I. Die Parteien um die Erstattung der durch eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung entstandenen Kosten.

Die Klägerin vertreibt im Internet bundesweit über die Handelsplattform e... Parfums. Der Beklagte betreibt seine Verkaufstätigkeit ebenfalls unter der Handelsplattform e... unter dem Verkäufernamen "t...", die sich ebenfalls auf Parfums bezieht. Im Rahmen der Recherche von Konkurrenzangeboten bemerkte die Klägerin von dem Beklagten begangene Wettbewerbsverstöße.

Infolge einer gesetzeswidrigen Belehrung über das Widerrufsrecht und fehlender Information über die Speicherung von Kundendaten mahnte die Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 30.03.2011 (Anlage K 1) ab und forderte ihn mit Fristsetzung auf den 11.04.2011 zu einer Unterlassungserklärung und zur Zahlung der Rechtsanwaltskosten (vgl. Bl. 12 d.A.) auf. Der Beklagte teilte mit Schreiben vom 11.04.2011 mit, ihm sei wegen der behaupteten Verletzungshandlung eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Berlin vom 28.03.2011 - beantragt durch einen anderen Mitbewerber - zugestellt worden (Anlagen K 2). Mit weiterem Schreiben vom 18.04.2011 übersandte er eine sog. Abschlusserklärung (Anlage K 4), nachdem die Klägerin auf die Notwendigkeit einer solchen Abschlusserklärung hingewiesen hatte. Daraufhin wies die Klägerin mit Schreiben vom 18.04.2011 darauf hin, nach Überprüfung der übersandten Unterlagen gehe sie nicht von einem Wegfall der Wiederholungsgefahr aus. Die Antragstellerin der einstweiligen Verfügung sei weitgehend im Bereich Kosmetika tätig, darauf beschränke sich die einstweilige Verfügung; ferner forderte sie nochmals zur Abgabe der Unterlassungserklärung auf (Anlage K 5). Sie habe nämlich die Abmahnung wegen Parfums ausgesprochen. Der Beklagte antwortete mit Schreiben vom 20.04.2011 (Anlage K 6), hielt an seinem Einwand nach § 8 Abs. 4 UWG fest, gab zur Vermeidung von Weiterungen die geforderte Unterlassungserklärung ab, verweigerte jedoch die Zahlung der aufgrund der Abmahnung entstandenen Anwaltskosten.

Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob die erfolgte Abmahnung berechtigt, eine Wiederholungsgefahr infolge der einstweiligen Verfügung entfallen und die Abmahnung rechtsmissbräuchlich war.

Im Übrigen wird wegen der Darstellung des Sachverhalts auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts in dem Tatbestand und den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 651,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.04.2011 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat mit dem am 24.11.2011 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt (vgl. dazu Seite 3 - 4 LGU), die Klägerin könne Ersatz der erforderlichen Aufwendungen nur verlangen, wenn die Abmahnung als solche berechtigt gewesen sei. Von einer Mitbewerberin sei bereits am 28.03.2011 gegen den Beklagten eine einstweilige Verfügung erwirkt worden, die Vorwürfe seien identisch. Eine Wiederholungsgefahr sei deshalb nach Erlass der einstweiligen Verfügung entfallen; der Beklagte habe die Nachweise für eine ernsthafte Drittunterwerfung vorgelegt.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.

Gegen das Urteil des Landgerichts wendet sich die Klägerin mit dem Rechtsmittel der Berufung.

Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hält an ihrer Auffassung fest,

die Abmahnung sei berechtigt gewesen, weil der Beklagte gegen Bestimmungen des UWG verstoßen habe. Unerheblich sei auch, ob der Beklagte aus seiner Sicht nach Erlass der einstweiligen Verfügung berechtigt gewesen sei, die Abgabe der Unterlassungserklärung zu verweigern. Gleichwohl stünde ihr der Kostenerstattungsanspruch zu. Ihre Abmahnung sei gleichwohl berechtigt, weil zu diesem Zeitpunkt weiterhin von einer wettbewerbswidrigen Werbung auszugehen sei und es noch keine bestandskräftige Abmahnung gegeben habe.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Oldenburg - 15 O 1986/11 - dahin zu ändern, dass der Beklagte verurteilt wird, an sie 651,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.04.2011 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er nimmt Bezug auf das erstinstanzliche Vorbringen und verteidigt das angefochtene Urteil. Dazu führt er weiter aus, die Voraussetzungen für einen Kostenerstattungsanspruch seien nicht erfüllt. Die auf die Abmahnung einer weiteren Mitbewerberin folgende (zweite) Abmahnung der Klägerin sei nicht berechtigt gewesen.

II. Die Berufung der Klägerin ist begründet.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Erstattung der Kosten der wettbewerbsrechtlichen Abmahnung in Höhe von 651,80 € gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zu. Die von der Klägerin geltend gemachten Abmahnkosten, deren Höhe der Beklagte nicht bestritten hat, waren erforderlich und sind damit ersatzfähig, denn sie wurden durch eine berechtigte und begründete Abmahnung veranlasst.

Unstreitig ist zwischen den Parteien ein vom Beklagten begangener Wettbewerbsverstoß gemäß §§ 3, 4 Nr. 11, 5 Abs. 1, 5a Abs. 1 und 2 UWG. Davon kann für die Berufungsinstanz ohne weiteres ausgegangen werden. Der Beklagte hat den Wettbewerbsverstoß nicht in Abrede gestellt und sogar eine Unterlassungserklärung abgegeben. Die Abmahnung war berechtigt, weil das beanstandete Verhalten wettbewerbswidrig war, und nicht missbräuchlich; ferner war sie infolge des Bestehens eines Unterlassungsanspruchs befugt (vgl. dazu Köhler/Bornkamm - Bornkamm, UWG, 30. Auflage (2012), § 12 Rn 1.68).

Infolge des Wettbewerbsverstoßes war die Klägerin grundsätzlich berechtigt, den Beklagten abzumahnen und die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zu beanspruchen (§ 12 Abs. 1 Satz 1 UWG). Sinn der vorgerichtlichen Abmahnung ist es, dem Schuldner Gelegenheit zu geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungserklärung beizulegen. Die Abmahnung soll danach dem Schuldner den Weg weisen, wie er den Gläubiger klaglos stellen kann, ohne dass die Kosten eines Gerichtsverfahrens anfallen. Nur wenn die Abmahnung diese Funktion erfüllt, handelt es sich um eine berechtigte Abmahnung i. S. d. § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Denn der gesetzliche Kostenerstattungsanspruch (Aufwendungsersatzanspruch) gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG in Bezug auf die Abmahnkosten rechtfertigt sich daraus, dass die Abmahnung auch im Interesse des Schuldners liegt (vgl. BGH NJW 2010, 1208, Urteil vom 21.01.2010 - I ZR 47/09 in juris Rn 8; Köhler/Bornkamm - Bornkamm, aaO., § 12 Rn 1.80).

Die Klägerin ist Mitbewerberin des Beklagten, beide Parteien verkaufen über das Internet Parfums an Endverbraucher. Als eine Mitbewerberin kann die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der Rechtsverfolgung haben, wenn sie durch unlautere Wettbewerbshandlungen des Konkurrenten beeinträchtigt werden kann. Das kann grundsätzlich der Fall sein, wenn Informationspflichten i. R. d. Widerrufsbelehrung verletzt werden, wenn auch aus Sicht der Klägerin solche Verstöße von eher unterdurchschnittlichem Gewicht sind, die sie nicht besonders beeinträchtigen (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 10.08.2010 - 4 U 60/10 in juris Rn 48). Die Abmahnung war deshalb geeignet, auch im Interesse des Beklagten als Schuldner den Streit beizulegen. Unter dem 18.04.2011 legte der Beklagte über seinen Prozessbevollmächtigten die vom Landgericht Berlin erlassene einstweilige Verfügung (betreffend Kosmetika) nebst sog. Abschlusserklärung vor. Es kann dahin stehen, ob die Begriffe Kosmetika und Parfum in juristischem Sinne als gleichwertig/identisch zu qualifizieren sind. Denn jedenfalls hat der Beklagte auf Intervention der Klägerin unter dem 20.04.2011 zusätzlich die von ihm geforderte Unterlassungserklärung betreffend Parfum abgegeben. Damit hat er den Wettbewerbsverstoß sowie die Berechtigung der Abmahnung und der geforderten Unterlassungserklärung anerkannt und sich freiwillig in die Rolle des Unterlegenen begeben.

Eine missbräuchliche Geltendmachung des Kostenerstattungsanspruchs sowie eine unbillige Belastung des Beklagten mit Kosten, die zur Erreichung des Ziels einer Streitbeilegung ohne Inanspruchnahme der Gerichte nicht erforderlich sind, können nicht festgestellt werden. Auch unter diesem Aspekt kann nicht von einer unberechtigten Abmahnung ausgegangen werden.

Dies gilt zunächst im Hinblick auf die von einer weiteren Mitbewerberin bei dem Landgericht Berlin erwirkte einstweilige Verfügung.

Bei einer erfolglosen Abmahnung durch einen Dritten (= weiteren Mitbewerber), der sich der Schuldner nicht unterwerfen, sondern es vielmehr auf eine gerichtliche Klärung ankommen lassen will, besteht für einen Gläubiger, der davon Kenntnis hat, vor der Stellung eines Verfügungsantrags bzw. vor Klageerhebung kein Anlass, erneut abzumahnen (vgl. Köhler/Bornkamm - Bornkamm, aaO., § 12 Rn 1.55). Maßgeblich ist aber stets auf die Kenntnis des Gläubigers abzustellen. Weiß der (weitere) Gläubiger - also vorliegend die Klägerin - nicht, dass ein anderer Gläubiger den Schuldner bereits ohne Erfolg abgemahnt hat, stellt sich die erneute Abmahnung als erforderlich und i. S. d. § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG auch als berechtigt dar (vgl. Köhler/Bornkamm - Bornkamm, aaO., § 12 Rn 1.56 und 1.81).

Als der Prozessbevollmächtigte im Auftrag der Klägerin eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung vornahm, hatte die Klägerin von der beantragten einstweiligen Verfügung einer Mitbewerberin sowie deren Erlass durch das Landgericht Berlin per Beschluss vom 28.03.2011 keine Kenntnis. Durch den Erlass der einstweiligen Verfügung entfiel die erforderliche Wiederholungsgefahr nicht, solange das Hauptverfahren durchgeführt werden und zu einer Aufhebung der einstweiligen Verfügung führen konnte. Der Beklagte konnte den Entfall einer Wiederholungsgefahr nur dadurch bewirken, dass er eine sog. Abschlusserklärung (bzw. ein Abschlussschreiben) beibrachte (vgl. dazu Köhler/Bornkamm - Bornkamm, aaO., § 12 Rn 1.78 und 3.74); auf diese Möglichkeit hatte die Klägerin zu Recht hingewiesen. Als die Parteien über ihre Prozessbevollmächtigten korrespondierten und dabei u.a. auch über die Kosten der Abmahnung stritten, waren die nun geltend gemachten vorprozessualen Rechtsanwaltskosten längst angefallen.

Im Übrigen wird vertreten, die sog. Abschlusserklärung (auf Anforderung des Gläubigers) entspreche von seiner Funktion der Abmahnung; deshalb sei es gerechtfertigt, den Anspruch auf Erstattung der Kosten für dieses Schreiben der Bestimmung des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG in analoger Anwendung zu entnehmen (vgl. Köhler/Bornkamm - Bornkamm, § 12 Rn 1.78 und 3.78 unter Hinweis auf BGH WRP 2008, 805 [BGH 04.03.2008 - VI ZR 176/07]).

Soweit verschiedene Gläubiger unabhängig voneinander agieren, erweist sich eine Mehrfachabmahnung bzw. -verfolgung auch nicht als rechtsmissbräuchlich (vgl. Köhler/Bornkamm - Bornkamm, aaO., § 12 Rn 1.56; § 8 Rn 4.17). Vielmehr kann der Gläubiger seinen Anspruch gerichtlich durchsetzen. Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch nach Abgabe der Unterlassungserklärung nicht einmal weiter verfolgt, sondern sich darauf beschränkt, die Abmahnkosten gerichtlich zu verfolgen.

Der Hinweis des Prozessbevollmächtigten des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Rahmen der Erörterung der Rechtslage, die Annahme einer Erstattungspflicht könne zu einer vielfachen Inanspruchnahme des Beklagten führen, ändert an der festgestellten Ersatzpflicht nichts. Die Gefahr einer vielfachen Inanspruchnahme des Schuldners durch andere Wettbewerber liegt gerade darin begründet, dass der begangene Wettbewerbsverstoß, an dem der Schuldner festhält, durch das Medium Internet in der gesamten Bundesrepublik erkannt werden und Abmahnungen nach sich ziehen kann. Der Schuldner kann zahlreichen Inanspruchnahmen effektiv nur durch eine schnelle Reaktion begegnen, in dem er das zu Recht beanstandete Verhalten umgehend unterlässt und auf eine bereits erfolgte Abmahnung nebst ggfls. abgegebener strafbewehrter Unterlassungserklärung an geeigneter Stelle hinweist. Solange der Gläubiger keine Kenntnis besitzt, kann er berechtigt eine Abmahnung aussprechen und die Kosten erstattet verlangen.

Entgegen der Annahme des Beklagte steht den erfolgten Darlegungen die Entscheidung des BGH (NJW 2010, 1208) nicht entgegen. In dieser Entscheidung ging es um die Kosten einer zweiten Abmahnung durch einen bestimmten Wettbewerbsverband gegen den identischen Schuldner.

Ein Missbrauch i. S. v. § 8 Abs. 4 UWG infolge mehrfacher Abmahnungen kann ebenfalls nicht festgestellt werden. Die konkrete Fallkonstellation ist nicht vergleichbar mit Sachverhalten, in denen ein Konzern eine Abmahnung ausspricht und eine Unterlassungserklärung fordert, indem einzelne Filialen dieses Begehren durchsetzen und damit (bewusst) die Kosten in die Höhe treiben. Denn es kann zu Recht davon ausgegangen werden, dass der betreffende Konzern sich einer einzigen Rechtsanwaltssozietät bedient, so dass die Kosten gering gehalten werden können (siehe dazu etwa OLG Hamm WRP 2011, 501 [OLG Hamm 23.11.2010 - I-4 U 136/10] in juris). Die Klägerin selbst ist auch nicht mit mehreren Abmahnungen gegen den Beklagten vorgegangen, so dass ihr nicht angelastet werden kann, die Kostenlast erheblich erhöht zu haben.

Der Rechtsauffassung des Beklagten in dem vorprozessualen Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 11.04.2011 (Anlage K 2), der geltend gemachte Unterlassungsanspruch (sowie die Abmahnung) seien rechtsmissbräuchlich, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Dazu ist zunächst auszuführen, dass sich der Missbrauch im Sinne der Bestimmung in § 8 Abs. 4 UWG nur auf die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs bezieht. Wenn es um Nebenansprüche - wie dem Erstattungsanspruch der Abmahnkosten - geht, kann der Missbrauchseinwand dagegen nur als materiell - rechtliches Hindernis dem Anspruch der Klägerin entgegen gehalten werden (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 10.08.2010 - 4 U 60/10 in juris Rn 56). Für die Frage eines rechtsmissbräuchlichen Vorgehens kann allerdings auch auf § 242 BGB abgestellt werden (vgl. OLG Hamm, aaO., in juris Rn 58; Köhler/Bornkamm -Köhler, aaO., § 8 Rn 4.6).

Ein Rechtsmissbrauch scheidet nach den Gesamtumständen ebenfalls aus. Das Vorliegen eines Missbrauchs ist jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu beurteilen (vgl. BGH GRUR 2001, 354, 355 [BGH 05.10.2000 - I ZR 224/98]; Köhler/Bornkamm - Köhler, aaO., § 8 Rn 4.11). Maßgeblich sind die Zwecke und Motive der Geltendmachung des Anspruchs, die i. d. R. nur aus äußeren Motiven (etwa Art und Umfang des Wettbewerbsverstoßes, Verhalten des Wettbewerbsverletzers nach dem Verstoß etc.) abgeleitet werden können. Von einem Missbrauch wäre etwa auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs das Gebührenerzielungsinteresse wäre, weil die konkreten Umstände des Einzelfalls aus Sicht eines wirtschaftlich denkenden Eigentümers deutlich machen, dass der Gläubiger kein nennenswertes wirtschaftliches oder wettbewerbspolitisches Interesse an der Rechtsverfolgung haben kann, sondern sein Interesse vielmehr dahin geht, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen über Kosten der Rechtsverfolgung oder Zahlung von Vertragsstrafen entstehen zu lassen (vgl.OLG Hamm aaO., in juris Rn 47; Köhler/Bornkamm - Köhler, aaO., § 8 Rn 4.12). Solche Umstände kann der Senat nicht feststellen. Trotz des Antrags auf Erlass einer einst-weiligen Verfügung hat der Beklagte an der beanstandeten Widerrufsbelehrung zunächst festgehalten, bis das Landgericht die einstweilige Verfügung erließ. Soweit ersichtlich, hat die Klägerin bislang wegen eines erneuten Wettbewerbsverstoßes eine Verwirkung der Vertragsstrafe nicht geltend gemacht; Gegenteiliges wird auch von dem Beklagten nicht einmal behauptet. Dass sie allein in Gebührenerzielungsinteresse tätig wurde, ist mangels konkreter Anhaltspunkte nicht ersichtlich.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 2, 288 Abs. 1 BGB.

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO.