Die statthafte Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und damit insgesamt zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Denn der Kläger war im Streitzeitraum nicht von der Leistungsberechtigung nach dem SGB II ausgenommen.

Der Kläger erfüllt auch im Streitzeitraum die Leistungsvoraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II: Er war hilfebedürftig, hatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik und war auch erwerbsfähig, und zwar schon deshalb, weil ihm bereits mit dem Visum vom 13. Dezember 2007 eine Erwerbstätigkeit gestattet worden war (§ 8 Abs 2 SGB II). Entgegen der Auffassung des SG und des Beklagten ist er von der Leistungsberechtigung auch nicht ausgenommen gewesen.

Allerdings bestimmt § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB II (idF des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19. August 2007 - BGBl I S 1970/2008), dass von den Leistungen nach dem SGB II ausgenommen sind ua Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch auf Grund des § 2 Abs 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU (FreizügG/EU) freizügigkeitsberechtigt sind, für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts. Allein von dem weiten Wortlaut der Bestimmung her würde der Kläger von diesem Leistungsausschluss erfasst. Indes wird in der Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 23. April 2007 (BT-Drs 16/5065 S 234 zu Abs 9 [SGB II] zu Nr 2 [§ 7]) darauf hingewiesen, dass mit dem neu eingefügten Ausschlusstatbestand von der Option des Leistungsausschlusses in Art 24 Abs 2 der Richtlinie (RL) 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 Gebrauch gemacht werde und dass der Leistungsausschluss vor allem Unionsbürger, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch machten, betreffe. Mit dem § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II ändernden Gesetz vom 19. August 2007 ist das in Art 6 der RL 2004/38/EG enthaltene Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten für einen Zeitraum von drei Monaten voraussetzungslos aufzuhalten, umgesetzt worden (§ 2 Abs 5 FreizügG/EU nF). In der Gesetzesbegründung ist weiter ausgeführt, dass nach Ablauf der ersten drei Monate des Aufenthalts das weitere Aufenthaltsrecht vom Aufenthaltszweck abhängig ist. Soweit eine Person danach ihr Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche herleite, bleibe sie von Leistungen des SGB II nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II ausgeschlossen. Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen hatte der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Änderung des SGB II und anderer Gesetze vom 24. März 2006 (BGBl I S 558) von der Leistungsberechtigung ausgenommen. Um durch die Neuregelung im FreizügG/EU keine Regelungslücke entstehen zu lassen, hat der Gesetzgeber zum 28. August 2007 - ausweislich der og Begründung zum Gesetzentwurf - den Leistungsausschluss für die ersten drei Monate normiert. Da das Aufenthaltsrecht in diesem Zeitraum voraussetzungslos ist, hätte eine Ausnahme von der Leistungsberechtigung nicht mit dem Aufenthaltsrecht aus dem Zweck der Arbeitsuche begründet werden können.

Vor diesem Hintergrund ist der weite Wortlaut des Ausschlussgrundes jedenfalls für die vorliegende Fallgestaltung des Zuzugs eines ausländischen Ehegatten zu seiner deutschen Ehepartnerin einschränkend auszulegen. Denn nach der Begründung des Gesetzentwurfes besteht schon kein Anhaltspunkt dafür, dass mit der Neufassung des § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II dieser Personenkreis für die ersten drei Monate seines Aufenthalts von Leistungen nach dem SGB II ausgenommen werden sollte (so auch Thie/Schoch in LPK-SGB II 4. Aufl 2011 § 7 Rn 24, Hackethal jurisPK - SGB II § 7 Rn 34). Dem steht nicht entgegen, dass der Gesetzgeber in § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 1 und Satz 3 SGB II - hier nicht einschlägige - Ausnahmen von dem Ausschluss der Leistungsberechtigung normiert hat. Denn es kann angesichts der Lebensvielfalt schon nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber des SGB II alle Lebenssachverhalte im Blick hat, und ein Leistungsausschluss wäre mit Art 6 Abs 1 und Art 1 Abs 1 i.V.m. dem Sozialstaatsprinzip des Art 20 GG nicht vereinbar (so auch SG Berlin Urteil vom 18. April 2011 - S 201 AS 45186/09 -), so dass eine einschränkende Auslegung auch verfassungsrechtlich geboten ist.

Art 6 Abs 1 GG stellt Ehe und Familie unter den besonderen Schutz der staatlichen Ordnung; dieses Grundrecht steht als Menschenrecht auch Ausländern zu (BVerfGE 31, 58/67). Besteht die Ehe aus deutschen und ausländischen Staatsangehörigen, entfaltet Art 6 Abs 1 GG eine besondere Wirkung. Vor dem Hintergrund des uneingeschränkten Aufenthaltsrechts des deutschen Ehepartners gebietet Art 6 Abs 1 GG grundsätzlich den Entschluss zu respektieren, die Ehe in der Bundesrepublik zu führen. Deshalb besteht für den nachziehenden Ausländer grundsätzlich ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (BVerfGE 51, 386/398 [BVerfG 18.07.1979 - 1 BvR 650/77]; Robbers in: v Mangoldt/Klein/Starck GG Komm 6. Aufl 2010 Art 6 Rn 125; Gröschner in: Dreier GG 2. Aufl 2004 Art 6 Rn 93f; Allg VV 28.1.1.0 zu § 28 AufenthG, abgedr in Renner Ausländerrecht 9. Aufl 2011 zu § 28).

Des Weiteren begründet Art 1 Abs 1 GG i.V.m. dem Sozialstaatsprinzip des Art 20 Abs 1 GG ein Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums. Entschließt sich ein deutscher Staatsangehöriger, die Ehe mit seinem ausländischen Ehegatten in der Bundesrepublik zu führen, darf vor dem Hintergrund des uneingeschränkten Rechts des deutschen Staatsangehörigen, den Ort seines Aufenthalts zu wählen, und der besonderen Bedeutung des Art 6 Abs 1 GG das menschenwürdige Existenzminimum nicht - auch nicht für einen vorübergehenden Zeitraum - vorenthalten werden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) sichert das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art 1 Abs 1 GG i.V.m. dem Sozialstaatsprinzip des Art 20 Abs 1 GG jedem Hilfebedürftigen diejenigen materiellen Voraussetzungen zu, die für seine physische Existenz und für ein Mindestmaß an Teilhabe am gesellschaftlichen, kulturellen und politischen Leben unerlässlich sind (BVerfGE 125, 175). Somit geht es hier nicht um die Frage, ob der Gesetzgeber verpflichtet ist, die Zusammenführung eines ausländischen Ehegatten zu seinem deutschen Ehepartner durch eine Sozialleistung zu fördern (so LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 27. April 2011 -L 3 AS 1411/11 ER-B - im Anschluss an SG Stuttgart Beschluss vom 24. März 2011 - S 24 AS 1359/11 ER -). Der Entschluss, die Ehe in der Bundesrepublik zu führen, liegt - wie ausgeführt - grundsätzlich im Willensbereich der Ehepartner. Wählen sie die Bundesrepublik, ist dieser Entschluss zu respektieren und darf nicht zu einer Beeinträchtigung des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums führen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen, § 160 Abs 2 Nr 1 SGG.