I.

Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird zunächst auf das Urteil des Landgerichts verwiesen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Mit der Berufung macht der Streithelfer der Beklagten geltend, das Landgericht habe unter Verletzung materiellen Rechts der Klage stattgegeben und es verfahrensfehlerhaft unterlassen, den gesamten Tatsachenvortrag der Beklagten zu berücksichtigen und zu würdigen. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht angenommen, die im Februar 2007 ausgeführten Überweisungen der Gesellschafter auf das Geschäftskonto der Gesellschaft bei der Oldenburgischen Landesbank hätten ihre Verpflichtungen, die nach der Erhöhung des Stammkapitals offenen Stammeinlagen einzuzahlen, nicht erfüllt. Der Berufungsführer meint, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes befreie eine Voreinzahlung, die eindeutig auf eine kurze Zeit danach beschlossene Kapitalerhöhung geleistet werde, den Gesellschafter von seiner Leistungspflicht, wenn der Einlagebetrag nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss wertmäßig noch zur freien Verfügung des Geschäftsführers gestanden habe, wobei es nicht entscheidend sei, ob der Zahlbetrag noch unversehrt als Bargeld oder auf einem Bankkonto zur Verfügung stehe, sondern es nur darauf ankomme, dass der Gesellschaft ein entsprechender Betrag zugeflossen sei, der im Zeitpunkt des Kapitalerhöhungsbeschlusses wertmäßig noch vorhanden sei und ferner eine entsprechende Liquidität zur Verfügung stehe, die der Geschäftsführer für die Gesellschaft in Anspruch nehmen könne. Da der Geschäftsführer infolge der Zahlungen der Beklagten im Februar 2007 die Möglichkeit gehabt habe, auch hoch nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss den Kreditrahmen der Gesellschaft bis zu einem Betrag von 140.000,00 EUR auszuschöpfen und ihm insbesondere jederzeit eine Barabhebung in Höhe von 75.000,00 EUR möglich gewesen sei, seien die Stammeinlageverpflichtung erfüllt worden.

Weiterhin beruft sich der Streithelfer der Beklagten darauf, diese hätten dargelegt, dass ein sog. "Sanierungsfall" vorgelegen habe, weil nur durch die Voreinzahlung die drohende Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft habe vermieden werden können und auch deshalb die Leistungen die Einlageschulderfüllt hätten.

Aus der Regelung des § 19 Abs. 4 GmbHG ergebe sich die Tilgungswirkung der Voreinzahlung ebenfalls. Wenn ein Gesellschafter auf eine geplante Kapitalerhöhung zahle, dadurch aber eine Tilgung seiner Einlageschuld nicht eintrete, könne er stattdessen seinen Bereicherungsanspruch gegenüber der Gesellschaft als Sacheinlage einbringen, wodurch die Einlage als verdeckte Sacheinlage zu bewerten sei. Eine Abrede, die Einlage nicht durch Geld, sondern durch die Einbringung der Bereicherungsforderung des Gesellschafters zu erfüllen, sei nicht erforderlich; da sie bei engem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang vermutet werde, was auch hier der Fall sei. Demzufolge müsse der Wert des eingebrachten Bereicherungsanspruches zum Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister auf die Einlagepflicht angerechnet werden. Weil dieser Anspruch damals werthaltig gewesen sei, seien die Beklagten von ihrer Leistungspflicht in vollem Umfang befreit worden.

Die Beklagten hätten die Zahlungsforderung des Klägers entgegen der Annahme des Landgerichts auch nicht anerkannt, weil sich derartiges aus dem Schreiben der Bevollmächtigten der Beklagten vom 17. August 2009 nicht ergebe. Die Beklagtenvertreterin habe lediglich ihre Rechtsauffassung zur Tilgungswirkung zum Ausdruck gebracht, die aber auf einem Rechtsirrtum beruht habe. Es sei auch zu keinem konstitutiven Schuldanerkenntnis gekommen, weil es an einer Einigung der Parteien, eine neue selbständige Verbindlichkeit zu begründen, fehle.

Die Einlageschuld sei jedenfalls durch eine Aufrechnung mit dem Zahlungsanspruch der Beklagten gegenüber der Gesellschaft aus ungerechtfertigter Bereicherung erloschen. Die Aufrechnungserklärung sei konkludent erfolgt, weil die Beklagten bei ihren Überweisungen im Februar 2007 mit dem Verwendungszweck "Erhöhung Stammeinlage" die Tilgung der Einlageschuld bestimmt und damit konkludent zum Ausdruck gebracht hätten, dass diese Einzahlungen auch nach dem Beschluss der Kapitalerhöhung für die Tilgung der Einlageschuld bestimmt seien, wodurch sie auch erklärt hätten, dass ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen gescheiterter Voreinzahlungen gegenüber der Gesellschaft mit der später entstehenden Einlageschuld Verrechnet werden solle. Hilfsweise hat der Streithelfer für die Beklagten die Aufrechnung erklärt.

Der Streithelfer der Beklagten beantragt,

Der Kläger beantragt,

Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

II.

Die Berufung ist unbegründet, weil das Landgericht die Beklagten zu Recht dazu verurteilt hat, an den Kläger jeweils 25.000,00 EUR nebst Zinsen zur Erfüllung der von ihnen am 16. März 2007 neu übernommenen Stammeinlagen zu leisten und ihm Anwaltskosten zu erstatten.

1.

Die unstreitig von den Beklagten übernommenen neuen Stammeinlagen der xxx GmbH von jeweils 25.000,00 EUR haben diese noch nicht bezahlt.

Grundsätzlich wird eine Kapitalerhöhung in folgenden Schritten vollzogen, wobei die Leistung der neuen Einlage erst nach der Übernahme des erhöhten Kapitals Erfüllungswirkung hat (vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 55 Rdnr. 2):

1. 1.

   Satzungsändernder Gesellschafterbeschluss über die Kapitalerhöhung;

2. 2.

   Zulassung zur Übernahme des erhöhten Kapitals;

3. 3.

   Leistung der Einlage;

4. 4.

   Anmeldung und Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister.

Diese Reihenfolge haben die Beklagten nicht beachtet. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes erfüllen Voreinzahlungen auf Stammeinlageerhöhungen, mithin Leistungen, bevor der Kapitalerhöhungsbeschluss von den Gesellschaftern gefasst worden ist, nur in zwei Ausnahmefällen die erst später entstehenden Stammeinlageforderungen. Hier liegt aber keiner dieser Ausnahmefälle vor.

a)

Voreinzahlungen auf eine künftige Kapitalerhöhung haben dann Tilgungswirkung, wenn der eingezahlte Betrag im Zeitpunkt der Beschlussfassung und der mit ihr üblicherweise verbundenen Übernahmeerklärung als solcher, nicht nur wertmäßig, noch im Gesellschaftsvermögen zweifelsfrei vorhanden ist (vgl. BGHZ 168, 201ff.; BGHZ 158, 283 ff.; Goette in: Festschrift für Priester, 2007, S. 98). Bereits gedanklich kann eine Leistung auf eine im Zeitpunkt der Verfügung noch gar nicht entstandene Schuld diese nicht tilgen, wenn der aufgewandte Betrag dann, wenn die Schuld entstanden ist, nicht mehr vorhanden ist. Eine Leistung auf ein Kontokorrentkonto, welches nach dieser Zahlung und dem Kapitalerhöhungsbeschluss weiterhin ein Soll aufweist, ist daher selbst dann nicht schuldtilgend, wenn die Bank für dieses Konto eine Kreditlinie vereinbarungsgemäß gewährt hat, sodass der Geschäftsführer im Rahmen des eingeräumten Kredites über einen der Stammeinlageerhöhung entsprechenden Kapitalbetrag frei verfügen könnte. Würde nämlich einer Voreinzahlung auf ein debitorisches Gesellschaftskonto schuldtilgende Wirkung beigemessen, soweit das Kreditinstitut Verfügungen über den Einzahlungsbetrag zulässt, würde der grundlegende Zweck der Kapitalaufbringungsvorschriften, im Interesse der Gesellschaftsgläubiger präventiv für eine transparente und zweifelsfreie Erfüllung der Einlageverpflichtungen und eine dadurch eintretende Stärkung der Liquidität der Gesellschaft zu sorgen, nicht erreicht (BGHZ 158, 283 ff.). Angesichts der überragenden Bedeutung, die das Gesetz der ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung als Korrelat der Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG beimisst, kann eine solche Voreinzahlung bei einer Kapitalerhöhung grundsätzlich keine Tilgungswirkung entfalten. Würde man derartige Vorleistungen allgemein zulassen, bestünde zudem die Gefahr, dass die geschuldete Bareinlage durch die als Sacheinlage anzusehende Rückzahlungsforderung des Gesellschafters aus der rechtsgrundlosen verfrühten Leistung ersetzt würde, ohne dass die der Sicherstellung und Kontrolle der Werthaltigkeit der Sacheinlage dienenden Vorschriften beachtet werden müssten (BGHZ 168, 201 ff.). Entgegen der Auffassung des Streithelfers der Beklagten macht es dabei keinen Unterschied, ob die Bank einmalig eine Verfügung über das sich auch nach der Einzahlung im Soll befindliche Konto in Höhe des Einlagebetrages zulässt, oder ob ein Kreditvertrag besteht, der der Gesellschaft in dieser Höhe einen Zahlungsanspruch gewährt. Durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist klargestellt, dass sich der geschuldete Betrag entweder in der Kasse der Gesellschaft befinden muss oder, wenn er auf ein Konto der Gesellschaft geleistet worden ist, dieses anschließend und fortdauernd bis zur Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses ein entsprechendes Guthaben ausweisen muss (BGH, a.a.O.). Der Bundesgerichtshof hat ausdrücklich klargestellt, soweit aus der vereinzelt gebliebenen Entscheidung vom 21. Juni 1996 (ZIP 1996, 1466 [BGH 21.06.1996 - II ZR 98/95] f) Gegenteiliges entnommen werden könne, daran nicht festzuhalten (BGH, a.a.O.). Damit reicht ein die Stammeinlageerhöhung abdeckender Bankkredit nicht aus.

b)

Die Voreinzahlung hat hier auch nicht ausnahmsweise die Einlageschulden deshalb getilgt, weil ein sog, "Sanierungsfall" gegeben wäre.

Die Beklagten haben behauptet, es habe ein akuter Sanierungsfall vorgelegen, mit der Folge; dass die Rettung der sanierungsfähigen Gesellschaft gescheitert wäre, falls die an sich vorgesehene Reihenfolge der Durchführung der Kapitalerhöhungsmaßnahmen beachtet worden wäre. Ob dies tatsächlich der Fall war, kann dahinstehen, weil die Voraussetzungen, unter denen in einem sog. "Sanierungsfall" einer Voreinzahlung schuldtilgende Wirkung beizumessen ist, nicht erfüllt sind.

Eine Durchbrechung der gesetzlichen Reihenfolge der einzuhaltenden Schritte für die Kapitalerhöhung kommt nur in Betracht, wenn die Rettung der sanierungsbedürftigen und sanierungsfähigen Gesellschaft scheitern würde, falls die dargestellten Kapitalaufbringungsregeln beachtet werden müssten. Die Voreinzahlung muss, schon um einer nachträglichen Umwidmung von zu anderen Zwecken geleisteten Zahlungen vorzubeugen, eindeutig und für Dritte erkennbar mit dem Tilgungszweck der Kapitalerhöhung verbunden werden. Sie muss daher so mit dem Verwendungszweck gekennzeichnet werden, dass die damit bezweckte Erfüllung der künftigen Einlageschuld außer jeden Zweifel steht, etwa indem vermerkt wird "Einlageleistung auf noch zu beschließende Kapitalerhöhung" (vgl. Lutter/Hommelhoff a.a.O., § 56 Rdnr. 25). Eine derartige Kennzeichnung fehlt hier.

Zwischen der Voreinzahlung und der folgenden formgerechten Kapitalerhöhung muss ferner ein enger zeitlicher Zusammenhang bestehen. Die Gesellschafterversammlung muss mit aller gebotenen Beschleunigung, d.h. innerhalb der durch die Satzung oder mangels einer Satzungsbestimmung in der durch das Gesetz vorgegebenen Mindestladungsfrist, zur Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung zusammentreten. Bei einer aus wenigen Gesellschaftern bestehenden, personalistisch strukturierten, GmbH darf selbst die satzungsmäßige Mindestladungsfrist nicht ausgeschöpft werden, wenn sich die Gesellschafter ohne Schwierigkeiten zu einer Universalversammlung einfinden können.

Sodann muss im Interesse hinreichender Publizität und einer wirksamen Registerkontrolle die Voreinzahlung sowohl in dem Kapitalerhöhungsbeschluss als auch in der Anmeldung offengelegt werden. Letztlich muss in dem Kapitalerhöhungsbeschluss unter Darlegung der finanziellen Schwierigkeiten der Gesellschaft der tatsächliche in der Vergangenheit liegende Zahlungszeitpunkt angegeben werden (BGHZ 168, 201 ff.).

Dass zwischen den Leistungen und dem Kapitalerhöhungsbeschluss, gerechnet vom 22. Februar 2007 an, drei Wochen lagen, schließt die Annahme aus, die Gesellschafterversammlung sei mit der gebotenen Beschleunigung zusammen getreten, auch wenn berücksichtigt wird, dass die Beklagten keine natürlichen Personen sind und möglicherweise auch erst zwischen ihren Gesellschaftern eine Entschließung über die Ausreichung des Kapitals herbeigeführt werden musste; jedenfalls die gesetzliche Einladungsfrist von einer Woche (§ 51 Abs. 1 S. 2 GmbHG) durfte nicht überschritten werden.

Weil es sowohl an der gebotenen Offenlegung bei der Voreinzahlung, im Erhöhungsbeschluss und bei der Anmeldung als auch an der Einzahlung rechtzeitig nachfolgender Beschlussfassung fehlt, haben die Voreinzahlungen auch im Hinblick auf eine - unterstellte - dringende Sanierungsbedürftigkeit der Gesellschaft keine Tilgungswirkung.

2.

Auch infolge einer von den Beklagten etwa konkludent erklärten Aufrechnung mit einem Anspruch gegen die Gesellschaft aus ungerechtfertigter Bereicherung ist die Zahlungsforderung nicht erloschen. Aufgrund der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung in § 19 Abs. 2 GmbHG ist eine Aufrechnung gegen den Einlageanspruch durch den Gesellschafter unstatthaft, wobei es auf den Charakter der Gegenforderung und den Zeitpunkt ihrer Entstehung nicht ankommt und aus diesem Grund auch eine Analogie zu § 19 Abs. 4 GmbHG nicht möglich ist (vgl. Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 19 Rdnr. 24). Es kann daher dahinstehen, ob überhaupt eine konkludente Aufrechnung vorliegt. Die vom Streithelfer selbst erklärte Aufrechnung wäre ohnehin unwirksam, weil er nicht Inhaber der zur Aufrechnung gestellten Forderung ist.

3.

Die Einlageschuld ist auch nicht durch Einbringung einer Forderung als verdeckte Sacheinlage gemäß § 19 Abs. 4 GmbHG erloschen. Zwar ist die erst zum 1. November 2008 in Kraft getretene Bestimmung des § 19 Abs. 4 GmbHG über die Anrechnung eines Forderungswertes grundsätzlich auch auf bereits zuvor erbrachte Leistungen anzuwenden, da diese gesetzliche Regelung gemäß § 3 Abs. 4 EGGmbHG auch für Einlageleistungen gilt, die vor dem 1. November 2008 erbracht worden sind. Die Anrechnungsvoraussetzungen sind aber nicht erfüllt. Es spricht nichts für die Annahme, die Parteien hätten eine verdeckte Sacheinlage gewollt, weil nicht vermutet werden kann, die Beklagten hätten ihren Anspruch auf Rückzahlung einer ungerechtfertigten Bereicherung - den sie offenbar gar nicht gekannt haben - als Sacheinlage einbringen wollen. Entscheidend ist aber, dass dann, wenn die Anrechnung zugelassen würde, der von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verfolgte Zweck, im Interesse der Gesellschaftsgläubiger eine transparente Stärkung der Liquidität der Gesellschaft sicherzustellen, nicht erreicht werden könnte und die gesetzlichen Regelungen zur Kapitalerhöhung in Fällen wie dem vorliegenden einfach umgangen werden könnten, weshalb eine Anrechnung zwingend ausscheiden muss (vgl. Goette a.a.O., S. 98). Im Übrigen besteht bereits nach dem eigenen Vortrag der Beklagten Grund zu der Annahme, ihr gegen die Gesellschaft gerichteter Anspruch auf Rückzahlung einer ungerechtfertigten Bereicherung sei bereits im Zeitpunkt der Kapitalerhöhung nicht werthaltig gewesen. Sie haben ausdrücklich behauptet, nur durch die Voreinzahlung habe eine Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft verhindert werden können. Dies bedeutet aber, dass die Gesellschaft zusätzlich eine Rückzahlungsforderung aus ungerechtfertigter Bereichung nicht hätte erfüllen können. Die Beweislast für die Werthaltigkeit eines eingebrachten Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter (§ 19 Abs. 4 S. 5 GmbHG).

4.

Zu Recht hat das Landgericht die Erklärungen der Bevollmächtigten der Beklagten in deren Schreiben vom 17. August 2009 (Anlage K 9) als deklaratorisches Schuldanerkenntnis gewertet, sodass die Klage allein schön deshalb Erfolg haben müsste. Durch die Formulierung, es sei durch die Zahlung keine Erfüllungswirkung eingetreten und die Forderung des Insolvenzverwalters sei "berechtigt", kommt der Wille, den Zahlungsanspruch anzuerkennen, hinreichend klar zum Ausdruck. Die von der Bevollmächtigten dargestellte Einschätzung der Rechtslage war im Übrigen - wie sich aus den Ausführungen unter 1. bis 3. ergibt - zutreffend. Sie hat dem Kläger außerdem mitgeteilt, die Beklagten hätten gegenüber dem beurkundenden Notar bereits Schadensersatz gefordert. Auch dadurch, dass eine Regressforderung erhoben und dies dem Kläger mitgeteilt wurde, brachten die Beklagten das Anerkenntnis Ihrer eigenen Leistungsverpflichtung zum Ausdruck, weil sie andernfalls keine Erstattung hätten verlangen können.

5.

Als Verzugsschäden haben die Beklagten dem Kläger auch die ihm entstandenen Rechtsanwaltskosten gemäߧ§ 280, 286 BGB zu erstatten.

6.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO. Die eingeklagten vorprozessualen Rechtsanwaltskosten waren nicht Streitwert erhöhend zu berücksichtigen, weil sie zur Durchsetzung des im laufenden Verfahren geltend gemachten Hauptanspruchs gedient haben und deshalb eine Nebenforderung i.S.v. § 4 Abs. 1 ZPO sind (vgl. BGH, VersR 2009, 806 f. [BGH 17.02.2009 - VI ZB 60/07]).

7.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 ZPO) liegen nicht vor.