I. Die Beklagte (ursprünglich eine Anstalt öffentlichen Rechts, inzwischen organisiert in der Rechtsform einer GmbH) beabsichtigte 1995, das Wasserwerk E. erweitern zu lassen.

Den Zuschlag für die Erd-, Beton-, Stahlbeton- und Stahlbetonfertigteilarbeiten erhielten die zu einer Arbeitsgemeinschaft (Bietergemeinschaft) zusammengeschlossenen Klägerinnen auf der Grundlage ihres Angebotes vom 28. Februar 1995 gemäß Auftragsschreibens der Beklagten vom 24. Mai 1995.

Das Bauvorhaben wurde seitens der Klägerinnen fertig gestellt und schlussabgerechnet. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist nur noch ein von der Beklagten geltend gemachter Vertragsstrafenanspruch, mit dem sie gegenüber der vom Landgericht zugunsten der Klägerinnen ausgeurteilten Restwerklohnforderung von rund 91.000 € aufrechnen will.

Gegenstand des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages waren u. a. die Besonderen Vertragsbedingungen Bl. 289 ff. Bd. II. Dort war unter Ziffer 3.2 die Fertigstellung der Gesamtleistung bis spätestens zur 34. KW 1996 vorgesehen sowie unter Ziffer 3.3 eine Einzelfrist vereinbart für die „Fertigstellung des Absetzbeckens 2 und Filteranlage 2 von Achse 8 bis 19 und Achse A bis J komplett einschließlich Verlegen der Dachplatten und Ausmauerung der Umfassungswände bis zur 31. KW 1995“.

Unter Ziffer 4. der BVB hieß es weiter:

„Vertragsstrafen (§ 11)

Der Auftragnehmer hat als Vertragsstrafe für jeden Werktag der Verspätung zu zahlen:

4.1 Bei Überschreitung der Fertigstellungsfrist 0,1 v. H. des Endbetrages der Abrechnungssumme

4.2. Bei Überschreitung von Einzelfristen 0,2 % des Endbetrages der Abrechnungssumme

4.3 Die Vertragsstrafe wird auf insgesamt 5,0 v. H. der Abrechnungssumme begrenzt.“

Gemäß dem Auftragsschreiben der Beklagten wurde wegen Verzögerung des Baubeginns die Fertigstellungsfrist für die Gesamtleistung von der 34. KW auf die 38. KW 1996 verschoben.

Während der Durchführung der Bauarbeiten kam es zu verschiedenen Verzögerungen und auch Behinderungsanzeigen der Klägerinnen. Die Ursachen hierfür und insbesondere die Verantwortlichkeit ist zwischen den Parteien streitig.

Deshalb wurde eine Verschiebung der Einzelfrist gemäß Ziffer 3.3 der BVB zunächst auf die 45. KW 1995, später auf die 52. KW 1995 vereinbart.

Mit Schreiben vom 22. Oktober 1997 reklamierte die Beklagte eine Bauzeitenüberschreitung des Zwischentermins gemäß Ziffer 3.3 der BVB von 48 Tagen. Ausgehend von dem geprüften Schlussrechnungsbetrag der Klägerinnen von 4.814.839,14 DM errechnete die Beklagte hieraus eine Vertragsstrafe von 462.224,56 DM, die sie vertragsgemäß auf 5 %, mithin auf 240.741,96 DM, begrenzte. Die Geltendmachung der Vertragsstrafe hatte die Beklagte sich gemäß der Niederschrift zur Schlussabnahme vom 18. Dezember 1996 vorbehalten (Bl. 850 d. A.).

Die Klägerinnen haben die Vereinbarung der Parteien über die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe für unwirksam gehalten, u. a. da die Verwirkung der Vertragsstrafe verschuldensunabhängig geregelt sei.

Das Landgericht hat die Aufrechnung der Beklagten mit vermeintlichen Vertragsstrafeansprüchen nicht durchgreifen lassen. Die Beklagte habe die von ihr behauptete Überschreitung des Zwischentermins um 48 Tage nicht hinreichend dargetan. Im Hinblick darauf hat es die Wirksamkeit der Vertragsstrafenregelung dahin stehen lassen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die darauf verweist, die Regelung in Ziffer 4 der BVB sei keineswegs verschuldensunabhängig gestaltet. Dies ergebe sich aus der Bezugnahme auf § 11 VOB/B.

Sie habe auch entgegen der Auffassung des Landgerichts hinreichend zur Dauer der Fristüberschreitung vorgetragen. Im Übrigen sei sie hierauf auch nicht hingewiesen worden.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerinnen beantragen

die Berufung zurückzuweisen.

Sie vertreten demgegenüber weiterhin die Auffassung, die Vertragsstrafenregelung in den BVB der Beklagten sei unwirksam. Sie müsse sich am AGBG messen lassen. Danach verstoße eine Regelung, nach der eine Vertragsstrafe schon bei bloßer Verspätung oder Überschreitung der Ausführungsfrist, also ohne Verzug des Auftragnehmers, verwirkt werde, gegen § 11 Nr. 4 und § 9 AGBG.

Sie meinen ferner, es sei gar nicht zu einer wirksamen Vereinbarung einer Einzelfrist als Vertragsfrist gekommen.

Im Übrigen sei eine Regelung schlechthin unwirksam, nach der die Vertragsstrafe auch bei Überschreitung nur einer Zwischenfrist anfalle. Dies könne nur dann anders sein, wenn die Einhaltung der Einzelfrist für den Auftraggeber von besonderer Bedeutung sei.

Unzulässig sei es darüber hinaus, die Vertragsstrafe nach der gesamten Auftrags- bzw. Rechnungssumme zu berechnen. Zulässig sei dies nur nach dem Wert der tatsächlich rückständigen Werkleistung.

Soweit tatsächlich ein Verzug in der Fertigstellung eingetreten sei, hätten sie diesen nicht zu vertreten.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II. Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

Zu Recht hat das Landgericht sie verurteilt, den Klägerinnen für die von diesen erbrachten Arbeiten im Zusammenhang mit der Erweiterung des Wasserwerkes E. restlichen Werklohn von 91.121,57 € zu zahlen. Gegenüber diesem Restwerklohnanspruch der Klägerinnen kann die Beklagte nicht aufrechnen mit einer von den Klägerinnen verwirkten Vertragsstrafe gemäß Ziffer 4 der BVB i. V. m. Ziffer 3.3 der besonderen Vertragsbedingungen. Zwischen den Parteien ist nämlich eine Verpflichtung der Klägerinnen zur Zahlung einer Vertragsstrafe für die Überschreitung der Zwischenfrist gemäß Ziffer 3.3 der BVB nicht eingetreten.

1. Grundsätzlich können Vertragsparteien gemäß § 11 VOB/B Vertragsstrafen für unterschiedliche Fälle nicht vertragsgemäßen Handels vereinbaren. Insoweit kommt insbesondere die nicht rechtzeitige Erledigung und damit die Einhaltung sowohl von Einzel- als auch Gesamtfertigstellungsfristen in Betracht.

2. Voraussetzung für die Verwirkung einer Vertragsstrafe ist jedoch, das eine als verbindlich vereinbarte Vertragsfrist nicht eingehalten wird.

Die Beklagte stützt ihren Vertragsstrafenanspruch ausdrücklich nur auf die Überschreitung der Einzelfrist gemäß Ziffer 3.3 für die „Fertigstellung des Absetzbeckens 2 und Filteranlage 2 von Achse 8 bis 19 und Achse A - J komplett einschließlich Verlegen der Dachplatten und Ausmauerung der Umfassungswände“.

Bei dieser Einzelfrist handelte es sich ursprünglich nach dem eindeutigen Wortlaut der besonderen Vertragsbedingungen des Werkvertrages der Parteien um eine verbindliche Vertragsfrist.

Daran änderte sich auch nichts durch die Verschiebung dieser Frist um 4 Wochen wegen des verspäteten Baubeginns. Hierbei handelte es sich nämlich auch nach dem Vorbringen der Klägerin (Bl. 305 d. A.) um eine einvernehmliche Verschiebung, ohne dass die Qualität dieser Frist als verbindliche Vertragsfrist entfallen wäre. Gemäß dem Schreiben der Beklagten vom 5. Mai 1996 kam es schließlich zu einer weiteren einvernehmlichen Verschiebung der Einzelfrist gemäß § 3.3 der BVB der Beklagten von der 45. KW 1995 auf die 52. KW desselben Jahres (Bl. 849 d. A.).

Die weitere Verschiebung des Zwischentermins von der 52. KW 1995 auf den 31. Mai 1996 gemäß dem vorgenannten Schreiben der Beklagten vom 5. Mai 1996 stellt sich hingegen nicht mehr als einvernehmliche Neufestlegung einer verbindlichen Vertragsfrist dar. Dagegen spricht bereits die Formulierung in dem Schreiben der Beklagten vom 5. Mai 1996, wonach sich unter Berücksichtigung der Ausfalltage und des Datums der Wiederaufnahme als neuer Zwischentermin der 31. Mai 1996 ergebe. Danach stellte sich das Datum des 31. Mai 1996 lediglich als einseitige Ermittlung des neuen Fertigstellungstermins unter Fortschreibung der bisherigen Fristen dar. Hierauf deutet auch der Hinweis der Beklagten in ihrem Schreiben hin, sie betrachte den 31. Mai 1996 als neu vereinbarten Termin im Sinne des unter Ziffer 3.3 BVB genannten Zwischentermins.

Auch das von der Beklagten vorgelegte handschriftliche Protokoll über die Baustellenbesprechung vom 29. April 1996 enthält keinen Hinweis auf eine Vereinbarung eines neuen Zwischentermins, sondern lediglich die Niederlegung einer neuen Fristberechnung unter Berücksichtigung von Schlechtwetterzeiten pp. (Bl. 893 d. A.).

Andere Beweismittel für die erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemachte Vereinbarung eines neuen Zwischentermins per 31.5.1996 werden nicht angeboten.

Eine Neuvereinbarung der Zwischenfrist wäre vorliegend aber ausnahmsweise erforderlich gewesen. Zwar werden Vertragsfristen grundsätzlich durch Hinzurechnen von Ausfalltagen (Schlechtwettertagen etc.) fortgeschrieben, so wie die Beklagte das im Baustellengespräch vom 29.4.1996 und in ihrem Schreiben vom 5.5.1996 getan hat. Diese Fortschreibung findet jedoch ihre Grenze, wenn durch vom Unternehmer nicht zu vertretende Umstände der Zeitplan so gestört wird, dass der Unternehmer zur Neuordnung gezwungen wird; dann müssen Vertragsfristen als Grundlage für eine Vertragsstrafe neu vereinbart werden (BGH NJW 1966, 971; BGH NJW 1999, 1108 [BGH 14.01.1999 - VII ZR 73/98]). Eine derart gravierende Zäsur war hier eingetreten. Nachdem die Vertragsfristen schon im Jahr 1995 mehrfach verschoben worden waren - zuletzt die Zwischenfrist von der 45. auf die 52. Kalenderwoche -, ergab sich durch Ausfalltage nach den Berechnungen am 19.4.1996 nochmals eine Verschiebung der Zwischenfrist bis zum 31.5.1996, also um weitere volle

5 Monate. Diese Entwicklung sprengte den Rahmen einer üblichen, witterungsbedingten Winterpause bei weitem. Die für dieses Bauvorhaben in einer ARGE zusammen geschlossenen Klägerinnen, die ja ihre Existenz als größere Unternehmen nicht allein an diesen Auftrag knüpfen konnten, mussten Folgeaufträge berücksichtigen und ihre Kolonnen neu organisieren, wie sich das auch aus dem Schreiben der ARGE vom 21.5.1996 ergibt. Bei dieser Sachlage reichte eine einvernehmliche Festlegung der Anzahl der Ausfalltage nicht mehr aus; vielmehr bedurfte es einer Neuvereinbarung der Vertragsfristen.

Die Klägerinnen müssen sich den 31. Mai 1996 als neue verbindliche Vertragsfrist auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schweigens auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben festhalten lassen. Dabei kann dahinstehen, ob das Schreiben der Beklagten vom 5. Mai 1996 überhaupt die Anforderungen an ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben erfüllt, insbesondere auf eine getroffene Absprache Bezug nimmt, also Vertragsverhandlungen (hier im Hinblick auf eine Vertragsänderung) stattgefunden haben.

Die Klägerinnen haben dem Schreiben der Beklagten vom 5. Mai 1996 jedenfalls noch rechtzeitig widersprochen mit ihrem Schreiben vom 21. Mai 1996 (Bl. 881 d. A.). Zwar ist eine Zeitspanne von etwa 14 Tagen grundsätzlich zu lang. Der Widerspruch muss regelmäßig unverzüglich i. S. d. § 121 BGB erklärt werden, wobei üblicherweise nur einige Tage bis zu einer Woche als unverzüglich eingestuft werden. Jedoch sind die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, z. B. auch, welche Zeitspanne zwischen den Vertragsverhandlungen und dem Zugang des Bestätigungsschreibens gelegen haben oder inwieweit ein etwaiger Widerspruch zuvor innerbetriebliche Organisationsmaßnahmen pp. bei dem Empfänger des Bestätigungsschreibens erfordern. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte das Schreiben vom 5. Mai 1996 selbst erst 6 Tage nach der Baubesprechung vom 29. April 1996 verfasst. Dies ist frühestens am 6. oder 7. Mai 1996 den Klägerinnen zugegangen, mithin ca. 1 Woche nach der Baubesprechung. Die neue Festlegung einer verbindlichen Vertragsfrist erforderte in den Betrieben der Klägerinnen eine detaillierte Planung unter Berücksichtigung der erheblichen Verschiebung der Arbeiten und des geplanten 2-Schichtbetriebes. In der Zeit zwischen dem 18. April 1996 (Wiederaufnahme der Arbeiten) und dem rechnerisch ermittelten neuen Termin 31. Mai 1996 lagen mehrere Feiertage, insbesondere Ostern, sodass die Klägerinnen u.a. zunächst klären mussten, ob und inwieweit ihre Mitarbeiter zur Verfügung standen oder durch Urlaub verhindert waren. Sie mussten ferner die Vereinbarkeit des 2-Schichtbetriebes mit anderen Baustellen abstimmen. All dies rechtfertigt es, den Klägerinnen eine längere Widerspruchsfrist zuzubilligen, die mit 2 Wochen zwar an der Obergrenze liegt, unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls aber als für die Beklagte noch hinnehmbar einzustufen war.

3. Unabhängig davon ist die Vertragsstrafenregelung in den BVB der Beklagten nicht wirksam, weil die Höhe der Vertragsstrafe an die Auftragssumme gekoppelt war und nicht an den Wert der zum Zeitpunkt des Ablaufs der Zwischenfrist tatsächlich rückständigen Werkleistung (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 2074).

Im Regelfall ist es nicht gerechtfertigt, den im Verzug befindlichen Auftragnehmer mit einer Vertragsstrafe zu belegen, deren Anknüpfungspunkt die Gesamtabrechnungssumme darstellt, obwohl der Wert der verspätet erbrachten Leistung erst einen Teilbetrag hiervon ausmacht. Die Vertragsstrafe hat sich vielmehr an dem Wert der tatsächlich rückständigen Werkleistung zu orientieren. Diesen Wert zu ermitteln, stellt bei einem Einheitspreisvertrag wie im vorliegenden Fall auch kein praktisches Problem dar, so dass die Vertragsstrafenklausel bei der gebotenen, am Vertragstyp (hier Einheitspreisvertrag) orientierten Prüfung (vgl. BGHZ 110, 241 (244); BGH BauR 2004, 1609) einer Inhaltskontrolle nicht stand hält.

4. Nach alledem kann offen bleiben, ob die Vertragsstrafenregelung in den BVB der Beklagten im Hinblick auf die Kumulation der beiden möglichen Tatbestände, bei denen die Klägerinnen sich vertragstrafenpflichtig machen konnten, nämlich einerseits die Überschreitung der Einzelfrist nach Ziffer 3.3 der BVB und andererseits die Überschreitung der Gesamtfertigstellungsfrist nach Ziffer 3.2, unwirksam ist.

5. Der Senat hat der Anregung der Beklagten folgend von der Möglichkeit des § 96 ZPO im Hinblick auf die Kosten der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme Gebrauch gemacht. Die Beweiserhebung ist vollständig zu Lasten der Klägerinnen gegangen. Sie hat sich jedoch nur auf einen Wert der Klageforderung von 974.180,80 € erstreckt, denn der zu Gunsten der Klägerinnen ausgeurteilte Betrag von 91.121,57 € ergab sich ausweislich der Begründung des Urteils des Landgerichts bereits aus dem von der Beklagten noch nicht vollständig ausgeglichenen Schlussrechnungsbetrag ohne Berücksichtigung der von den Klägerinnen geltend gemachten Nachträge pp.. Nur über deren Berechtigung ist aber Beweis erhoben worden.

6. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 543 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Insbesondere handelt es sich hinsichtlich der Vereinbarung einer weiterhin verbindlichen Vertragsfrist nach mehrfacher Verschiebung um eine nur auf Grund der besonderen Umstände des Einzelfalls zu beantwortende Frage.