufung hin in Abänderung des landgerichtlichen Urteils zu verurteilen, an sie über den vom Landgericht zuerkannten Betrag hinaus weitere 568,60 € zzgl. 8 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.06.2006 zu zahlen.

Die Klägerin ist der Auffassung, der Beklagte habe aufgrund des Schreibens der Klägerin an die B. AG vom 10.10.2005 (Anlage K 6), mit dem sie den verlängerten Eigentumsvorbehalt sowie die Forderungsabtretung offengelegt habe, Forderungen als Nichtberechtigter eingezogen, sodass der Beklagte verpflichtet sei, die eingezogenen Beträge an die Klägerin auszukehren. Der Beklagte als vorläufiger Insolvenzverwalter sei seiner Verpflichtung nicht nachgekommen, die Absonderungsrechte zu inventarisieren und die Befriedigungsmöglichkeiten der jeweiligen Absonderungsberechtigten zu prüfen. Er habe das Absonderungsrecht der Klägerin durch sein Schreiben vom 11.10.2005 (Anlage K 8) anerkannt. Die Summe der Absonderungsrechte bleibe hinter den eingezogenen Forderungen zurück, sodass einer Auskehrung des vollen Betrages an die Klägerin nichts entgegenstehe.

Hinsichtlich des mit der Anschlussberufung weiter verlangten Betrages in Höhe von 568,60 € ist die Klägerin der Auffassung, dass die Verzugszinsen auch dem Absonderungsrecht unterliegen, was sich aus § 50 Abs. 1 InsO ergebe.

Der Beklagte beantragt,

Die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Zwar seien auch Zinsansprüche grundsätzlich nach § 50 Abs. 1 InsO durch ein Absonderungsrecht gesichert. da der Klägerin jedoch schon kein Anspruch in der Hauptsache zustehe, könne sie auch Zinsen nicht verlangen.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist überwiegend unbegründet, die Anschlussberufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg.

1. Der Klägerin steht ein Anspruch aus § 816 Abs. 2 BGB gegen den Beklagten in Höhe von 56.473,56 € zu. Der Beklagte hat Forderungen eingezogen, die jedenfalls auch der Klägerin sicherungshalber abgetreten waren. Die Drittschuldnerin hat damit Leistungen an den zur Einziehung nicht berechtigten Beklagten erbracht (a). Diese Leistungen waren gegenüber der Klägerin wirksam (b). Der Anspruch besteht im Rang einer Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 2 Satz 1 InsO (c), wobei sich die Klägerin die Kosten der Feststellung ihrer Rechtsposition anrechnen lassen muss (d).

a) Die B. AG hat mit ihren Zahlungen in Höhe von 114.048 ? sowie 148.210 € am 18.10.2005 bzw. 28.10.2005 eine Leistung an den Beklagten erbracht, der zu diesen Zeitpunkt "Nichtberechtigter" im Sinne des § 816 Abs. 2 BGB war. Zwar war Vertragspartner der B. AG die spätere Insolvenzschuldnerin. diese hatte jedoch ihre Forderung (auch) an die Klägerin abgetreten, so dass der Beklagte jedenfalls während des vorläufigen Insolvenzverfahrens - nicht befugt war, die Ansprüche geltend zu machen, und sie jedenfalls nicht dem Vermögen der Insolvenzschuldnerin ohne Separierung zuführen durfte.

aa) Aufgrund der Vertragsbestandteil gewordenen AGB der Klägerin sind dieser zur Sicherheit Ansprüche der späteren Insolvenzschuldnerin gegen ihre Vertragspartnerin aus dem Bauvorhaben D., die B. AG, abgetreten worden. Zu Unrecht macht der Beklagte geltend, dem Spezialitätsprinzip sei insofern nicht Genüge getan, als der späteren Insolvenzschuldnerin kein isolierbarer Zahlungsanspruch gegen die B. AG zugestanden habe, der an die Stelle der unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Waren der Klägerin hätte treten können. Für diesen Fall ist wenigstens von einer Mitberechtigung der Klägerin neben anderen Gläubigern auszugehen, die ebenfalls Leistungen für das Bauvorhaben D. erbracht haben, welche durch die spätere Insolvenzschuldnerin der B. AG in Rechnung gestellt wurden, wobei auf den Rechtsgedanken des § 948 BGB zurückgegriffen werden kann (vgl. Häsemeyer, Insolvenzrecht, S. 359).

bb) Das Sicherungsrecht der Klägerin (bzw. die Mitberechtigung neben anderen Gläubigern an den Forderungen, die der späteren Insolvenzschuldnerin gegenüber der B. AG zustanden), ist nicht dadurch untergegangen, dass die ursprüngliche Forderung der späteren Insolvenzschuldnerin gegen die B. AG erloschen ist, als die B. AG bereits im Zeitraum zwischen dem 20. und 28.09.2005 den Betrag von 110.682 ? an die spätere Insolvenzschuldnerin auf deren erste Abschlagsrechnung gezahlt hat. Dabei kann es dahinstehen, ob die beiden Flüssigkeitskühler bereits vor der Eröffnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens am 05.10.2005 eingebaut worden sind, wie der Beklagte geltend gemacht hat. Auf ein Erlöschen der Forderung als Sicherungsrecht kann sich der Beklagte nämlich nicht mehr berufen, da er die Sicherungsposition der Klägerin anerkannt hat. Mögen sich auch Zweifel insofern ergeben, als der Beklagte nur abstrakt von den Sicherungsrechten der Klägerin gesprochen hat, und er damit möglicherweise nicht daran festgehalten werden kann, ein ganz bestimmtes Absonderungsrecht der Klägerin akzeptiert zu haben, so wären jedoch seine Erklärungen nicht nachvollziehbar, wenn er bereits davon ausgegangen sein sollte, zur Sicherheit abgetretene Forderungen bestünden nicht mehr. Dies lässt sich mit dem Inhalt seines Schreibens vom 11.10.2005 (Anlage K 8) nicht in Übereinstimmung bringen. Im übrigen hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten in der Verhandlung vor dem Senat erklärt, er könne nicht behaupten, dass die Leistungen der Klägerin in einer Rechnung gegenüber der B. AG spezifiziert ausgewiesen seien.

cc) Befugt zur Einziehung war danach die Klägerin, die die Zession gegenüber der Drittschuldnerin offen gelegt hatte. Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass bereits am 05.10.2005 der Beklagte zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt worden ist. Die dem Beklagten durch das Insolvenzgericht erteilten Ermächtigungen betreffen allein das Rechtsverhältnis zwischen Schuldnerin und vorläufigem Insolvenzverwalter gegenüber dem Drittschuldner, nicht die Rechtsbeziehung des Schuldners zum Sicherungsnehmer (BGH NZI 2007, 338, 339 l. Sp.).

b) Die Leistungen der B. AG waren gegenüber der Klägerin wirksam im S. d. § 816 Abs. 2 BGB. Auf die Gutgläubigkeit des Drittschuldners im Zeitpunkt der Leistung und die damit verbundene Frage, ob der Drittschuldner durch Zahlung an den vorläufigen Insolvenzverwalter frei wird (§ 407 BGB), kommt es nicht an, weil jedenfalls in der Inanspruchnahme des Beklagten seitens der Klägerin die Genehmigung einer etwa zunächst unberechtigten Zahlung der Drittschuldnerin an den vorläufigen Insolvenzverwalter liegt, da die Klägerin durch die Geltendmachung des Anspruchs auf Herausgabe beim vorläufigen Insolvenzverwalter schlüssig dessen Empfangszuständigkeit nach § 816 Abs. 2 BGB ("dem Berechtigten gegenüber wirksam ist") herbeigeführt hat.

c) Der Zahlungsanspruch der Klägerin besteht als Masseverbindlichkeit. Leistet nämlich der Drittschuldner an den vorläufigen Verwalter, der nicht zur Einziehung ermächtigt ist, so erwirbt der Zessionar - also der Sicherungsnehmer - einen Anspruch gegen den Schuldner aus § 816 Abs. 2 BGB, der im eröffneten Verfahren für den Fall der unberechtigten Forderungseinziehung vom vorläufigen Insolvenzverwalter begründet und daher gemäß § 55 Abs. 2 Satz 1 InsO als Masseschuld privilegiert wird (vgl. Haarmeyer in: MünchKomm. zur InsO, Rn. 56. OLG Brandenburg ZInsO 2004, 806), da die Masseschuldprivilegierung nach § 55 Abs. 2 Satz 1 InsO nicht nur vertragliche, sondern auch gesetzliche Verpflichtungen betrifft, die der vorläufige Insolvenzverwalter im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit begründet (Haarmeyer, a. a. O.). Zwar setzt § 55 Abs. 2 S. 1 InsO voraus, dass Verbindlichkeiten durch einen vorläufigen Insolvenzverwalter begründet werden, "auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergegangen ist", was nach § 22 Abs. 1 S. 1 InsO erfordert, dass dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wird. Hier ist jedoch der Beklagte durch das Insolvenzgericht insbesondere ermächtigt worden, Forderungen der Insolvenzschuldnerin einzuziehen, was jedenfalls im Hinblick auf die Privilegierung der Ansprüche eine Gleichbehandlung rechtfertigt (zur Interessenlage bei Aufhebung der Sicherungsmaßnahmen, insbesondere zu einem fehlenden schützenswerten Interesse der Schuldnerin, in den Genuss von Geldern zu kommen, die trotz der Einziehung durch den vorläufigen Verwalter dem Sicherungsnehmer zustehen, vgl. BGH NZI 2007, 338, 339 r. Sp.).

d) Zur Herausgabe des Geleisteten im Sinne des § 816 Abs. 2 BGB ist der Beklagte in Höhe von 56.473,56 € verpflichtet.

aa) Eine Reduzierung des der Klägerin zustehenden Bereicherungsanspruchs ist nicht schon deshalb vorzunehmen, weil dieser aufgrund der Mitberechtigung anderer Sicherungsgläubiger anteilig zu kürzen wäre. Dies ergibt sich daraus, dass die Summe der Forderungen derjenigen Gläubiger, die Leistungen an die spätere Insolvenzschuldnerin für das Bauvorhaben D. erbracht haben, hinter der Summe der eingezogenen Beträge zurückbleibt. Dabei muss von vornherein die seitens der späteren Insolvenzschuldnerin der Volksbank ... S. erteilte Globalzession unberücksichtigt bleiben, weil deren Forderungen schon nach dem Wortlaut der Vereinbarung (Nr. 3.1.2 der Vertragsbedingungen) hinter den Ansprüchen der Warenlieferanten zurückstehen sollten.

Mitberechtigte an der Forderung, die der späteren Insolvenzschuldnerin gegenüber der B. AG aus dem Bauvorhaben D. zustand, waren nach der Aufstellung der Klägerin im Schriftsatz vom 25.06.2007 die C. ... KG mit 97.000 €, die D....GmbH in Höhe von 2.900 €, die G. ... GmbH in Höhe von 1.838,02 €, die H. ... GmbH in Höhe von 38.478,78 €, die F. ... GmbH in Höhe von 67,28 ?, die S. ... GmbH in Höhe von 1.394,88 € sowie, da der T. ... GmbH & Co. KG keine Forderungen aus dem Bauvorhaben D. zustanden, die T. K. ... GmbH in Höhe von 503,13 €, sodass sich unter Einschluss auch der Gesamtforderung der Klägerin in Höhe von 59.568,60 € eine Summe von 201.750,69 € ergibt. Forderungen der W. GmbH sind nicht zu berücksichtigen Zwar hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 11.07.2007 nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz vortragen lassen, auch die W. GmbH habe Lieferungen und Leistungen für das Bauvorhaben D.K. erbracht, nämlich in Höhe von knapp 70.000 €. Zu Recht hat das Landgericht jedoch diesen Vortrag nicht berücksichtigt (S. 9 des Urteils) und angenommen, er sei ohne Substanz, es fehle an einem Beweisantritt und es ergebe sich ein Widerspruch zu dem bisherigen Vorbringen. Der Vortrag des Beklagten ist im Berufungsverfahren neu. er ist nicht zuzulassen, da kein Zulassungsgrund nach § 531 ZPO vorliegt. Der Vortrag des Beklagten kann nicht als erstinstanzlicher Vortrag qualifiziert werden, da er nach Schluss der mündlichen Verhandlung gehalten worden ist. Zwar wurde dem Beklagten durch Beschluss des Landgerichts in der mündlichen Verhandlung vom 27.06.2007 gemäß § 283 ZPO eine Schriftsatznachlassfrist für zwei Wochen hinsichtlich des "neuen Vortrags" in den Schriftsätzen (der Klägerin) vom 25.06.2007 gewährt. Davon war allerdings kein Vorbringen zu der Frage erfasst, ob die Firma W. Leistungen für das Bauvorhaben D. erbracht hat. Denn die Klägerin hatte lediglich in ihrem Schriftsatz vom 25.06.2007 zu den anderen Gläubigern vorgetragen, wobei diese identisch waren mit denen in der Aufstellung, die im Schriftsatz des Beklagten vom 21.06.2007 (dort S. 6) enthalten war. Der Beklagte selbst hatte lediglich diese Firmen erwähnt und im Zusammenhang damit darauf hingewiesen, dass die Klägerin nicht das einzige Unternehmen sei, das für dieses Bauvorhaben Lieferungen und Leistungen an die Insolvenzschuldnerin erbracht habe. Der Vortrag zur Firma W. war deshalb verspätet. Er ist auch im Berufungsverfahren nicht zuzulassen, da nicht ersichtlich ist, warum der Beklagte diesen Vortrag nicht bereits mit Schriftsatz vom 21.06.2007 gehalten hat. angesichts der Höhe der Forderung der Firma W. kam es hierauf ersichtlich an. Soweit der Beklagte mit der Berufungsbegründung vom 21.09.2007 (dort S. 4) geltend gemacht hat, die Auflistung im Schriftsatz vom 21.06.2007 sei "ersichtlich beispielhaft" gemeint, ist dies nicht nachzuvollziehen. Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Firma W. bereits in der mit Klageerwiderungsschriftsatz vom 12.04.2007 vorgelegten Liste der absonderungsberechtigten Gläubiger enthalten gewesen ist, da diese Aufstellung alle Gläubiger enthielt, also aus dieser Nennung der Firma W. nicht bereits vorher und erst recht nicht nach den Ausführungen des Beklagten im Schriftsatz vom 21.06.2007 (dort S. 6) - geschlossen werden konnte, dass die Firma W. Leistungen für das Bauvorhaben D.K. erbracht hat. Zudem hat der Beklagte selbst mit der Berufungsbegründung keinen Beweis für seinen von der Klägerin bestrittenen Vortrag angetreten. Der Beklagte ist aber beweisbelastet, denn die Klägerin hat zunächst durch Vorlage ihrer AGB nachgewiesen, dass die spätere Insolvenzschuldnerin an sie alle Forderungen abgetreten hatte, die aus dem Einbau gegen Abnehmer oder dritte Personen entstehen würden, sodass es dem Beklagten oblag darzulegen, dass es neben der Forderung der Klägerin andere Gläubiger gab, die ebenfalls Ansprüche auf ihre Forderungen gegenüber dem Drittschuldner erheben würden mit der Konsequenz, dass eine (anteilige) Kürzung vorzunehmen war.

Danach ergeben sich Forderungen in Höhe von 201.750,69 ?, während seitens der B. AG an den Beklagten 262.248 € gezahlt worden sind.

bb) Es sind aber wenigstes teilweise Verwertungskosten zu berücksichtigen. Zwar ist § 171 InsO auf Verwertungshandlungen des vorläufigen Verwalters nicht anwendbar (Jaeger/Gerhardt, a. a. O., § 22 Rdnr. 100. s. auch Haarmeyer in: MünchKomm. zur InsO, § 22 Rdnr. 56). Die Kosten wären jedoch angefallen, wenn der Beklagte die eingezogenen Beträge zunächst separiert hätte, um dann im eröffneten Verfahren kraft Verfügungsmacht über das Sonderkonto die Befriedigung der Absonderungsberechtigten vorzunehmen (Jaeger/Gerhardt, a. a. O., § 22 Rdnr. 102). Dann kann der Berechtigte aber nicht besser gestellt werden als er stünde, wenn der vorläufige Verwalter seinen Pflichten nachgekommen wäre. Jedenfalls muss der endgültige Verwalter das Absonderungsrecht selbst feststellen bzw., wenn er Beträge eingezogen und auf ein separates Konto eingezahlt hat, das nunmehr entstandene Ersatzabsonderungsrecht, so dass die Beträge in Höhe von 4 % des Verwertungserlöses nach § 171 Abs. 1 S. 2 InsO zu berücksichtigen sind. Der Beklagte hat insgesamt 262.258 € eingezogen, so dass sich als Kosten für die Feststellung (262.258 x 4 % =) 10.490,32 ergeben. Die Forderung der Klägerin beträgt 29,5 % der Gesamtforderungen der Berechtigten, denn der Anspruch der Klägerin besteht auch in Höhe der vom Landgericht abgewiesenen Zinsen in Höhe von 568,60 €. Da sich die Klägerin aus der zur Sicherheit abgetretenen Forderung auch für die auf die Hauptforderung angefallenen Zinsen hätte befriedigen können, die Geltendmachung dieses Absonderungsrechts aber gerade durch den Beklagten vereitelt worden ist, ist die Masse auch in Höhe dieses Betrages ungerechtfertigt bereichert. Die Klägerin muss sich also insgesamt (10.490,32 € x 29,5 % =) 3.094,65 ? anrechnen lassen. Danach stehen ihr (59.568,60 € ./. 3.094,64 ? =) 56.473,56 € zu.

2. Keine andere rechtliche Beurteilung ergäbe sich imÜbrigen, wenn man annehmen wollte, dass der Beklagte zur Einziehung der Forderungen befugt war, nämlich aufgrund einer entsprechenden Anwendung von § 166 Abs. 2 InsO (dazu Jaeger/Gerhardt, InsO, § 22 Rdnr. 97 f., s. auch Haarmeyer in: MünchKomm. zur InsO, § 22 Rdnr. 55). In diesem Fall stünde der Klägerin ein Bereicherungsanspruch gem. § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO gegen den Beklagten zu. Denn selbst bei einer Berechtigung des vorläufigen Insolvenzverwalters zur Einziehung von sicherungshalber abgetretenen Forderungen hat dieser darauf zu achten, dass das Absonderungsrecht des Gläubigers an der Forderung gewahrt wird (Jaeger/Gerhardt, InsO, § 22 Rdnr. 100), sodass der Verwalter das empfangene Geld treuhänderisch für den Gläubiger und getrennt vom Vermögen des Schuldners zu verwahren bzw. anzulegen hat, damit die Unterscheidbarkeit und damit die Zuordnung zum Sicherungsnehmer weitgehend gewährleistet ist, wozu es sich anbietet, den Betrag auf ein Sonderkonto einzuzahlen (Jaeger/Gerhardt, a. a. O., Rdnr. 101, Haarmeyer, a. a. O., Rdnr. 56). Dies ist hier indes ersichtlich nicht geschehen, da der Beklagte die eingezogenen Gelder dazu verwandt hat, die von ihm favorisierte, jedenfalls von der Klägerin aber nicht akzeptierte "Poollösung" umzusetzen. Damit sind die eingezogenen Beträge aber nicht mehr unterscheidbar in der Masse vorhanden, sodass sie nicht für die Klägerin - und für andere absonderungsberechtigte Gläubiger aus dem Bauvorhaben D. - zur Befriedigung abgesondert zur Verfügung stehen. Deshalb wäre die Masse ungerechtfertigt bereichert, da ihr die Beträge zugeführt worden sind, aus denen die absonderungsberechtigten Gläubiger hätten befriedigt werden müssen. Zwar handelt es sich nicht um einen Vorgang, durch den die Masse selbst, also das mit Insolvenzeröffnung fixierte Vermögen, bereichert worden ist, weil die Zahlungen in Höhe von 114.048 € sowie 148.210 € am 18.10.2005 bzw. 28.10.2005 geleistet worden sind, während das Insolvenzverfahren am 12.12.2005 eröffnet wurde. Wendet man jedoch § 166 Abs. 2 InsO entsprechend auf den vorläufigen Insolvenzverwalter an, muss dies konsequent auch für den aus § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO resultierenden Bereicherungsanspruch gelten.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.