Die Berufung ist zulässig und begründet.

Der Gerichtsbescheid des SG Hildesheim vom 13. Dezember 2010 ist rechtswidrig und daher aufzuheben. Die von der Klägerin erhobene Untätigkeitsklage ist unzulässig und deshalb abzuweisen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erlass eines Widerspruchsbescheides gegen den Beklagten wegen ihres "Widerspruchs" mit Schreiben vom 12. August 2009.

Ist ein Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht beschieden worden, so ist gemäß § 88 Abs. 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) die Klage nicht vor Ablauf von sechs Monaten seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts zulässig. Das Gleiche gilt, wenn über einen Widerspruch nicht entschieden worden ist, mit der Maßgabe, dass als angemessene Frist eine solche von drei Monaten gilt (§ 88 Abs. 2 SGG).

Diese Voraussetzungen liegen im hier zu entscheidenden Falle nicht vor. Zwar hat sich die Klägerin erst mehr als drei Monate nach ihrem Schreiben vom 12. August 2009 mit ihrer Klage an das SG Hildesheim gewandt und damit die Frist des § 88 Abs. 2 SGG gewahrt.

Die von ihr erhobene Untätigkeitsklage war dennoch unzulässig. Der Beklagte ist nicht verpflichtet, über den Widerspruch der Klägerin durch Widerspruchsbescheid zu entscheiden. Denn das Schreiben des Beklagten vom 4. August 2009 stellt keinen Verwaltungsakt im Sinne des§ 31 SGB X dar, über dessen Rechtmäßigkeit der Beklagte auf den Widerspruch der Klägerin hin in einem Vorverfahren zu befinden hätte.

Die Untätigkeitsklage nach § 88 Abs. 2 SGG setzt zur Überzeugung des Senats einen Verwaltungsakt im Sinne des § 31 SGB X voraus, über den ein Vorverfahren anhängig sein muss (ebenso: LSG Hamburg, Urteil vom 20.04.2005 - L 1 KR 90/03 - zitiert nach Juris). Denn Klageziel bei einer Untätigkeitsklage im Sinne des § 88 Abs. 2 SGG ist es, eine Behörde zu verurteilen, einen Widerspruchsbescheid zu erlassen. Damit soll sichergestellt werden, dass einem Bürger aus dem säumigen Verhalten der Verwaltung keine Nachteile erwachsen (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl. 2008, § 88 Rn. 13 m.w.N.), da er gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 bzw. Abs. 2 SGG gesetzlich verpflichtet ist, vor Erhebung einer Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsaktes in einem Vorverfahren nachprüfen zu lassen.

Zwar hat eine Behörde grundsätzlich auch einen unzulässigen Widerspruch zu bescheiden, etwa bei Versäumung der Widerspruchsfrist oder bei fehlendem Rechtsschutzbedürfnis (vgl. LSG Hamburg, Urteil vom 20.04.2005 - aaO., m.w.N.). Gleiches gilt nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (Urteil vom 11.11.2003 - B 2 U 36/02 R - zitiert nach Juris) auch dann, wenn ein angegangener Leistungsträger meint, für eine bestimmte Leistung nicht zuständig zu sein, weil es nur so einem Antragsteller möglich ist, dies gerichtlich nachprüfen zu lassen.

Liegt jedoch überhaupt kein Verwaltungsakt vor, gegen den durch Erhebung eines Widerspruchs (§ 84 Abs. 1 Satz 1 SGG) ein Vorverfahren eingeleitet worden ist, und ist die Behörde - wie im vorliegenden Falle - auch gar nicht befugt, im Wege des Verwaltungsaktes tätig zu werden, kann gegen die Weigerung der beklagten Behörde, einen Widerspruchsbescheid zu erlassen, auch nicht zulässigerweise mit einer Untätigkeitsklage vorgegangen werden (ebenso: LSG Hamburg, Urteil vom 20.04.2005 - aaO.; a.A. offenbar Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, aaO., § 88 Rn. 3). Denn die Vorschrift des § 88 SGG erfordert bereits nach ihrem Wortlaut einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts, und auch der Rechtsbehelf des Widerspruchs im Sinne des Dritten (§§ 77 ff) und Vierten (§§ 87 ff) Unterabschnitts des Ersten Abschnitts des Zweiten Teils des SGG setzt das Vorliegen eines Verwaltungsakts im Sinne des § 31 SGB X voraus.

Ausgehend hiervon ist festzustellen, dass der Widerspruch der Klägerin mit Schreiben vom 12. August 2009 nicht gegen einen Verwaltungsakt des Beklagten gerichtet ist. Dessen Schreiben vom 4. August 2009 stellt keinen Verwaltungsakt dar. Nach der Legaldefinition des § 31 SGB X ist Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Im vorliegenden Falle fehlt es, wie der Beklagte zutreffend rügt, am Merkmal der Regelung. Eine Regelung ist eine Entscheidung, die auf die Herbeiführung einer unmittelbaren Rechtsfolge gerichtet ist; sie ist insbesondere gegeben, wenn und soweit Rechte begründet, geändert, aufgehoben oder verbindlich festgestellt werden oder die Begründung,Änderung, Aufhebung oder verbindliche Feststellung solcher Rechte abgelehnt wird (z.B. BSG, Urteil vom 17.10.2006 - B 5 RJ 66/04 R - zitiert nach Juris, m.w.N.). Mit seinem Schreiben vom 04. August 2009 hat der Beklagte jedoch keine Regelung getroffen; er wollte mit dem Schreiben selbst keine Rechtsfolge bewirken. Vielmehr hat er lediglich ausdrücklich auf den Beschluss des SG Hildesheim vom 19. Juni 2009 hingewiesen, der in den Beschlussgründen ausführt, dass keine Kostenentscheidung im Erinnerungsverfahren ergehe. Der Beklagte sah demnach - und sieht weiterhin - keine eigene Regelungsbefugnis für eine Entscheidung über das "Ob" (und die Höhe) der Kostenerstattung im Erinnerungsverfahren, sondern hat insoweit nur auf die (alleinige) Entscheidungskompetenz des Sozialgerichts verwiesen. Dem Hinweis folgend hat sich die Klägerin dann auch mit dem Antrag auf Abänderung des Beschlusses des SG Hildesheim an das Gericht gewandt.

Der Beklagte war und ist auch nicht befugt, einen Verwaltungsakt über die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Klägerin im Erinnerungsverfahren S 12 SF 90/09 E zu treffen. Eine solche Regelungskompetenz steht ihm nicht zu. Denn im Kostenerstattungsverfahren wird eine zuvor beklagte Behörde nicht im Wege hoheitlichen Handelns durch Verwaltungsakt tätig, sondern tritt dem jeweiligen Kläger vielmehr gleichrangig gegenüber, indem sie die aus ihrer Sicht notwendigen außergerichtlichen Kosten zur Erstattung anweist. Sofern es hierzu noch an einer Kostengrundentscheidung ("Ob") für ein sozialgerichtliches Verfahren fehlen sollte, ist zuvor ein Antrag an das Sozialgericht zu stellen, das im Falle des Erinnerungsverfahrens der Klägerin hierüber auch im Beschluss vom 19. Juni 2009 mit entschieden hat, indem es von einer Kostenentscheidung unter Hinweis auf Kommentarliteratur abgesehen hat, also einen Kostenerstattungsanspruch bereits dem Grunde nach für nicht gegeben hielt. Sofern ein Kläger mit der Höhe der erstatteten außergerichtlichen Kosten nicht einverstanden ist, kann er gemäß § 197 SGG beim Gericht des ersten Rechtszuges beantragen, den Betrag der zu erstattenden Kosten festzusetzen. Dieses Verfahren nach § 197 SGG ist einfach ausgestaltet: Auf Antrag des Beteiligten oder seines Bevollmächtigten setzt der Urkundsbeamte des Gerichts des ersten Rechtszuges durch Verwaltungsakt den Betrag der zu erstattenden Kosten fest, und gegen diesen Verwaltungsakt kann dann binnen einen Monats nach Bekanntgabe das Gericht angerufen werden, das endgültig entscheidet. Auch insoweit ist eine Klage unzulässig; für sie fehlt angesichts des Verfahrens nach § 197 SGG das Rechtsschutzbedürfnis (vgl. Leitherer in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, aaO., § 197 Rn. 3).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.