Oberverwaltungsgericht Niedersachsen
Urt. v. 21.06.1989, Az.: 4 L 20/89
Voraussetzungen für die Zustimmung der zuständigen Behörde zur ordentlichen Kündigung eines Schwerbehinderten; Umfang der von der Hauptfürsorgestelle zu berücksichtigenden Gesichtspunkte bei der Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines Schwerbehinderten; Langanhaltende häufig auftretende Krankheit als Kündigungsgrund eines Schwerbehinderten; Feststellung der unzumutbaren Dauer einer Arbeitsunfähigkeit ; Ermessensausübung der Hauptfürsorgestelle; Zugang der Kündigung, die der Arbeitgeber nach Zustimmung der Hauptfürsorgestelle ausgesprochen hat
Bibliographie
- Gericht
- OVG Niedersachsen
- Datum
- 21.06.1989
- Aktenzeichen
- 4 L 20/89
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1989, 19346
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- ECLI:DE:OVGNI:1989:0621.4L20.89.0A
Verfahrensgang
- vorgehend
- VG Braunschweig - 14.05.1987 - AZ: 4 VG A 284/86
Rechtsgrundlagen
- § 15 SchwbG
- § 21 Abs. 4 SchwbG
Verfahrensgegenstand
Kündigungsschutz (SchwbG)
In der Verwaltungsrechtssache
hat der 4. Senat des Oberverwaltungsgerichts für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein
auf die mündliche Verhandlung vom 21. Juni 1989
durch
den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Jacobi,
die Richter am Oberverwaltungsgericht Klay und Atzler sowie
die ehrenamtliche Richterin Krämer und
den ehrenamtlichen Richter Lewin
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Braunschweig - 4. Kammer - vom 14. Mai 1987 wird zurückgewiesen.
Gerichtskosten werden nicht erhoben.
Die außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt die Klägerin.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar; die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 100,- DM abwenden, wenn nicht der Beklagte bzw. die Beigeladene vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die im Jahre 1940 geborene Beigeladene ist seit 1977 als Schweißerin bei der Klägerin beschäftigt. Die Beigeladene ist zu 50 v.H. in ihrer Erwerbsfähigkeit gemindert; sie leidet an einer Herzkrankheit, Gebärmutterverlust, Halswirbelsäulen- und Lendenwirbelsäulen-Syndrom sowie Krampfadern.
Weil die Beigeladene seit 1977 häufig wegen Krankheit Arbeitstage versäumt habe (21 Tage im Jahre 1977 sowie zwischen 24 Tagen und 88 Tagen in den folgenden Jahren), bat die Klägerin im Februar 1984 den Beklagten, der ordentlichen Kündigung der Beigeladenen zuzustimmen.
Der Beklagte holte ärztliche Stellungnahmen ein, setzte das Verfahren im Einverständnis mit den Beteiligten zeitweilig aus und lehnte den Antrag mit Bescheid vom 4. Oktober 1985 ab; den Widerspruch wies er mit Bescheid vom 23. September 1986 zurück: Zur Begründung führte er aus: Die Fehlzeiten der Beigeladenen seien der Klägerin noch zuzumuten. Die Beigeladene habe auch aufgrund von Arbeitsunfällen und anderen Unfällen die Arbeit versäumt. Es sei nicht zu erwarten, daß die Beigeladene auch in demselben Umfang wie in der Vergangenheit in der Zukunft im Betrieb der Klägerin fehlen werde. Auch sei es dort nicht zu Störungen im Betriebsablauf gekommen. Bei der Interessenabwägung falle die soziale Lage der Beigeladenen entscheidend ins Gewicht und müsse letztlich für die Entscheidung den Ausschlag geben, obwohl die Beigeladene auch in den Jahren 1984, 1985 und 1986 an vielen Tagen die Arbeit versäumt habe.
Die Klage der Klägerin hat das Verwaltungsgericht abgewiesen; es hat die Bescheide des Beklagten gebilligt.
Mit ihrer Berufung vom 14. Juli 1987 wendet sich die Klägerin gegen das ihr am 15. Juni 1987 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts vom 14. Mai 1987.
Sie macht geltend: Die Beigeladene habe in den vergangenen Jahren so häufig wegen Krankheit gefehlt, daß sie, die Klägerin, sie in ihrem Unternehmen "durchschleppen" müsse, das sei ihr nicht zuzumuten. Der Beklagte und das Verwaltungsgericht hätten bei ihrer Berechnung der Fehlzeiten zu Unrecht nicht die "Sollarbeitstage" den versäumten Arbeitstagen gegenübergestellt und hätten deshalb die "Abwesenheitsquote" unzutreffend ermittelt. Auch seit der Entscheidung des Beklagten habe die Beigeladene häufig gefehlt. Schließlich habe sich die Beigeladene zu Unrecht geweigert, einen "Schonarbeitsplatz" einzunehmen. Es dürfe auch nicht zu Ihren, der Klägerin, Lasten berücksichtigt werden, daß die Beigeladene auch wegen persönlicher Probleme die Arbeit versäumt habe.
Sie beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern, die Bescheide des Beklagten vom 24. Oktober 1985 und 23. September 1986 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die Zustimmung zur Kündigung der Beigeladenen zu erteilen.
Der Beklagte und die Beigeladene beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen die angefochtene Bescheide und das Urteil des Verwaltungsgerichts.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung ist nicht begründet.
Die angefochtenen Bescheide sind rechtsfehlerfrei. Ihre Rechtmäßigkeit beurteilt sich nach § 15 des Schwerbehindertengesetzes in der Fassung vom 26. August 1986 (in Kraft getreten am 1. August 1986, BGBl I S. 1241). Diese Fassung (die allerdings mit der vorher geltenden Fassung des Schwerbehindertengesetzes - soweit hier von Interesse - inhaltsgleich ist) ist anzuwenden, weil der Widerspruchsbescheid nach Inkrafttreten des Schwerbehindertengesetzes 1986 erlassen worden ist. Der Senat muß im übrigen nicht im einzelnen darauf eingehen, welcher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage in Verfahren nach §§ 15 ff. SchwbG maßgebend ist (Erlaß des Widerspruchsbescheides; Zugang der Kündigung, die der Arbeitgeber nach Zustimmung der Hauptfürsorgestelle ausgesprochen hat), weil jedenfalls Änderungen der Sach- und Rechtslage, die bis zum Erlaß des Widerspruchsbescheides eingetreten sind, berücksichtigt werden müssen. Der Beklagte hat das ihm in § 15 SchwbG 1986 eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Dazu ist anzuführen:
Unter welchen Voraussetzungen die Behörde zur ordentlichen Kündigung eines Schwerbehinderten ihre Zustimmung erteilen kann, ist durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in manchen Aspekten geklärt (BVerwG, Urt. v. 28.2.1968, BVerwGE 29, 140 = FEVS 16, 283; Urt. v. 27.10.1971, BVerwGE 39, 36 [BVerwG 27.10.1971 - V C 78/70] = FEVS 19, 201; Urt. v. 5.6.1975, BVerwGE 48, 264 = FEVS 24, 7 und ständige Rechtsprechung). Diese Rechtsprechung, die noch zu den einschlägigen Vorschriften des Schwerbeschädigtengesetzes in der Fassung vom 14. August 1961 ergangen ist, ist auch für die in den Grundzügen beibehaltene Regelung des Schwerbehindertengesetzes 1986 maßgebend. Danach ist das Schwerbehindertengesetz in erster Linie ein "Fürsorgegesetz", das die Nachteile des Schwerbehinderten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ausgleichen will. Das hat auch die Leitlinie bei der Ermessensentscheidung der Verwaltungsbehörde zu sein, ob der Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten zuzustimmen ist. Die in einem "Dreieck von Rechtsbeziehungen" zu treffende Entscheidung der Hauptfürsorgestelle über den Antrag des Arbeitgebers, der Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten zuzustimmen, erfordert eine Abwägung der Interessen des Arbeitgebers an der Erhaltung seiner Gestaltungsmöglichkeiten sowie seines Direktionsrechtes und den Interessen des schwerbehinderten Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes. Dabei ist dem Schwerbehinderten weitgehend zu helfen, und zwar soweit, daß er gegenüber dem Gesunden nicht ins Hintertreffen gerät. Er soll sich trotz seiner Behinderung als vollwertiges Mitglied der menschlichen Gemeinschaft fühlen können. Die Schaffung von Arbeitsplätzen für Schwerbehinderte und die Sicherung ihrer Arbeitsplätze geschieht nicht nur zur Vermeidung des sozialen Abstiegs, sondern auch zu ihrer seelischen Aufrichtung und Überwindung ihrer Gebrechen. Diesen Zweck muß die Verwaltungsbehörde einerseits bei ihren Erwägungen zu verwirklichen suchen. Andererseits muß sie bestrebt sein, noch möglichst viel von der Gestaltungsfreiheit des Betriebsinhabers zu erhalten. Das Schwerbehindertengesetz engt zwar den Arbeitgeber in seinen Gestaltungsmöglichkeiten ein. Keinesfalls aber darf seine Freiheit so weit eingeschränkt werden, daß sie ausgehöhlt wird. Der Schwerbehindertenschutz bezweckt nicht, den Schwerbehinderten praktisch unkündbar zu machen. Ob allerdings der Auffassung zuzustimmen ist, ein Arbeitgeber müsse den Schwerbehinderten unter keinen Umständen "durchschleppen", läßt der Senat offen (vgl. zu diesem Problem: VG Frankfurt br 1976, 631; Neubert/Becke, SchwbG, 2. Aufl., S. 186 f.).
Eine sachgerechte Interessenabwägung läßt sich nach der Auffassung des Senates nur treffen, wenn nach den verschiedenen Gründen, auf denen eine Kündigung beruhen kann (genau: in denen sie ihre soziale Rechtfertigung finden kann) differenziert und insoweit im Schwerbehindertenrecht an das Kündigungsschutzgesetz (§ 1 KSchG) angeknüpft wird; denn eine solche Differenzierung ist auch im Schwerbehindertengesetz im Kern angelegt. § 21 Abs. 4 SchwbG sieht nämlich vor, daß die Hauptfürsorgestelle die Zustimmung erteilen soll, wenn die Kündigung (hier: die außerordentliche Kündigung) aus einem Grund erfolgt, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung steht. Mit dieser Vorschrift knüpft der Gesetzgeber an eine Kündigung mit einem bestimmten Kündigungsgrund an, nämlich die verhaltensbedingte Kündigung ("Gründe, die in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen"), weil die außerordentliche Kündigung in der Regel aus Gründen ausgesprochen wird, die in dem Verhalten eines Arbeitnehmers liegen.
Bildet man entsprechend § 1 KSchG Fallgruppen und betrachtet man die personenbedingte, die verhaltensbedingte und die betriebsbedingte Kündigung, so sind die maßgebenden Gesichtspunkte, die die Hauptfürsorgestelle - und im Streitfall die Verwaltungsgerichte - sowie der Arbeitgeber - und im Streitfall die Arbeitsgerichte - berücksichtigen müssen, teilweise identisch. § 15 SchwbG (und seine inhaltsgleichen Vorschriften des Schwerbehindertengesetzes und des Schwerbeschädigtengesetzes) sind ohnehin in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte dahin verstanden worden, daß eine umfassende Würdigung aller für und gegen die Zustimmung zur Kündigung sprechenden Gesichtspunkte gefordert wird. Es bestehen auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken dagegen, daß der Gesetzgeber durch eine Bindung allein an den Sinn und Zweck des Schwerbehindertengesetzes der Hauptfürsorgestelle Raum gibt, zahlreiche und nicht vorher festzulegende Gesichtspunkte zu berücksichtigen (BVerwG, Beschl. v. 28.9.1983, BVerwG 5 B 6.83 -).
Weitgehend identisch sind die zu prüfenden Merkmale, wenn es um eine personenbedingte Kündigung geht, wenn der Kündigungsgrund im Zusammenhang mit der Behinderung steht.
In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist bisher nicht erwogen worden, ob in Fällen dieser Art die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte (AP Nr. 5 ff. zu § 1 KSchG 1969 - Krankheit -) zu übernehmen ist. Der Senat läßt diese Frage offen. Immerhin Sind in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte ähnliche Gesichtspunkte erörtert worden, nämlich, daß es sich um eine langanhaltende häufig auftretende Krankheit handeln muß, die voraussichtlich auch in Zukunft nicht behoben sein wird, es zu erheblichen Betriebsbeeinträchtigungen im Betrieb des Arbeitgebers gekommen sein und die Interessenabwägung für die Kündigung des Arbeitnehmers und gegen die weitere wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers sprechen muß.
Mit dem Bundesarbeitsgericht (Urt. v. 25.11.1982, a.a.O., Nr. 7) ist aber festzuhalten, daß die unzumutbare Dauer der Arbeitsunfähigkeit nicht generalisierend und schematisierend festgestellt werden kann, vielmehr muß sie aufgrund der jeweiligen Umstände des Einzelfalles festgelegt werden. Es fehlt ein überzeugender Anknüpfungspunkt in den gesetzlichen Vorschriften, die es erlauben, eine bestimmte zeitliche Grenze zu benennen. Beispielhaft sei angeführt: Allein die Fehlzeiten eines Jahres dürfen nicht ausschlaggebend sein, und es muß - zumindest auch - die Dauer der Zugehörigkeit zum Betrieb des Arbeitgebers angemessen berücksichtigt werden.
In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (a.a.O.) meint der Senat auch, daß bei der Würdigung von Fehltagen diese mit der "Sollarbeitszeit" zu vergleichen sind. Jede andere Betrachtungsweise würde nämlich zu zufälligen Ergebnissen führen, weil sie nichts darüber aussagen würde, wie groß die Belastung des Arbeitgebers ist. Des weiteren müssen die Fehltage unberücksichtigt bleiben, die auf betriebsbedingten Ereignissen - auch betrieblichen Unfällen - beruhen. Bezöge man durch solche Ereignisse verursachte Fehltage in den Vergleich ein, so fielen betriebliche Ereignisse, die in der Sphäre des Arbeitgebers ihre Ursache haben, unzulässigerweise zu Lasten des Schwerbehinderten ins Gewicht. Ermessenswidrig wäre eine solche Vorgehensweise Insbesondere auch deshalb, weil der Arbeitgeber kraft seines Direktionsrechtes den Arbeitnehmer so einsetzen kann und auch muß, daß betriebliche Unfälle möglichst vermieden werden.
Die Entscheidung nach § 15 SchwbG 1986 steht nach der ständigen Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte im Ermessen der Hauptfürsorgestelle. Der Senat teilt allerdings (diese Abweichung ist aber nicht entscheidungserheblich) nicht die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes, das Ermessen der Hauptfürsorgestelle erschöpfe sich darin, daß in "Grenzfällen" ihre Auffassung maßgebend sei (BVerwG, Urt. v. 28.2.1968, a.a.O.). Diese Betrachtung wird der Struktur einer, Ermessensentscheidung nicht gerecht. Eine solche Entscheidung ist nach allgemeiner Auffassung dadurch gekennzeichnet, daß der Behörde auf der Rechtsfolgeseite ein Spielraum eingeräumt ist, den die Gerichte zu beachten haben, wenn ihn die Behörde sachgerecht ausfüllt (vgl. Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, 4. Aufl., Anm. 3 zu § 40). Von diesem Ausgangspunkt her ist die Entscheidung der Hauptfürsorgestelle nicht in "Grenzfällen maßgebend, vielmehr haben die Verwaltungsgerichte diese Entscheidung zu respektieren, wenn sie ermessensfehlerfrei nach den allgemeinen Grundsätzen über die fehlerfreie Betätigung von Ermessen getroffen worden ist. Um Mißverständnissen vorzubeugen, bemerkt der Senat hier noch folgendes: Nach gefestigter Rechtsprechung der Verwaltungsgericht führt ein Aufklärungsdefizit nicht zur Fehlerhaftigkeit einer Ermessensentscheidung, wenn die Behörde - gleichsam zufällig - ihrer Entscheidung den richtigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat. Die Verwaltungsgerichte müssen nämlich ermitteln, ob der Sachverhalt, auf dessen Grundlage eine Behörde ihre Entscheidung getroffen hat, zutrifft. Wenn das der Fall ist und ihre Erwägungen rechtsfehlerfrei sind, so ist ihre Entscheidung zu bestätigen.
Wendet man diese Maßstäbe an, so ergibt sich:
Die angefochtenen Bescheide sind nicht zu beanstanden. Die Gerichte haben die Entscheidung der Hauptfürsorgestelle zu respektieren, weil sie ermessensgerecht ist. Wie alle Beteiligten erkannt haben, steht im Vordergrund der Betrachtung, daß die Beigeladene häufig im Betrieb der Klägerin gefehlt hat. Gleichwohl kann noch nicht die Rede davon sein, die Klägerin müsse die Beigeladene "durchschleppen". Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beigeladenen sind ihre Leistungen in der Zelt, die sie in dem Betrieb verbringt, zufriedenstellend. Die häufigen Fehlzelten und die damit verbundenen Lohnfortzahlungskosten belasten die Klägerin erheblich, liegen aber noch im Grenzbereich des Erträglichen. Deshalb rechtfertigen - im Rahmen einer Ermessensentscheidung - fürsorgerische Gründe, das Arbeitsverhältnis fortbestehen zu lassen. Zu Recht hat der Beklagte angenommen, daß die Beigeladene voraussichtlich keinen anderen Arbeitsplatz wird gewinnen können. Sie geriete also bei einer Kündigung gegenüber den Gesunden ins Hintertreffen, ihr sozialer Abstieg wäre nicht zu vermeiden.
Der Senat läßt ausdrücklich offen, ob alle Gesichtspunkte, die das Verwaltungsgericht und die Hauptfürsorgestelle zugunsten der Beigeladenen ins Feld geführt haben, der Interessenabwägung zugrunde gelegt werden dürfen (also etwa Schwierigkeiten wegen und nach einer Scheidung oder der finanzielle Aufwand für die Erhaltung eines Hausgrundstückes). Hierauf kommt es nicht entscheidend an, weil nach dem Gesagten bereits ausreichende Tatsachen dafür vorhanden sind, die Abwägung zugunsten der Beigeladenen ausgehen zu lassen. Auch sieht der Senat in der Erwähnung der eben beispielhaft genannten Gesichtspunkte in den angefochtenen Bescheiden keine ermessensfehlerhaften Erwägungen, weil sie die Entscheidung der Hauptfürsorgestelle nicht tragen, sondern lediglich ergänzend herangezogen worden sind.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 154 Abs. 2, 167, 169 Abs. 3, 188 Satz 2 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe, die Revision zuzulassen (§ 132 Abs. 2 VwGO), bestehen nicht.
Klay,
Atzler