Die Klage ist begründet. Die Einspruchsbescheide sind ermessensfehlerhaft ergangen.

Nach § 363 Abs. 1 Abgabenordnung (AO) kann das Finanzamt die Entscheidung eines Rechtsstreites aussetzen, wenn die Entscheidung von dem "Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses" abhängt, das Gegenstand eines anhängigen Rechtsstreits bildet. Eine solche Abhängigkeit besteht hier, da nach§ 175 AO die mit Einspruch angefochtenen Bescheide zuändern wären, sofern sich im Laufe der Einspruchsverfahren gegen den Feststellungsbescheid der Baugemeinschaft eine Änderung ergibt. Für diesen Fall hat das Finanzamt im Einspruchsverfahren gegen die Folgebescheide zu erwägen, ob es den Abschluss des Rechtsbehelfverfahrens gegen den Grundlagenbescheid abwartet, weil es anderenfalls die Einkommensteuer möglicherweise unzutreffend hoch festgesetzt hat und einen Verlustvortrag feststellen müsste. Das Finanzamt hat diese Erwägungen jedoch nicht angestellt. Es hat sich vielmehr ausschließlich an den Feststellungsbescheid gebunden gefühlt und die Möglichkeit einer Aussetzung der Einspruchsverfahren überhaupt nicht in Betracht gezogen, wie sich noch aus seinem Schriftsatz vom 27.08.2003 ergibt. Damit hat das Finanzamt ermessensfehlerhaft gehandelt, den es hat ein ihm eingeräumtes Ermessen nicht genutzt. Da es diese Erwägungen bis zur Entscheidung des Gerichts auch nicht ergänzt hat, waren die Einspruchsentscheidungen aufzuheben (§ 102 Satz 2 FGO).

Im gleichen Sinne hat der BFH für den inhaltsgleichen§ 74 FGO entschieden, dass die Gerichte das Verfahren aussetzen können, bis der Grundlagenbescheid bestandskräftig geworden ist (ständige Rechtsprechung BFH-Urteile vom 27.09.1972, I B 27/72, BStBl. II 1973, 24; vom 26.07.1983, VIII R 28/79, BStBl II 1984, 290; vom 12.11.1985, IX R 85/82, BStBl II 1986, 239; vom 09.06.1999, I R 92/98, BStBl II 1999, 733, alle m.w.N.). Dabei sei es "regelmäßig geboten und zweckmäßig", den Rechtsstreit um die Rechtmäßigkeit eines Folgebescheids auszusetzen, solange noch unklar sei, ob der Grundlagenbescheid geändert werde. Im "Grundsatz" müsse das Finanzgericht das Verfahren deshalb stets aussetzen  (BFH-Beschluss vom 20.02.1991, II B 160/89, BStBl. 1991, 368). Für das Einspruchsverfahren kann nach Auffassung des erkennenden Senats nichts anderes gelten, schon wegen desselben Wortlautes und desselben Zweckes beider Vorschriften. Es wäre für einen Steuerpflichtigen unzumutbar, lediglich zu dem Zweck Klage erheben zu müssen, um so ein "Offenhalten" des Veranlagungsverfahrens zu erreichen. Anderenfalls müssten überdies die - ohnehin schonüberlasteten - Finanzgerichte mit weiteren durchaus vermeidbaren Verfahren belastet werden.

Auch die Vorschrift des § 127 AO steht hier einer Aufhebung der Einspruchsbescheide nicht entgegen. Sie ist bei Ermessensentscheidungen nicht anwendbar (BFH-Urteil vom 05.03.1985, VII R 146/84, BStBl. II 1985, 377). Selbst wenn hier sich das Ermessen aber auf "Null" reduziert haben sollte, müsste die Einspruchsentscheidung doch aufgehoben werden. Nach § 127 AO nämlich darf zwar eine Verwaltungsentscheidung nicht allein wegen einer Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben werden, wenn "keine andere Entscheidung in der Sache getroffen werden könnte". Verwaltungsentscheidungen sollen nicht lediglich aus formalen Gründen aufgehoben werden müssen, wenn sie sogleich mit gleichem Inhalt wiederholt werden müssten (Tipke-Kruse § 100 FGO Anm. 10; vgl. auch BFH-Urteil vom 02.07.1980, I R 74/77, BStBl. 1980, 684). Nach diesem Zweck greift die Vorschrift im vorliegenden Fall nicht ein. Das Finanzamt wäre dann eben wegen § 363 AO an einer erneuten Entscheidung gehindert. Es müsste den Ausgang des Feststellungsverfahrens abwarten.

Zu Unrecht ist das Finanzamt offenbar der Meinung, ein besonderer Einspruch gegen den Folgebescheid sei überflüssig. Schon im Hinblick auf die Festsetzungsfrist des § 171 Abs. 10 AO ist vielmehr ein solcher Einspruch nicht von vornherein sinnlos. Wie der erkennende Senat aus anderen Verfahren weiß, erfahren Beteiligte nicht in jedem Fall vonÄnderungen der Grundlagenbescheide, so dass sie keinen Einfluss auf den Ablauf der besonderen Festsetzungsfrist nach § 171 Abs. 10 AO, die jetzt zwei Jahre beträgt, haben.

Da das Finanzamt beim Erlass der Einspruchsbescheide sein Ermessen nicht ausgeübt hat, sind die Einspruchsbescheide aufzuheben (wie hier Rößler, Deutsche StZ 1995, 270, 271; Szymczak in Koch/Schultz,§ 363 Anmerkung 10/6; Hübschmann-Hepp-Spitaler § 363 Anmerkung 276).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 Abs. 3 FGO i.V.m.§§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).

Der Senat lässt die Revision zu, weil eine Entscheidung des BFH zur Anwendung des § 363 AO rechtsfortbildend sein könnte.