Tatbestand

Streitig ist der Vorsteuerabzug aus allgemeinen Betriebskosten.

Die Klägerin ist eine GmbH, welche die Projektierung und Errichtung von Wohnhäusern, das Erwerben, das Halten, das Verwalten, den Verkauf, die Vermietung und Bebauung von Grundstücken und anderen Immobilien sowie alle damit im Zusammenhang stehenden Geschäfte zum Gegenstand ihres Unternehmens hat.

Die alleinige Anteilseignerin der Klägerin war Eigentümerin des Grundstücks XXX in H. Dieses Grundstück sollte auf die Klägerin übertragen werden, damit für die Klägerin die Möglichkeit bestand, in eigenem Namen und auf eigene Rechnung auf dem Grundstück ein Mehrfamilienhaus mit 6 Wohneinheiten zu errichten und als Wohnungseigentum zu veräußern. Zur Umsetzung dieses Projekts hat die Klägerin unter Einbeziehung eines Architekten entsprechende Planungen erstellt. Auf der Grundlage dieser Planungen erhielt die Klägerin von der XXX Sparkasse eine Finanzierungszusage unter der Bedingung, dass mindestens zwei verbindliche Kaufverträge vorliegen. Mit dem Verkauf wurde ein Makler beauftragt, der prüfen sollte, ob für eine erfolgreiche Kundengewinnung die Anpassung der Wohnungsgrößen und der Anzahl der Wohnungen erforderlich ist. Alternativ zu der Verkaufsplanung bestand für die Klägerin die Möglichkeit, die Vorplanungen an einen anderen Bauträger bzw. Investor zu verkaufen.

Im Rahmen der Umsatzsteuererklärung für die Jahre 2013 und 2014 machte die Klägerin aus allgemeinen Betriebskosten Vorsteuerbeträge in Höhe von 16.467,11 € bzw. 1.244,27 € geltend. Hierbei handelt es sich im Wesentlichen um die Vorsteuer für die Anschaffung eines PKW Mecedes Benz S 500 LBE vom 8. Mai 2013 und einer Alarmanlage vom 11. Oktober 2013. Die steuerlichen Verhältnisse der Klägerin wurden in der Zeit vom 16. Februar bis 28. Oktober 2015 im Rahmen einer Umsatzsteuer-Sonderprüfung für die Jahre 2013 und 2014 überprüft. Anlässlich der Sonderprüfung vertrat die Prüferin die Rechtsauffassung, dass ein Vorsteuerabzug aus den allgemein Betriebskosten nicht möglich sei, weil die Klägerin bisher noch keine Umsätze erzielt habe und mit dem geplanten Verkauf von zu errichtenden Eigentumswohnungen ausschließlich steuerfreie Umsätze erzielen werde.

Durch Bescheide vom 23. November 2015 setzte der Beklagte, das Finanzamt (FA), die Umsatzsteuer für die Streitjahre 2013 und 2014 unter Berücksichtigung der Prüfungsfeststellungen auf jeweils 0 € fest. Außerdem erteilte es am 20. November 2015 Bescheide über die Festsetzung der Umsatzsteuer-Vorauszahlungen für die Monate Januar bis März 2015 und das 2. und 3. Kalendervierteljahr 2015 über jeweils 0 €. Während des hiergegen von der Klägerin geführten Einspruchsverfahrens erließ das FA am 22. Dezember 2016 einen Umsatzsteuerbescheid für 2015, in welchem es die Umsatzsteuer ebenfalls auf 0 € festsetzte.

Mit Bescheid vom 5. Juni 2019 wies das FA die Einsprüche der Klägerin als unbegründet zurück. Zur Begründung führte es aus, ob eine den Vorsteuerabzug eröffnende Verwendung des Leistungsbezugs vorliege, sei durch eine abschließende Prognose im Zeitpunkt des Leistungsbezugs auf der Grundlage der durch objektive Anhaltspunkte belegten Absicht des Unternehmers zu treffen. Die theoretische Optionsmöglichkeit gemäß § 9 Abs. 2 UStG reiche für die Berücksichtigung bei der Beurteilung des Vorsteuerabzugs nicht aus. Vielmehr müsse im Zeitpunkt des Leistungsbezugs geprüft werden, wie die bezogenen Eingangsleistung habe verwendet werden sollen. Da im Streitfall in 2013 und 2014 keine Umsätze erzielt worden seien, könne die Aufteilung der Vorsteuerbeträge nur auf der Grundlage der voraussichtlichen Umsätze und damit der Verwendungsabsicht erfolgen. Hierfür müsse von der Klägerin ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang zu einem Ausgangsumsatz bzw. mehreren Ausgangsumsätzen objektiv belegt werden. Aus Eingangsleistungen, deren Verwendung ungewiss sei, weil die Verwendungsabsicht nicht hinreichend belegt sei, sei kein Vorsteuerabzug möglich.

Vorliegend sei aus den im Rahmen der Umsatzsteuer-Sonderprüfung vorgelegten Unterlagen wie der Baugenehmigung und dem Verkaufsprospekt erkennbar, dass die von der Klägerin beabsichtigten Umsätze vorrangig in der Bebauung des Grundstücks und im Verkauf der einzelnen Wohnungen bestanden hätten. Die unmittelbare Verwendungsabsicht liege somit in der nach § 4 Nr. 9a UStG umsatzsteuerfreien Veräußerung von Wohnungen. Es sei nicht belegt, dass die Klägerin Projektierungsleistungen an andere Bauträger für den Bau des Mehrfamilienhauses habe erbringen wollen. Nach den vorgelegten Unterlagen seien tatsächlich Verkaufsbemühungen erfolgt, weil mit einer Bank Verhandlungen über die Gewährung eines Bauträgerkredits geführt worden seien und sich die Klägerin bemüht habe, die für den Zugriff auf die Darlehensmittel notwendige Verkaufsauflage zu erfüllen. Laut der Verkaufsbeschreibung zum Kaufvertrag sei die Klägerin als Bauträgerin aufgetreten. Mit der Firma XXX GmbH & Co. KG als Generalbauunternehmer seien bereits Leistungen abgerechnet worden. Für den Verkauf der Wohnungen sei der Entwurf eines Architektenvertrages für die Baugenehmigungs- und Entwurfsplanung notwendig gewesen.

Seitens der Klägerin sei nur mittelbar eine Verwendung der Eingangsleistungen zur Erzielung steuerpflichtiger Projektierungsleistung in Betracht gezogen worden. Sie habe keine Unterlagen eingereicht, wonach sie sich bemüht habe, das Grundstück mit Altbestand einschließlich des Angebotes des Projektes des Mehrfamilienhauses an andere Bauträger zu veräußern.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Klage macht die Klägerin geltend, sie habe im hier maßgeblichen Zeitpunkt noch nicht davon ausgehen können, die geplanten Wohnungen tatsächlich bauen und auch veräußern zu können. Infolge einer quantitativen Verkaufsauflage der bauträgerfinanzierenden Bank sei zum Zeitpunkt des Vorsteuerabzugs noch nicht klar gewesen, ob es überhaupt zur Auszahlung des Bauträgerdarlehens und damit zum Bau der geplanten Wohnungen kommen werde. Zum damaligen Zeitpunkt seien die von der Klägerin beauftragten und bezahlten Planungsleistungen das einzige Wirtschaftsgut gewesen, welches die Klägerin habe veräußern können. Im Übrigen sei die Klägerin zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht Eigentümerin des Baugrundstücks gewesen.

Das Baugrundstück sei von der Klägerin erst im Jahr 2016, nachdem ihr das Bauträgerdarlehen gewährt worden sei, erworben worden. Die Tatsache, dass die Klägerin seinerzeit auch versucht habe, die Voraussetzungen für die Gewährung des Bauträgerdarlehens und damit auch die Voraussetzungen für den Erwerb des Baugrundstücks sowie den anschließenden umsatzsteuerfreien Verkauf der geplanten Wohnungen zu schaffen, ändere nichts an der damaligen Verwendungsabsicht der Klägerin, die Planungsleistungen umsatzsteuerpflichtig zu verkaufen.

Ein seinerzeit noch nicht möglicher umsatzsteuerfreier Verkauf von Eigentumswohnungen können nicht von einer Verwendungsabsicht der Klägerin umfasst gewesen sein. Zu einer Absicht gehöre nicht lediglich der subjektive Wille der Klägerin, sondern auch die objektive Möglichkeit der Veräußerung der Wohnungen. Nach der BFH-Rechtsprechung sei nicht nur die objektiv mögliche, sondern die tatsächlich gehegte Verwendungsabsicht maßgeblich. Vorliegend sei bereits die objektive Möglichkeit zum fraglichen Zeitpunkt noch nicht gegeben gewesen, weil die Wohnungen ohne Auszahlung des Bauträgerdarlehens nicht hätten gebaut werden können und die Klägerin auch noch nicht Eigentümerin des Baugrundstücks gewesen sei. Zum damaligen Zeitpunkt sei ein Verkauf des Baugrundstücks nur direkt durch die Eigentümerin, Frau XXX, möglich gewesen. Seitens der Klägerin sei nur ein Verkauf der Planungsleistungen in Betracht gekommen. Im Zeitpunkt der Anschaffung der streitbefangenen Wirtschaftsgüter habe die Verwirklichung des Bauvorhabens und der anschließende umsatzsteuerfreie Verkauf von Wohnungen noch komplett in den Sternen gestanden. Die Klägerin habe damals noch gar nicht gewusst, ob sie die finanziellen Mittel zum Bau der geplanten Wohnungen bekommen werde. In Finanzierungsvorgesprächen habe sich bereits gezeigt gehabt, dass eine Bauträgerfinanzierung für die Klägerin als Branchenneuling mit einer Verkaufsauflage versehen werden würde, wie sich dies eben in dem Kreditvertragsangebot vom 7. Dezember 2016 dann auch explizit wiederfinde. Die Klägerin habe also zum maßgeblichen Anschaffungszeitpunkt weder davon ausgehen können, überhaupt eine Bauträgerfinanzierung zu bekommen, noch davon, die absehbaren Voraussetzungen für die Auszahlung eines Bauträgerkredites zu erfüllen. Der Klägerin habe deshalb zu diesem Zeitpunkt das Geld zum Erwerb des Baugrundstücks und zum Bau der geplanten Eigentumswohnung gefehlt, weshalb ihr ein umsatzsteuerbefreiter Verkauf der geplanten Eigentumswohnung objektiv noch nicht möglich gewesen sei und somit auch nicht von einer Absicht der Klägerin habe umfasst werden können. Hierüber habe sich der Geschäftsführer der Klägerin, Herr XXX, mit Frau XXX seinerzeit auch mündlich ausgetauscht. Das Gericht könne hierzu Herrn XXX persönlich sowie Frau XXX sowie Herrn XXX als Zeugen vernehmen.

Die Klägerin habe ihren Generalübernehmer im Rahmen der Vertragsverhandlungen ebenfalls darüber informiert, dass die vereinbarten Bauleistungen einseitig von der Klägerin lediglich dann hätten abgerufen werden sollen, wenn die Verkaufsauflage der bauträgerfinanzierenden Bank habe erfüllt werden können. Für den Fall, dass die Verkaufsauflage endgültig nicht hätte erfüllt werden können, habe kein Abruf der Bauleistung erfolgen sollen, bis dahin erbrachte Planleistung des Generalübernehmers hätten dann auch nicht vergütet werden sollen. Der zu den Akten gereichte Generalübernehmervertrag 1. April 2015 beweise, dass sie Klägerin noch im Jahre 2015 nicht davon habe ausgehen können, die geplanten Wohnungen zu erstellen, weshalb sie bis zu diesem Zeitpunkt lediglich ein veräußerungsfähiges Wirtschaftsgut in Gestalt der Genehmigungsplanung der Wohnungen besessen habe. Außerdem könne hierzu der Geschäftsführer der Generalübernehmerin der XXX GmbH, Herr XXX, als Zeuge gehört werden.

Eine Absicht im Rechtssinne bestehe aus der subjektiven Möglichkeit des Wollens sowie der objektiven Möglichkeit des Könnens. Vorliegend habe es der Klägerin bereits an der objektiven Möglichkeit eines umsatzsteuerbefreiten Verkaufs der Wohnungen gefehlt, sodass lediglich der künftige umsatzsteuerpflichtige Verkauf der Genehmigungsplanung von einer Absicht der Klägerin habe umfasst sein können. Der Unternehmenszweck der Klägerin sei dabei eben auch ausdrücklich die reine Projektierung von Wohnhäusern gewesen.

Die Klägerin beruft sich außerdem auch auf Ziffer 2 des von ihr zu den Akten gereichten Architektenvertrages vom Februar 2013, nach welcher die Tätigkeit des Architekten auf die Grundlagenermittlung, die Vorplanung sowie die Entwurfs- und Baugenehmigungsplanung beschränkt gewesen sei. Die Leistungen der Ausführungsplanung, der Vorbereitung und Mitwirkung bei der Vergabe, der Objektüberwachung und -betreuung seien hingegen explizit ausgeschlossen gewesen. Dies zeige, dass die Klägerin noch etwa 3 Monate vor Anschaffung des PKWs davon ausgegangen sei, bestenfalls eine Projektentwicklung durchzuführen und nach deren Fertigstellung diese dann auch umsatzsteuerpflichtig veräußern zu können. An dieser Erwartungshaltung habe sich bis zum Zeitpunkt der Anschaffung des PKWs nichts geändert. Auch hierzu könne der Geschäftsführer der Klägerin als Partei vernommen werden. Die Klägerin habe nicht davon ausgehen können, dass sie als Branchenneuling eine Bauträgerfinanzierung irgendeiner Bank bekommen könne. In der Zeit nach Anschaffung des streitgegenständlichen PKWs habe die Klägerin mit verschiedenen Banken Gespräche geführt, die jedoch ausnahmslos erfolglos verliefen sein. Eine Auflistung telefonischer Kontaktversuche und deren Ergebnisse ist von der Klägerin mit Schriftsatz vom 15. Oktober 2019 zur Gerichtsakte gereicht worden. Die Klägerin habe nachfolgend noch erfolgslos Kontakt zu zahlreichen weiteren Banken aufgenommen. Somit habe im Zeitpunkt des Erwerbs des streitbefangenen PKWs im Mai 2013 nachweislich noch keine objektive Möglichkeit des Verkaufs der projektierten Eigentumswohnung bestanden. Objektiv möglich sei im Mai 2013 allein der umsatzsteuerpflichtige Verkauf der Baugenehmigungsplanung für die Klägerin gewesen, weshalb sie ihren Architekten auch lediglich mit der baurechtlichen Genehmigungsplanung der Wohnung beauftragt habe.

Eine erste Kontaktaufnahme mit einem Makler sei erst am 14. August 2013 erfolgt, also etwa ein Vierteljahr nach Erwerb des streitbefangenen PKWs. An diesem Tag habe sich der Geschäftsführer der Klägerin mit Herrn XXX, dem vertretungsberechtigten Gesellschafter der Firma XXX KG, getroffen. Herr XXX habe eruieren sollen, wieweit die Möglichkeit bestanden habe, für die projektierten Wohnungen quasi vom Reißbrett weg Kaufinteressenten zu finden. Überdies sei ein wenig später ergänzend die XXX GmbH eingeschaltet worden. Hierbei handele es sich um ein Maklerunternehmen im Verbund der XXX Volksbank. Deren Geschäftsführer, Herr XXX, habe der Klägerin angeboten, diese sowohl bei der Findung von Kaufinteressenten, als auch bei der Suche nach potentiellen bauträgerfinanzierenden Banken und einem Generalübernehmer zu unterstützen. Aus diesem Grund habe die Klägerin der XXX GmbH am 2. Juli 2014 eine entsprechende Vollmacht erteilt. Ein erstes Treffen mit Herrn XXX, einem Mitarbeiter eines potentiellen Generalübernehmers habe erst am 20. Mai 2014, also etwa ein Jahr nach dem Erwerb des streitbefangenen PKWs stattgefunden. Lediglich dem Makler XXX sei es nachfolgend gelungen, einen Kaufinteressenten für eine der projektierten Wohnungen zu finden.

Im Jahre 2016, also 3 Jahre nach Erwerb des streitbefangenen PKWs, habe die Klägerin Gespräche mit der XXX Sparkasse geführt. Diese habe dargelegt, dass sie eine Finanzierung lediglich dann durchzuführen bereit sei, wenn zuvor eine Verkaufsauflage, konkret der Verkauf von drei Wohnungen, erfüllt würde. Der eine gefundene Kaufinteressent habe nicht ausgereicht, um diese Verkaufsauflage zu erfüllen. Aus diesem Grunde habe sich der Generalübernehmer der Klägerin gegenüber der XXX Sparkasse verpflichtet, erforderlichenfalls zwei der projektierten Wohnungen selbst zu kaufen. Erst auf diesem Wege habe 2016 eine Bauträgerfinanzierung erreicht werden können. Erst ab diesem Zeitpunkt habe die objektive Möglichkeit des Baus und des anschließenden Verkaufs der geplanten Wohnungen bestanden.

Die Klägerin habe sich im Zeitpunkt der Anschaffung der Wirtschaftsgüter auch nicht die Art der Verwendung des Grundstücks gleichsam offengehalten, indem sie gleichermaßen eine den Vorsteuerabzug ermöglichende als auch eine abzugsschädliche Verwendung für möglich gehalten habe. Zum maßgeblichen Zeitpunkt sei vielmehr lediglich eine vorsteuerabzugsermöglichende Verwendung, nämlich der Verkauf der Projektplanung, möglich gewesen. Die Voraussetzung für eine abzugsschädliche Verwendung in Gestalt des umsatzsteuerbefreiten Verkaufs der geplanten Wohnungen hätten nämlich noch gar nicht vorgelegen, weil es noch keine Finanzierung dieses ersten und einzigen Bauvorhabens der Klägerin gegeben habe. Zum maßgeblichen Zeitpunkt habe es also lediglich die Möglichkeit gegeben, das zu einem späteren als dem maßgeblichen Zeitpunkt die Voraussetzungen für eine abzugsschädliche Verwendung hätten geschaffen werden können. Damit habe es zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Prüfung der Verwendungsabsicht noch nicht die Möglichkeit der abzugsschädlichen Verwendung gegeben. Insoweit habe sich die Klägerin zum Zeitpunkt des Leistungsbezugs auch keine abzugsschädliche Verwendung offenhalten können, weil dies begrifflich voraussetzen würde, dass diese Verwendung zum Zeitpunkt des Leistungsbezugs offen war, was aber nicht der Fall gewesen sei. Somit habe sich die Klägerin im Rahmen der Verwendungsabsicht nicht zwischen zwei Möglichkeiten entscheiden können. Es habe vielmehr ausschließlich die Möglichkeit der Erzielung von steuerpflichtigen Umsätzen gegeben. Hierzu habe sich die Klägerin dementsprechend auch entschieden.

Es habe auch keine bedingte Verwendungsabsicht hinsichtlich des Verkaufs der Wohnung an private Abnehmer bestanden. Juristisch sei eine bedingte Verwendungsabsicht dabei schon gar nicht möglich. Diese könne wenn überhaupt nur als Anwartschaftsabsicht qualifiziert werden, die erst mit Bedingungseintritt zur Vollabsicht erstarke. Würde es eine bedingte Absicht geben, so bestände diese Absicht daher erst mit Eintritt der Bedingung, also nicht zum Zeitpunkt des Leistungsbezugs sondern zu einem nachgelagerten Zeitpunkt. Auf eine solche nachgelagerte Verwendungsabsicht dürfe jedoch keinesfalls abgestellt werden. Im Zeitpunkt des Leistungsbezuges habe vorliegend nicht festgestanden, ob das Bauvorhaben überhaupt würde durchgeführt werden können. Es wäre ebenfalls möglich gewesen, dass gewerbliche Anleger die Wohnung kauften, so wie dies teilweise bei Parallelprojekten in H auch geschehen sei. Selbstverständlich hätte die Klägerin gegebenenfalls auch an gewerbliche Anleger verkauft, was für sie möglicherweise sogar steuerlich interessanter gewesen wäre. Es stelle sich daher die Frage, ob die Klägerin die bedingte Absicht gehabt habe, die geplanten Wohnungen sowohl umsatzsteuerfrei als auch umsatzsteuerpflichtig zu verkaufen oder etwa ausschließlich die bedingte Absicht, die Wohnung umsatzsteuerpflichtig zu verkaufen. Entscheidend müsse sein, dass zum Zeitpunkt der Anschaffung der in Rede stehenden Wirtschaftsgüter noch nicht die Möglichkeit bestanden habe, Wohnungen zu bauen, um diese später umsatzsteuerpflichtig oder umsatzsteuerfrei zu verkaufen. Ein Vorhaben, welches zum Zeitpunkt des Leistungsbezuges noch nicht möglich sei, könne aber eben auch nicht beabsichtigt gewesen sein. Möglich sei zum Zeitpunkt des Leistungsbezuges ausschließlich der umsatzsteuerpflichtige Verkauf der Baugenehmigungsplanung gewesen.

Auch die Tatsache, dass zum Zeitpunkt des Leistungsbezuges eine Baugenehmigung bereits beantragt oder sogar schon erteilt gewesen sei, sowie dass ein Entwurf eines Verkaufsprospektes bereits vorlag, bedeute nicht, dass die Klägerin eine vorsteuerabzugsfeindliche Verwendung des Grundstücks beabsichtigt habe. Üblicherweise werde die Baugenehmigung beim umsatzsteuerpflichtigen Verkauf eines Bauplanungsrechts mitverkauft. Der Verkauf einer Bauplanungsleistung ohne zugehörige Baugenehmigung sei in der Praxis vollkommen unüblich, weil der Verkäufer in diesem Falle nicht abschließend beurteilen könne, ob die zum Kauf angebotene Baugenehmigungsplanung auch tatsächlich zu einer Baugenehmigung führen werde. Auch ein Verkaufsprospekt werde im Rahmen des Verkaufs einer Baugenehmigungsplanung sinnvollerweise mitverkauft und könne somit auch nicht als Hinweis auf die Absicht einer abzugsschädlichen Verwendung zum Zeitpunkt des Leistungsbezuges gewertet werden. Es sei im vorliegenden Fall zwischen einem Wunsch und einer Absicht, die zusätzlich zum Wunsch auch die tatsächliche Möglichkeit der Realisierung dieses Wunsches erfordere, zu unterscheiden.

Im Übrigen könne der Umstand, dass nicht die Klägerin sondern deren Anteilseignerin Halterin des streitbefangenen Kraftfahrzeuges sei, nichts daran ändern, dass die Klägerin Eigentümerin des Fahrzeugs und damit hinsichtlich dessen Anschaffungspreises vorsteuerabzugsberechtigt gewesen sei. Hintergrund hierfür sei, dass die Versicherungsprämien für einen privaten Halter wesentlich günstiger seien als die Versicherungsprämien, die ein gewerbliches Unternehmen wie die Klägerin zu zahlen habe. Aus diesem Grunde sei die Anteilseignerin Versicherungsnehmerin der entsprechenden Versicherungsverträge. Gleichwohl bleibe die Klägerin Eigentümerin des Kraftfahrzeuges. Ferner nutze die Klägerin in dem Gebäude XXX in XXX kostenlos ein Arbeitszimmer. Aufgrund eines erhöhten Schutzbedürfnisses wegen der darin gelagerten geschäftlichen Unterlagen habe die Klägerin die streitbefangene Alarmanlage angeschafft. Diese sei nicht mit dem Gebäude verbunden und somit sondereigentumsfähig.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

Das FA beantragt,

Aus den vorgelegten Unterlagen, also der Baugenehmigung und dem Verkaufsprospekt, sei ersichtlich, dass die von der Klägerin beabsichtigten Umsätze vorrangig in der Bebauung des Grundstücks und dem Verkauf der einzelnen Wohnungen bestanden hätten. Außerdem lägen Rechnungen über abgerechnete Leistungen des ursprünglich beauftragten Generalbauunternehmers XXX GmbH & Co. KG gegenüber der Klägerin vor, aus denen die Klägerin keinen Vorsteuerabzug geltend gemacht habe, weil kein Zusammenhang mit umsatzsteuerpflichtigen Eingangsumsätzen gegeben sei. Es sei außerdem fraglich, ob die Anschaffungskosten des PKWs und der Alarmanlage sowie die PKW-Kosten als allgemeine Betriebskosten der Klägerin zu beurteilen seien. Der Pkw sei aktiviert und abgeschrieben worden, obwohl er nicht auf die Klägerin, sondern auf deren Anteilseignerin und deren Ehemann zugelassen sei. Die aktivierte und abgeschriebene Alarmanlage befinde sich im privaten Wohnhaus der Anteilseignerin und deren Familie. Das darin befindliche Büro der Klägerin sei nicht aktiviert.

Nachdem das Gericht mit Verfügung vom 29. April 2020 Termin zur mündlichen Verhandlung am 22. Mai 2020 anberaumt hatte, beantragte die Klägerin mit Schreiben vom 12. Mai 2020 den Berichterstatter wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen. Sie begründete dies unter anderem damit, dass das Gericht in seinem Hinweis vom 12. März 2020 ernsthaft von der denklogischen Möglichkeit einer bedingten Verwendungsmöglichkeit ausgehe, was bei der Klägerin den Eindruck erwecke, dass das Gericht ein bestimmtes Ergebnis dieses Verfahrens präferiere, also nicht ergebnisoffen verhandele. Der Berichterstatter gab hierzu am 14. Mai 2020 eine dienstliche Stellungnahme ab, nach der er sich durch die von ihm geäußerten Ansichten bzw. Hinweise nicht als befangen ansah. Das Ablehnungsgesuch der Klägerin wurde durch das Niedersächsische Finanzgericht mit Beschluss vom 18. Mai 2020 zurückgewiesen. Aus dem bisherigen Verlauf des Klageverfahrens sei nicht zu erkennen, dass der Berichterstatter voreingenommen gehandelt habe. Die jeweiligen Ausführungen des Berichterstatters seien durch Hinweise aus der Rechtsprechung des BFH belegt und auch im Übrigen nachvollziehbar. Anhaltspunkte für eine Voreingenommenheit oder Hinweise auf ein willkürliches Verhalten gegenüber der Klägerin vermöge der Senat nicht zu erkennen. Allein der Umstand, dass die Klägerin eine andere Auffassung (Nachweis der Verwendungsabsicht) vertrete, die vorliegend möglicherweise auch durchaus vertretbar sei, führe nicht dazu, den Berichterstatter als voreingenommen und damit befangen anzusehen.

Mit Schriftsatz vom 20. Mai 2020 beantragte die Klägerin nochmals den Berichterstatter wegen der Besorgnis der Befangenheit abzulehnen. Das Gericht habe telefonisch mitgeteilt, dass es beabsichtige, die von der Klägerin benannten Zeugen zum Beweis für die von der Klägerin behauptete Verwendungsabsicht zu hören. Diese Beweisaufnahme sei lediglich für den Fall erforderlich, dass das Gericht nach wie vor bei der von ihm geäußerten Auffassung bleibe, dass es eine aufschiebend bedingte Verwendungsabsicht der Klägerin gegeben haben könne. Die Klägerin habe mit Schriftsatz vom 14. März 2020 darauf hingewiesen, dass es eine solche bedingte Verwendungsabsicht nicht gab und auch gedanklich überhaupt nicht geben könne. Bei der "bedingten Verwendungsabsicht" handele es sich um eine persönliche "Rechtsschöpfung" des Berichterstatters, geschaffen allein in dem erkennbaren Bemühen, die Klage abweisen zu können.

Die Beteiligten haben mit Schriftsätzen vom 26. August 2019 ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter nach § 79a Abs. 3, 4 FGO erteilt.