Entscheidungsgründe

1. Da die Beklagte gegen den Gerichtsbescheid rechtzeitig innerhalb der Monatsfrist einen Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt hat, gilt der Gerichtsbescheid gem. § 90a Abs. 3 FGO als nicht ergangen. Über das Verfahren war daher durch Urteil zu entscheiden.

2. Die Klage ist in dem im Tenor genannten Umfang begründet, im Übrigen ist die Klage unbegründet.

Der angefochtene Bescheid vom 03.07.2018 sowie die Einspruchsentscheidung vom 12.09.2018 sind insoweit rechtmäßig, als sie die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung zum Gegenstand haben. Soweit das Kindergeld zurückgefordert wird, ist die Entscheidung rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.

a) Die Beklagte hat die Kindergeldfestsetzung zutreffend für den Zeitraum vom Januar bis Juli 2017 gem. § 70 Abs. 2 EStG zum Teil aufgehoben und Kindergeld nur in Höhe eines Differenzbetrages von 218,58 Euro monatlich festgesetzt.

Nach § 70 Abs. 2 EStG ist die Festsetzung des Kindergeldes mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben oder zu ändern, soweit in den Verhältnissen, die für den Anspruch auf Kindergeld erheblich sind, Änderungen eintreten.

Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor, denn mit der Erwerbstätigkeit des in Schweden lebenden Kindesvaters ab Januar 2017 ist eine für den Kindergeldanspruch erhebliche Änderung der Verhältnisse eingetreten. Zwar erfüllt die Klägerin nach nationalem Recht ihrerseits die Anspruchsvoraussetzungen des § 62 Abs. 1 EStG. Nach den europarechtlichen Vorschriften steht dieser Anspruch jedoch in Anspruchskonkurrenz zu einem vorrangigen Kindergeldanspruch in Schweden.

Die Klägerin ist schwedische Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland und fällt damit nach Art. 2 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 in den persönlichen Anwendungsbereich der Grundverordnung. Ebenso ist das Kindergeld nach dem EStG eine Familienleistung i.S. des Art. 1 Buchst. z der VO Nr. 883/2004, weshalb auch deren sachlicher Anwendungsbereich nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. j der VO Nr. 883/2004 eröffnet ist.

Nach den Regelungen der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 (VO) und der dazu ergangenen Durchführungsverordnung (EG) Nr. 987/2009 (DVO) ist der Anspruch auf Familienleistungen gegenüber dem schwedischen Träger wegen der Erwerbstätigkeit des Kindesvaters vorrangig (Art. 67, 68 Abs. 1 Buchstabe 1, Abs. 2 VO). Dabei ist bei der Anwendung der Art. 67 und 68 VO die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschrift des schwedischen Staates fallen und dort wohnen (Art. 60 DVO). Der Begriff der "beteiligten Personen" i. S. d. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 ist im Hinblick auf das Kindergeld nach dem EStG nach Art. 1 Buchstabe i Nr. 1 Buchstabe i zu bestimmen. Zu dem "beteiligten Personen" gehören die nach dem nationalen Recht Anspruchsbeteiligten und damit auch ein Elternteil, der - wie im Streitfall - vom anderen Elternteil geschieden ist, BFH-Urteil vom 10.03.2016, III R 8/13, BFH/NV 2016, 1164. Weitere Voraussetzung für den Anspruch auf Familienleistungen in Schweden ist lediglich das Sorgerecht für die minderjährigen Kinder, dass der Klägerin zusteht. Daraus folgt der Anspruch der Klägerin gegenüber dem schwedischen Träger, so dass deutsches Kindergeld nur in Höhe eines Differenzbetrages zu gewähren ist.

b) Die Beklagte hat den überzahlten Betrag jedoch rechtswidrig von der Klägerin zurückgefordert.

Nach § 37 Abs. 2 AO ergibt sich ein Erstattungsanspruch gegenüber dem Leistungsempfänger, wenn u.a. eine Steuervergütung - wie das Kindergeld - ohne rechtlichen Grund gezahlt worden ist. Dies gilt nach Satz 2 der Vorschrift auch dann, wenn der rechtliche Grund für die Zahlung später wegfällt. Im Streitfall ist der rechtliche Grund für die Zahlung eines Teilbetrages des Kindergeldes durch die geänderte Festsetzung aufgrund des Änderungsbescheides vom 03.07.2018 weggefallen, so dass der Erstattungsanspruch der Familienkasse gegeben ist.

Zugleich besteht ein Erstattungsanspruch der Familienkasse gegenüber dem Träger schwedischer Familienleistungen nach europarechtlichen Vorgaben.

Da - wie oben ausgeführt - der Anspruch auf Familienleistungen gegenüber dem schwedischen Träger vorrangig ist, kann die deutsche Familienkasse nach Art. 84 VO, Art 72 DVO den schwedischen Träger um Einbehaltung und Erstattung des fraglichen, vom deutschen Träger nicht geschuldeten Kindergeldbetrages ersuchen. Die Vorschriften stellen bereits nach ihrem Wortlaut auf "nicht geschuldete" Familienleistungen ab und setzen mithin die Aufhebung oder Änderung einer Kindergeldfestsetzung voraus, da die Beträge nur in diesen Fällen "nicht geschuldet" sind. Die Vorschriften können daher einer Aufhebung nicht entgegenstehen.

In Bezug auf die Rückforderung des gezahlten Betrages folgt aus der Existenz eines Erstattungsanspruchs im zwischenstaatlichen Bereich jedoch eine Auswahlmöglichkeit der Beklagten, welchen Schuldner sie in Anspruch nehmen will. Mangels entgegenstehender Regelungen sowohl in den nationalen als auch den europarechtlichen Vorschriften bestehen die Ansprüche kumulativ nebeneinander und begründen eine Gesamtschuldnerschaft im Sinne des § 44 AO. Unabhängig von der Frage, ob die Vorschriften der Abgabenordnung - speziell § 44 AO - auch für den schwedischen Träger anwendbar wären, ist jedenfalls die Beklagte an das nationale Verfahrensrecht gebunden. Die Beklagte hat daher darüber zu entscheiden, ob sie den in Frage kommenden Schuldner überhaupt in Anspruch nehmen will und ggf. welchen bzw. welche von mehreren Verantwortlichen sie in Anspruch nehmen will (vgl. dazu Rechtsprechung des BFH in Haftungsfällen, z.B. Urteil vom 09.08.2002 VI R 41/96, BStBl. II 2003, 160 m.w.N.).

Die Entscheidung der Familienkasse über die Auswahl des Schuldners ist eine Ermessensentscheidung und nach § 102 FGO gerichtlich darauf zu überprüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (vgl. § 5 AO). Aus dem Begründungsgebot des § 121 AO ergibt sich, dass die Familienkasse die für die Ermessensausübung maßgeblichen Gründe darstellen muss. Hierbei müssen die bei der Ausübung des Verwaltungsermessens angestellten Erwägungen --die Abwägung des Für und Wider der Inanspruchnahme des Schuldners-- aus der Entscheidung selbst erkennbar sein. Maßgebend für die gerichtliche Überprüfung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung (siehe Stapperfend in Gräber, 9. Auflage, FGO, § 102 Rz. 13 mit Nachweisen zur Rechtsprechung).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze erweist sich die Entscheidung der Beklagten als ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig.

Die Beklagte hat das ihr zustehenden Ermessen nicht erkannt, so dass ein Ermessensfehler in Form der Ermessensunterschreitung vorliegt. Die Beklagte hat weder im Änderungsbescheid noch in der Einspruchsentscheidung Ausführungen dazu gemacht, dass auch ein Erstattungsanspruch gegenüber dem schwedischen Träger gegeben ist. Vielmehr hat sie die Entscheidung allein auf die nationalen Vorschriften der §§ 70 Abs. 2 EStG, 37 Abs. 2 AO gestützt.

Zur Überzeugung des erkennenden Senates ist das Ermessen im vorliegenden Fall zudem dahingehend auf Null reduziert, dass die Familienkasse nur den schwedischen Träger in Anspruch nehmen durfte. Zwar ist es nach der Rechtsprechung des BFH in Haftungsfällen regelmäßig ermessensgerecht, einen inländischen Schuldner gegenüber ausländischen Schuldnern vorrangig in Anspruch zu nehmen, dies lässt sich jedoch nicht auf den hier vorliegenden Fall übertragen. Die besonderen Umstände des Einzelfalls führen vielmehr dazu, dass eine Auswahl der Klägerin (bei Ausübung eines Auswahlermessens) ermessensfehlerhaft wäre. Bei der Ermessensentscheidung ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin ihrerseits kein Verschulden trifft und ihr dem Grunde nach ein Anspruch auf Familienleistungen für zwei Kinder zusteht. Sie steht nicht in Kontakt mit dem Kindesvater, dessen Erwerbstätigkeit den vorrangigen Anspruch in Schweden ausgelöst hat. Mithin hatte sie keine Möglichkeit, die inländische Familienkasse über die Erwerbstätigkeit zeitnah zu informieren und hat die Überzahlung nicht durch ein Fehlverhalten veranlasst. Der Senat ist zudem überzeugt, dass die Klägerin faktisch keine Möglichkeit hat, ihrerseits den Anspruch in Schweden durchzusetzen. Die Klägerin ist bedürftig und auf Prozesskostenhilfe angewiesen. Ferner hat sich der schwedische Träger bereits gegenüber der deutschen Familienkasse nicht zahlungswillig gezeigt. Unter diesen Umständen ist es nicht ermessensgerecht, die Klägerin auf einen - faktisch nicht realisierbaren Anspruch - hinzuweisen und das Kindergeld zurückzufordern.

3. Der Senat konnte aufgrund mündlicher Verhandlung vom 26.05.2020 entscheiden. Ein Ruhen des Verfahrens wie von der Beklagten angeregt kam nicht in Betracht.

Gem. § 155 FGO i.V.m. § 251 ZPO hat das Gericht das Ruhen des Verfahrens anzuordnen, wenn beide Parteien dies beantragen und anzunehmen ist, dass wegen Schwebens von Vergleichsverhandlungen oder aus sonstigen wichtigen Gründen diese Anordnung zweckmäßig ist.

Im Streitfall fehlt es bereits an einem Antrag der Klägerin. Im Übrigen liegen auch keine wichtigen Gründe vor, die ein Ruhen des Verfahrens als zweckmäßig erscheinen lassen. Wie oben in den Gründen unter Ziffer 2. ausgeführt handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, die seitens des Beklagten fehlerhaft getroffen worden ist. Da die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Einspruchsentscheidung maßgeblich ist, ist für die Entscheidung unerheblich, ob der schwedische Träger nach Erlass der Entscheidungsentscheidung erneut um Erstattung gebeten wurde oder ob er nunmehr zahlen wird.

Schließlich hängt nach der oben dargestellten Rechtsauffassung des Senates die Rechtswidrigkeit der Rückforderung aufgrund der Ermessensreduzierung auf Null nicht davon ab, wie und ob der schwedische Träger zur Erstattung nach den Vorgaben der europarechtlichen Vorschriften bereit ist. Auch aus diesem Grund ist ein Ruhen des Verfahrens nicht zweckmäßig.

Daraus folgt zugleich, dass keine Vorgreiflichkeit im Sinne des § 74 FGO gegeben ist.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO.

5. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach § 151 Abs. 1, 3 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung.

6. Die Revision wird gem. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Die Frage, ob die in Art. 84 VO, Art 72 DVO geregelte Erstattung vom ausländischen Träger einer Rückforderung vom Leistungsempfänger entgegensteht und ob die inländische Familienkasse bei der Auswahl des Schuldners eine Ermessensentscheidung treffen muss, ist bisher nicht höchstrichterlich entschieden.