Oberlandesgericht Celle
Urt. v. 12.08.2010, Az.: 8 U 240/09

Eintrittspflicht der privaten Haftpflichtversicherung für betrügerische Schädigung durch einen Dritten

Bibliographie

Gericht
OLG Celle
Datum
12.08.2010
Aktenzeichen
8 U 240/09
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 2010, 25975
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OLGCE:2010:0812.8U240.09.0A

Verfahrensgang

vorgehend
LG Hannover - 13.08.2008 - AZ: 13 O 376/07

Amtlicher Leitsatz

1. Wird in einem Haftpflichtversicherungsvertrag vereinbart, dass der Versicherer Versicherungsschutz für den Fall gewährt, dass eine versicherte Person von einem Dritten geschädigt wird und die daraus entstandene Schadensersatzforderung gegen den Dritten nicht durchgesetzt werden kann, sowie der Umfang des Versicherungsschutzes sich im Übrigen nach dem Deckungsumfang der Privathaftpflichtversicherung richtet, so kommt ein Versicherungsschutz in Betracht, wenn der Versicherungsnehmer einem Dritten ein Darlehen gewährt hat, dieses nicht zurückgezahlt wird, und der Versicherungsnehmer nachweist, dass der Darlehensnehmer von vornherein nicht zur Rückzahlung in der Lage und/oder willens war (Eingehungsbetrug gem.§ 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB, § 826 BGB).

2. Zur Bindungswirkung und Voraussetzungsidentität bei einem Versäumnisurteil für den späteren Deckungsprozess in einem solchen Fall.

Redaktioneller Leitsatz

_

In dem Rechtsstreit

V. AG, vertreten durch den Vorstand ..., in H.,

Beklagte und Berufungsklägerin,

Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwälte Dr. S. ...

gegen

P. E. ... in P.,

Kläger und Berufungsbeklagter,

Prozessbevollmächtigter:

Rechtsanwalt B. ...

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 16. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ... für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 23. Oktober 2009 verkündete Urteil des Einzelrichters der 13. Zivilkammer des Landgerichts Hannover wird auf ihre Kosten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Kläger die Kosten des Versäumnisurteils des Landgerichts vom 13. August 2008 trägt.

2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

1

I. Der Kläger macht Ansprüche aus einer Haftpflichtversicherung geltend, der die AHB (Bl. 15 ff.) sowie die Besonderen Bedingungen und Risikobeschreibungen zur Privathaftpflicht "K." (Bl. 19 ff.) zugrunde liegen. In Ziff. 6.1 BBR-K. heißt es u. a.:

2

"Darüber hinaus besteht Versicherungsschutz für Schadensersatzansprüche, denen ein vorsätzliches Handeln des Schädigers zugrunde liegt ..."

3

Der Kläger begehrt von der Beklagten Deckung für ein nach seiner Behauptung von ihm einem H. H. gewährten Darlehen über 85.000 €. In einem Darlehensvertrag vom 8. Dezember 2004 heißt es (Bl. 17 der Beiakten 5113 Js 4694/05 StA Frankenthal):

4

"Hiermit bestätige ich, H. H., Aufenthaltsort in ..., dass ich von meinem Freund P. E., ... in ... 85.000 € (in Worten: fünfundachtzigtausend) am 08.12.2004 in bar erhalten habe. Ich bestätige durch meine Unterschrift, dass ich das Geld erhalten habe, und versichere, dass ich es bis 25.12.2004 zurückzahlen werde. Als Sicherheit verpfände ich mein Hausboot nebst Liegeplatz in H. Die Papiere wurden Herrn E. übergeben. Ich versichere, für den Fall, dass von dem Pfandrecht durch Herrn E. Gebrauch gemacht wird (für den Fall, dass ich das Darlehen nicht pünktlich zurückzahle), dass ich ihm alle Rechte an der Pfandsache verschaffen werde. Ich versichere, dass Rechte Dritter nicht bestehen. Nach Darlehensrückzahlung werden beide Originale des Vertrages vernichtet. Kopien haben keine Relevanz."

5

Der Kläger ist im Besitz eines sog. "M. ... brief" für ein Schiff in ... (Beiakten Bl. 16, 155). H. H. gab am 18. Dezember 2004 vor dem Amtsgericht Bad Dürkheim die Eidesstattliche Versicherung ab. Am 1. Februar 2005 erstattete der Kläger Strafanzeige gegen Herrn H.; das Verfahren (Beiakten) ist wegen des unbekannten Aufenthalts des Herrn H. vorläufig eingestellt worden gemäß staatsanwaltlicher Verfügung vom 22. November 2006 (Beiakten Bl. 163). In einem Rechtsstreit vor dem Landgericht Frankenthal erging zugunsten des Klägers ein Versäumnisurteil über 85.000,00 € zzgl. Zinsen gegen Herrn H. Die von diesem an den Kläger zu erstattenden Kosten wurden auf 4.957,58€ festgesetzt. Der Kläger meldete den Schaden am 12. September 2007 bei der Beklagten an (Bl. 23 f.), die Leistungen verweigerte (Bl. 30, 32).

6

Der Kläger hat behauptet, er habe Herrn H. am 8. Dezember 2004 ein Darlehen über 85.000,00 € gewährt, welches bis zum 25. Dezember 2004 habe zurückgezahlt werden sollen. Herr H. habe von Anfang an nicht vorgehabt, ihm das Darlehen zurückzuzahlen, was sich schon an der Abgabe der Eidesstattlichen Versicherung am 18. Dezember 2004, an einer Bedrohung des Klägers am 24. Dezember 2004 und am Untertauchen des Herrn H. gezeigt habe.

7

Die Beklagte hat demgegenüber insbesondere gemeint, es sei nicht ersichtlich, dass es sich um einen Eingehungsbetrug gehandelt habe.

8

Mit Urteil vom 12. Dezember 2008 hat das Landgericht sein klagabweisendes Versäumnisurteil vom 13. August 2008 aufrechterhalten. Der Senat hat mit Urteil vom 30. April 2009 das Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Dieses hat die Zeugin S., die Lebensgefährtin des Klägers, als Zeugin vernommen. Es hat sodann der Klage unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 13. August 2008 stattgegeben. Versichert sei auch ein deliktischer und vertraglicher Schadensersatzanspruch. Weiter stehe fest, dass der Kläger Herrn H. ein Darlehen über 85.000,00 € gewährt habe; dies ergebe sich aus der Bindungswirkung des Urteils des Landgerichts Frankenthal. Nach erfolgter Beweisaufnahme sei weiter davon auszugehen, dass Herr H. bei Aufnahme des Darlehens gewusst habe, dass er dieses nicht würde zurückzahlen können. Hierfür spreche zum einen der Umstand, dass H. zehn Tage nach Empfang der Darlehensvaluta die Eidesstattliche Versicherung abgegeben habe. Da deren Abgabe ein formelles Verfahren vorangehe, lege dies den Schluss nahe, H. habe bei Empfang des Darlehens mindestens billigend in Kauf genommen, dieses nicht mehr zurückzahlen zu können. Dem Kläger seien bis zu diesem Zeitpunkt keine Umstände bekannt gewesen, die die Darlehensrückzahlung durch H. als unsicher oder zweifelhaft hätten erscheinen lassen müssen. Ein früheres Darlehen über 10.000,00 € sei vereinbarungsgemäß zurückgezahlt worden. Dass H. von Anfang an nicht willens gewesen sei, das Darlehen zurückzuzahlen, folge aus der Aussage der Zeugin. Die Bedrohung und massive Weigerung des H., das Darlehen zurückzuzahlen, ließen den Schluss zu, er habe geplant, es nicht zurückzuzahlen.

9

Gegen das Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihren Klagabweisungsantrag weiterverfolgt.

10

Sie hält an ihrer Auffassung fest, dass der Versicherungsvertrag keinen Versicherungsschutz für Fälle der vorliegenden Art zur Verfügung stelle. Überdies habe der Kläger nicht den Nachweis dafür erbracht, dass H. bereits bei Abschluss des Darlehensvertrages weder gewillt noch in der Lage gewesen sei, den Darlehensbetrag zum Fälligkeitszeitpunkt zurückzuzahlen. Der Nachweis von Vorsatz sei nur durch Indizien zu führen. In einem solchen Fall habe der Tatrichter die vorgetragenen Indizien insgesamt auf ihre Überzeugungskraft hin zu prüfen und sodann ggf. die Indiztatsachen vollständig und verfahrensrechtlich einwandfrei zu ermitteln sowie alle Beweisanzeichen erschöpfend zu würdigen. Den dabei zu stellenden Anforderungen werde das angefochtene Urteil nicht gerecht. Es fehle eine umfassende Würdigung sämtlicher zur Verfügung stehender Beweisanzeichen und eine Gesamtabwägung sämtlicher Argumente.

11

Hinsichtlich des zeitlichen Zusammenhangs zwischen Gewährung des Darlehens und Abgabe der Eidesstattlichen Versicherung komme in Betracht, dass H. das Darlehen gerade dazu habe nutzen wollen, die drohende Eidesstattliche Versicherung abzuwenden. Der zeitliche Zusammenhang rechtfertige daher nicht den vom Landgericht gezogenen Rückschluss auf Vorsatz. Als Grund für die unterbliebene Rückzahlung komme auch in Betracht, dass H. die vom Kläger selbst erwähnten domains noch nicht habe verkaufen können. Weiter habe das Landgericht es unterlassen, sich die Frage zu stellen, warum der Inhalt der Eidesstattlichen Versicherung vom Kläger nicht angefochten worden sei, da doch nach dem eigenen Vortrag des Klägers H. über erhebliches Vermögen verfügt habe. Ob dem zur Abgabe zur Eidesstattlichen Versicherung führenden Titel tatsächlich eine Forderung der Lebensgefährtin des H. zugrunde gelegen habe, habe das Landgericht nicht aufgeklärt. Dass H. gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin den Versuch unternommen habe, die Abgabe der Eidesstattlichen Versicherung durch eine behauptete und tatsächlich nicht bestehende Forderung künstlich herbeizuführen, könne nicht zulasten des H. unterstellt werden. Auch fehlten Ausführungen dazu, ob H. entsprechend dessen Behauptung das Geld tatsächlich gestohlen worden sei. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass H. eine Strafanzeige deswegen erstattet habe. Weiter habe das Landgericht unberücksichtigt gelassen, dass dem Kläger nach dessen eigenen Angaben gegenüber der Steuerfahndung der Aufenthaltsort des H. bekannt gewesen sei. Der Kläger habe daher die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil in die Wege leiten können. Die Übertragung von Vermögenswerten des H. auf seine Lebensgefährtin habe der Kläger nach dem Anfechtungsgesetz rückgängig machen können. Schließlich ergebe sich auch aus den Vorkommnissen vom 24. Dezember 2004 nicht, dass H. bereits bei Abschluss des Darlehensvertrages und zum Zeitpunkt der Entgegennahme der Valuta nicht willens gewesen sei, den Betrag zum Zeitpunkt der Fälligkeit zurückzuzahlen. Die Umstände der Nichtrückzahlung seien weiterhin völlig offen. Die Umstände, die dazu geführt hätten, dass H. den Darlehensbetrag nicht zurückgezahlt habe, hätten auch erst nach Abschluss des Darlehensvertrages eintreten können. Überdies enthalte das Urteil keine Auseinandersetzung mit den sich aus den amtlichen Ermittlungsakten ergebenden weiteren Indizien. So ergebe sich aus einem Vermerk der Steuerfahndung des Finanzamts N. vom 12. Januar 2005, dass der Kläger entgegen seinem prozessualen Vortrag Kenntnis vom Liegeplatz des Wohnbootes des H. gehabt habe. Da weiter nach den Behauptungen des Klägers dieser von H. aus unterschiedlichen Gründen erpresst bzw. bedroht worden sei, könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Zahlung dazu gedient habe, H. zum Schweigen zu bringen.

12

Die Beklagte beantragt,

13

das angefochtene Urteil des Landgerichts Hannover abzuändern und die Klage abzuweisen.

14

Der Kläger beantragt,

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die Berufung als unbegründet zurückzuweisen,

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im gegebenen Fall nach § 539 Abs. 1 ZPO zu verfahren.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien samt Anlagen, das angefochtene Urteil sowie das Senatsurteil vom 30. April 2009 (8 U 11/09), die beigezogenen Akten 5113 Js 4694/05 StA Frankenthal sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.

19

II. Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg.

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1. Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt ein deckungspflichtiger Versicherungsfall vor, weil ausweislich Ziff. 6.1 BBR-K. der Versicherungsschutz sich auch auf Schadensersatzansprüche erstreckt, denen ein vorsätzliches Handeln des Schädigers zugrunde liegt. Der Senat bleibt insoweit bei seiner in 8 U 11/09 vertretenen Ansicht. Im dortigen Urteil heißt es:

21

"In dem Versicherungsvertrag der Parteien vom 23. April 2004 sind neben den Allgemeinen Bedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHB) zusätzlich Besondere Bedingungen und Risikobeschreibungen zur Privathaftpflicht Klassik vereinbart worden. Diese sehen in Ziff. 6.1 auch die Mitversicherung von Forderungsausfällen des Versicherungsnehmers vor. Hiernach gewährt der Versicherer dem Versicherungsnehmer Versicherungsschutz für den Fall, dass eine versicherte Person während der Wirksamkeit der Versicherung von einem Dritten geschädigt wird und die daraus entstandene Schadensersatzforderung nicht durchgesetzt werden kann. Inhalt und Umfang der versicherten Schadensersatzansprüche richten sich nach dem Deckungsumfang der Privathaftpflicht-Versicherung dieses Vertrages. Darüber hinaus besteht Versicherungsschutz für Schadensersatzansprüche, denen ein vorsätzliches Handeln des Schädigers zugrunde liegt.

22

Die Regelung über die Mitversicherung von Forderungsausfällen in Gestalt der hier vereinbarten Forderungsausfallversicherung stellt eine Ergänzung zu der Regel des§ 1 Ziff. 1 AHB dar, wonach die Haftpflichtversicherung sich nur auf Schäden bezieht, die der Versicherungsnehmer einem Dritten zugefügt hat. Hier wird nämlich zusätzlich ein Eigenschaden des Versicherungsnehmers mitversichert, der durch die Schädigung eines Dritten entstanden ist (vgl. zu dieser Versicherungsart etwa OLG Hamm VersR 2005, 1527[OLG Hamm 26.01.2005 - 20 U 170/04]). Die tatbestandlichen Voraussetzungen von Ziff. 6.1 sind jedenfalls nach dem Vortrag des Klägers ebenfalls gegeben. Der Kläger ist hiernach von einem H. H. dadurch geschädigt worden, dass dieser ein ihm am 8. Dezember 2004 gewährtes Darlehen über 85.000 € - wie von Anfang an beabsichtigt - nicht bis zum vertraglich vereinbarten Zeitpunkt am 25. Dezember 2004 und auch danach nicht zurückgezahlt hat, sondern verschwunden und unbekannten Aufenthalts ist. Zwar bestimmt Ziff. 6.1 weiter, dass sich Inhalt und Umfang der versicherten Schadensersatzansprüche nach dem Deckungsumfang dieses Vertrages richten. Nach § 1 Ziff. 1 AHB werden vom Deckungsumfang nur erfasst Schadensersatzansprüche auf Grund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts. Hieraus folgt, dass reine Erfüllungsansprüche sowie an die Stelle der Erfüllung tretende Erfüllungssurrogate nicht vom Deckungsschutz umfasst werden (vgl. Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., § 1 AHB Rdnr. 4). Vorliegend hat der Kläger indessen Umstände dargelegt, aus denen sich ergeben könnte, dass gegen H. H. nicht nur der reine vertragliche Anspruch auf Darlehensrückzahlung nach § 488 Abs. 1 BGB besteht, sondern daneben auch ein deliktischer Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB, § 826 BGB sowie ein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen gem. § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB. Nach dem Vorbringen des Klägers war H. H. bereits bei Gewährung des Darlehens nicht in der Lage und hatte auch nicht die Absicht, dieses fristgerecht zurückzuzahlen, so dass in seinem Verhalten ein Eingehungsbetrug liegen könnte.

23

Besteht mithin eine Konkurrenz zwischen vertraglichen und gesetzlichen Haftpflichtansprüchen, ist anerkannt, dass es genügt, wenn von mehreren rechtlichen Gesichtspunkten nur einer unter die Haftpflichtversicherung fällt, sofern die Ansprüche deckungsgleich sind, der vertraglich begründete Anspruch also nicht über den gesetzlichen Schadensersatzanspruch hinausgeht (BGH VersR 2007, 300; Prölss/Martin, aaO., Rdnr. 4). Letzteres ist hier nicht ersichtlich, so dass auch der Ausschlusstatbestand des 4 I Ziff. 1 AHB nicht eingreift. Insoweit entspricht es einem allgemeinen Grundsatz, dass es im Rahmen der sachlichen Umgrenzung des versicherten Risikos ausreicht, wenn nur einer von mehreren konkurrierenden Ansprüchen unter das versicherte Risiko fällt (BGH, aaO.). Auch die weitere Voraussetzung für den Versicherungsschutz, nämlich die erfolglose Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner nach Ziff. 6.2 der Besonderen Bedingungen, ist gegeben. Als erfolgloser Vollstreckungsversuch gilt es nämlich, wenn der Schädiger in den letzten drei Jahren die eidesstattliche Versicherung abgegeben hat. Das war hier im Zeitpunkt der Leistungsablehnung durch die Antragsgegnerin am 1. Oktober 2007 und 19. November 2007 der Fall, da die Eidesstattliche Versicherung am 18. Dezember 2004 abgelegt wurde. Hinzu kommt, dass auch derzeit eine Vollstreckung gegen den Schuldner wegen dessen unbekannten Aufenthalts aussichtslos erscheint.

24

Es besteht mithin schon nach Ziff. 6.1 Satz 1 und 2 der Besonderen Bedingungen Versicherungsschutz. Ferner bestimmt die Regelung in Ziff. 6.1 Satz 3, dass "darüber hinaus" Versicherungsschutz für Schadensersatzansprüche besteht, denen ein vorsätzliches Handeln des Schädigers zugrunde liegt. Bei der Auslegung der Wendung "darüber hinaus" ist zu beachten, dass Versicherungsbedingungen so auszulegen sind, wie sie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muss (BGH, aaO.). Da Satz 3 unmittelbar an Satz 2 anknüpft, der für Inhalt und Umfang des Deckungsschutzes auf den Deckungsumfang des Vertrages im übrigen verweist, wird ein aufmerksamer Versicherungsnehmer die Klausel so verstehen, dass es bei Vorsatz des Schädigers gerade nicht auf diese zusätzlichen Voraussetzungen ankommen soll, sondern davon unabhängig Deckung besteht. Anderenfalls wäre die Wendung "darüber hinaus"überflüssig. Diese kann sich auch nicht auf das Erfordernis in Satz 1 beziehen, wonach neben der Schädigung durch einen Dritten Voraussetzung ist, dass die daraus entstandene Schadensersatzforderung nicht durchgesetzt werden kann. Ziff. 6.2 der Besonderen Bedingungen erfordert nämlich für alle in Betracht kommenden Konstellationen, dass die Zwangsvollstreckung aus dem Titel erfolglos geblieben ist oder voraussichtlich erfolglos bleiben wird. Mithin kommt hier auch Versicherungsschutz nach Ziff. 6.1 Satz 3 in Betracht, da der Kläger ein vorsätzliches Handeln des H. H. schlüssig vorgetragen hat."

25

Dabei verkürzt die Beklagte die Problematik unzulässigerweise, soweit sie darauf verweist, ein Eingehungsbetrug sei nicht erwiesen. Auf den Fall des Eingehungsbetrugs ist die Deckung nicht begrenzt. Voraussetzung der Einstandspflicht der Beklagten ist lediglich, dass dem Kläger aufgrund vorsätzlichen Verhaltens eines Schädigers ein Schadensersatzanspruch zusteht. Ein deckungspflichtiger Versicherungsfall läge auch im Falle einer Nötigung oder Erpressung durch H. (als Ursache für die Geldübergabe) vor. Für eine solche Straftat gibt es auch durchaus Anhaltspunkte, wie z. B. der Inhalt des Vernehmungsprotokolls der Polizei L. vom 1. Februar 2005 (Beiakten Bl. 11). Ein deckungspflichtiger Versicherungsfall läge außerdem insbesondere dann vor, wenn, von einer Straftat ganz unabhängig, ein Fall des § 826 BGB vorläge.

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2. Für den Senat steht fest, dass es zwischen dem Kläger und H. zum Abschluss eines Darlehensvertrages gekommen ist. Der Senat hält insoweit an seiner Ansicht, wie sie bereits im Urteil vom 30. April 2009 in 8 U 11/09 ihren Niederschlag gefunden hat, fest. Die Beklagte scheint den Abschluss eines Darlehensvertrages mit dem vom Kläger vorgetragenen Inhalt auch nicht mehr in Zweifel zu ziehen (Berufungsbegründung S. 3 oben, 5 und öfter).

27

3. Weiter steht auch für den Senat fest, dass dem Kläger durch H. vorsätzlich in Gestalt der abredewidrigen Nichtrückzahlung der Darlehensvaluta vorsätzlich ein Schaden zugefügt wurde.

28

Dabei trifft es zu, wenn die Beklagte meint, der - hier vom Kläger zu führende - Nachweis des Vorsatzes müsse durch Indizien geführt werden. Dazu ist der vorgetragene Sachverhalt umfassend aufzuklären und zu würdigen. Sind die wesentlichen Gesichtspunkte für die Überzeugungsbildung dargelegt (§ 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO) und liegt ein Verstoß gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze nicht vor, ist der Tatrichter darin frei, welche Beweiskraft er den Indizien im einzelnen und in einer Gesamtschau beimisst (BGH, NJW 1991, 1894; NJW 1993, 935, 938 [BGH 14.01.1993 - IX ZR 238/91]).

29

Bereits im Urteil vom 30. April 2009 in 8 U 11/09 hat der Senat es als mögliches Indiz angesehen, dass H. bereits 10 Tage nach Aushändigung der Darlehensvaluta an ihn die Eidesstattliche Versicherung abgegeben hat. Es hat dem Landgericht sodann insoweit eine weitere Aufklärung aufgegeben. Das Landgericht ist dem nachgekommen und hat den Kläger angehört und die Zeugin S. vernommen.

30

Dabei hat sich bestätigt, dass der sehr kurze Zeitraum für eine vorsätzliche Schädigung spricht. Dass allein dieses Indiz für sich genommen noch nicht den zwingenden Rückschluss auf Vorsatz rechtfertigt, wie die Beklagte meint, trifft zwar zu, entkräftet das Indiz in seiner Aussagekraft im Sinne des Vortrags des Klägers aber nicht. Überdies scheint die Beklagte zu verkennen, dass es "nur" um Vorsatz geht. Insoweit genügt hier wie auch sonst (die Versicherungsbedingungen enthalten keine Einschränkung) bedingter Vorsatz. H. muss nicht die Schädigung des Klägers beabsichtigt haben. Er muss auch nicht im Sinne eines dolus directus die Nichtrückzahlung als sicher vorausgesehen haben. H. muss lediglich im Sinne einer "Entscheidung für die mögliche Rechtsgüterverletzung" erkannt haben, dass die Nichtrückzahlung konkret in Betracht kommt, das Geld aber trotzdem entgegengenommen und sich dabei - wenn auch nur wohl oder übel - damit abgefunden haben, dass es zum Schaden für den Kläger kommt, diesen also billigend in Kauf genommen haben. Die bloße Hoffnung, dass es zum Eintritt des Deliktserfolgs nicht kommen werde bei gleichzeitigem "Draufankommenlassen" schließt den (bedingten) Vorsatz gerade nicht aus (vgl. Roxin, Strafrecht, Allg. Teil, Band I, 2. Aufl., § 12 Rdnrn. 21 ff.; Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 826 Rdnr. 11 m. w. N.). Das ist inhaltlich etwas völlig anderes als die gezielte oder auch nur als sicher erkannte Schädigung des Klägers.

31

Weiter spricht für die vorsätzliche Schädigung des Klägers der Umstand, dass es nach Übergabe des Geldes am 24. Dezember 2004 zu einer Bedrohung des Klägers kam. Der Senat hat bereits im Urteil in 8 U 11/09 diesen Umstand als ein mögliches Indiz gewertet. Davon, dass es tatsächlich zu einer Bedrohung gekommen ist, kann nunmehr nach Anhörung des Klägers und Vernehmung der Zeugin S. ausgegangen werden. Auch dieses Verhalten wäre für sich genommen nicht ausreichend, um den Nachweis einer vorsätzlichen Schädigung zu erbringen. Die als massiv zu bewertende Bedrohung und Einschüchterung des Klägers als Gläubiger der Darlehensforderung spricht aber neben weiteren Indizien dafür, dass H. den Kläger von der Rückforderung der 85.000€ abhalten wollte. Dieses Verhalten legt die Annahme nahe, dass bereits kurz vorher, bei Übergabe des Geldes an H., dieser nicht vor hatte, das Geld zurückzuzahlen, jedenfalls ist kein Grund ersichtlich, warum innerhalb von nur rund zwei Wochen H. seine Auffassung hinsichtlich der Rückzahlung vollständig geändert haben sollte. Diese Bedrohung spricht weiter gegen die - durch nichts substantiierte, rein spekulative - Behauptung der Beklagten, die Zahlung an H. könne dazu gedient haben, diesen zum Schweigen zu bringen.

32

Der Einbeziehung dieser Bedrohung in die Gesamtschau steht, anders als die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gemeint hat, nicht das allgemeine Persönlichkeitsrecht des H. entgegen. Zwar schützt das allgemeine Persönlichkeitsrecht vor der Nutzung einer Mithöreinrichtung, die ein Gesprächsteilnehmer ohne Zustimmung des anderen Gesprächsteilnehmers einem nicht an dem Gespräch beteiligten Dritten bereitstellt (BVerfG, NJW 2002, 3619 [BVerfG 09.10.2002 - 1 BvR 1611/96]). Dabei unterstellt der Senat zugunsten der Beklagten, dass eine Zustimmung des H. (Kenntnis allein genügte nicht, ebenda, 3623) nicht vorlag. Verkannt wird dabei bereits, dass die Bestätigung der Bedrohungssituation durch die Zeugin S. nicht allein auf ihrem Mithören des Telefonats beruht, sondern insbesondere auch auf dem sich an das Telefonat anschließenden Polizeieinsatz, von dem der Senat, wie auch der Kläger (s. Beiakten Bl. 14), schon wegen des zeitlichen Zusammenhangs mit dem Telefonat vom gleichen Nachmittag annimmt, dass er von H. veranlasst war. Es liegt aber ohnehin bereits keine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts vor. Dieses ist nicht vorbehaltlos gewährleistet. Eine Schranke stellen insbesondere die Rechte anderer und die verfassungsmäßige Ordnung dar, Art. 2 Abs. 1 GG. Ohne dass es hier um die Klärung des Verhältnisses der beiden Vorbehalte gehen soll, zeigt die Einschränkung in Gestalt der "Rechte anderer", dass Art. 2 Abs. 1 GG gerade das Verhältnis der Bürger untereinander im Blick hat (Erichsen, Jura 1987, 367, 372). Dabei streiten das allgemeine Persönlichkeitsrecht auf der einen Seite und das Erfordernis einer wirksamen Rechtspflege (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie der Schutz des Klägers und der Zeugin S. auf der anderen Seite miteinander. Die Abwägung der widerstreitenden Positionen (vgl. BGHZ 24, 72; 27, 284) spricht für die Verwertbarkeit der Aussage. Bei der Abwägung ist bereits zu berücksichtigen, dass das bloße Mithören ein weniger schwerer Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des H. darstellt als das Festhalten auf einem Tonträger; das Wort des H. blieb "flüchtig". Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass die Zeugin keine Unbeteiligte war, was den Gesprächsinhalt angeht. Nach der Aussage der Zeugin richteten sich die von H. ausgestoßenen Drohungen nicht nur gegen den Kläger, ihren Lebensgefährten, sondern auch gegen sie. H. habe gedroht, sie in einen Teppich einzuwickeln. Auf der anderen Seite hatte der Kläger ein schützenswertes Interesse daran, die Zeugin an dem Gespräch teilhaben zu lassen, dies nicht nur deshalb, weil die Bedrohung sich auch auf sie erstreckte, sondern weil die Bedrohung auch ein solches Maß hatte, dass dem Kläger das Recht zugestanden werden muss, den Versuch zu unternehmen, sich dagegen zur Wehr zu setzen, sei es auch nur die Einbeziehung der Zeugin zum Zwecke der "Beweissicherung". Anerkanntermaßen können Notwehr und notwehrähnliche Lagen sogar eine heimliche Tonaufnahme im Einzelfall rechtfertigen (vgl. BGHZ 27, 284).

33

Vor diesem Hintergrund des Verhaltens des H. erscheint es auch von vornherein unwahrscheinlich, dass diesem das Geld tatsächlich gestohlen wurde. Dem Kläger kann nicht angelastet werden, dass er zu einer Strafanzeige durch H. keine Angaben machen kann. Überdies besagte eine Strafanzeige nichts; sie könnte von H. auch erstattet worden sein, um einer Strafverfolgung wegen Betruges zu entgehen. Eine weitere Aufklärung insoweit ist weder vonnöten noch möglich.

34

Die Beklagte kann dem nicht entgegen halten, es könne sein, dass H. die Rückzahlung nur deshalb verweigert habe, weil es ihm entgegen seiner ursprünglichen Planung nicht gelungen sei, die ihm angeblich zur Verfügung stehenden domains zu verkaufen. Diese Argumentation schließt, ihre Richtigkeit unterstellt, bedingten Vorsatz schon nicht in jedem Fall aus. Ein Verkauf mehrerer domains innerhalb von Tagen, dies noch unmittelbar vor Weihnachten, lag jedenfalls nicht nahe. Deutlich gegen diese Argumentation der Beklagten spricht überdies, dass davon ausgegangen werden muss, dass jedenfalls ein Teil der domains tatsächlich noch verkauft wurde. H. hat aber auch später nicht gezahlt, auch nicht den Teil, der dem erzielten Preis entsprach.

35

Der Kläger durfte auch von einer Rückzahlung des Geldes ausgehen. Er hatte ausweislich seiner Anhörung und insoweit bestätigt durch die Zeugin, H., den er bereits seit Jahren kannte und der den Kläger im vom Kläger entworfenen Darlehensvertrag als "Freund" bezeichnet, bereits einmal 10.000 € darlehensweise zur Verfügung gestellt, ohne dass es zu Problemen bei der Rückzahlung gekommen wäre (was freilich entgegen der Annahme der Beklagten nicht bedeuten kann, dass mit dieser Rückzahlung sozusagen der Beweis für eine - dauerhafte - Redlichkeit des H. erbracht wäre). Überdies hatte der Kläger zu Beweiszwecken nicht nur einen schriftlichen Darlehensvertrag mit H. geschlossen, sondern sich in Gestalt des M. ... briefs auch eine Sicherheit bestellen lassen. Dessen ungeachtet mag man das Verhalten des Klägers für fahrlässig halten. Das aber änderte nichts am Vorsatz des H. und einem Schadensersatzanspruch des Klägers, der allein wegen eines nur fahrlässigen Verhaltens des Klägers auch nicht zu kürzen wäre. Für die - lebensfremde - Annahme, es sei dem Kläger gleich gewesen, ob er sein Geld zurückbekomme, hat die Beklagte keine Anhaltspunkte aufgezeigt.

36

Ob tatsächlich, wie der Kläger nach Übergabe der Valuta erfahren haben will, die Lebensgefährtin des H. mittels einer fingierten Forderung die Abgabe der Eidesstattlichen Versicherung herbeigeführt hat, erscheint dem Senat nicht entscheidend. Der im Urteil in 8 U 11/09 in Bezug genommenen Stelle im klägerischen Vortrag konnte noch nicht entnommen werden, wann der Kläger dies von H. erfahren haben will. Der Kläger hat in seiner Anhörung vor dem Landgericht erklärt, dies erst nachher erfahren zu haben. Für das Gegenteil hat die Beklagte keine Anhaltspunkte beigebracht.

37

Gegen den Kläger und seine Darstellung des Sachverhalts spricht dabei nicht, dass er die Eidesstattliche Versicherung des H. hingenommen hat. H. ist unbekannten Aufenthalts (s. a. die bei den Beiakten Bl. 123 befindliche, vom 5. April 2005 datierende Mitteilung von Frau H. W., der Lebensgefährtin des H., an das Landgericht Frankenthal, wonach H. nicht mehr in E. wohnhaft und ihr die neue Adresse nicht bekannt sei). Ob tatsächlich in ausreichendem Maße verwertbares Vermögen zur Verfügung steht, ist gänzlich unklar. Irgendeinen konkreten Anhaltspunkt für ein Unterbleiben von Maßnahmen gegen H. aufgrund eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Kläger und H. vermag die Beklagte nicht zu nennen. Auch nennenswerte Widersprüche im Vortrag des Klägers in diesem Rechtsstreit und dessen mündlichen und schriftlichen Äußerungen gegenüber der Polizei und den Finanzbehörden hat die Beklagte nicht aufzuzeigen vermocht.

38

Gegen den Kläger spricht auch nicht der Vermerk der Steuerfahndungsstelle des Finanzamts N. vom 12. Januar 2005, der sich in den Ermittlungsakten befindet (Beiakten Bl. 5 ff., insbes. Bl. 6). Dort findet sich nur die Angabe des Klägers wiedergegeben, das Boot liege in H. Hingegen kann, anders als die Beklagte meint, aus dieser Angabe nicht der Schluss gezogen werden, der Kläger habe über diese allgemeine Angabe hinaus weitergehende Kenntnisse.

39

Bei Würdigung der einzelnen Indizien in ihrer Gesamtschau rechtfertigt sich die im Rahmen des vollen Beweises zu fordernde hinreichende, wenn auch nicht mathematische Sicherheit davon, dass die Behauptungen des Klägers zu einer vorsätzlichen Schädigung durch H. zutreffen. Maßstab ist die freie Beweiswürdigung nach § 286 Abs. 1 ZPO, also ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit (BGH, VersR 2008, 1127 [BGH 08.07.2008 - VI ZR 274/07]). Der Gewissheitsgrad muss vernünftigen restlichen Zweifeln Schweigen gebieten, ohne sie objektiv völlig auszuschließen (vgl. BGH, NJW-RR 1994, 567 [BGH 14.12.1993 - VI ZR 221/92][BGH 14.12.1993 - VI ZR 221/92]). Diesen Anforderungen ist Rechnung getragen.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 344 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen.