Die Berufung des Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von insgesamt 175.479,92 Euro (= 343.208,88 DM) nebst 5 % Zinsenüber dem Basiszinssatz ab dem 12. Juli 2001 wegen schuldhafter Verletzung vertraglicher leistungsbegründender Nebenpflichten aus Positiver Vertragsverletzung der zwischen ihnen geschlossenen Kaufverträgeüber Arzneimittel zu.

Zwischen dem Beklagten und der Klägerin sind Kaufverträge bürgerlich-rechtlicher Natur über die Versorgung des Versicherten mit INTRON A zustande gekommen.

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung liegt in der Vorlage eines Kassenrezeptes an einen Apotheker durch einen Versicherten bzw. seinen Beauftragten das Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrages zwischen dem Apotheker und der Krankenkasse des Versicherten. Dieses Angebot schließt die Beachtung der Rechte und Pflichten der Vertragspartner gemäß dem Recht der gesetzlichen Krankenversicherung und der Verträge zwischen den Krankenkassen und den Verbänden der Apotheker ein (Bundessozialgericht -BSG-, Urteil vom 3. August 2006, AZ: B 3 KR 6/06 R mwN, veröffentlicht auf der Internetseite des BSG). Mit der Übergabe des Medikaments an den Versicherten bzw. seinen Beauftragten nimmt der Apotheker das Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrages zu den Bedingungen der gesetzlichen Krankenversicherung an. Die Rechte und Pflichten aus dem Kaufvertrag ergeben sich aus § 433 BGB in Verbindung mit § 129 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) einschließlich der zwischen den Landesverbänden der gesetzlichen Krankenkassen und den Landesapothekerverbänden geschlossenen Verträge. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Apotheker - wie hier - Mitglied des Landesapothekerverbandes ist.

Mit der Vorlage der von Dr. G. ausgestellten Rezepte durch den Versicherten bzw. durch J. und der Aushändigung der Medikamente durch den Beklagten sind jeweils Kaufverträge zwischen der Klägerin und dem Beklagten auf der Basis des zwischen den niedersächsischen Landesverbänden der gesetzlichen Krankenkassen und dem Landesapothekerverband Niedersachsen e.V. geschlossenen und ab 1. Januar 1997 geltenden Niedersächsischen Arznei-Liefervertrages (Nds.ALV) über das Medikament INTRON A zustande gekommen, und zwar handelt es sich um 14 Einzelverträge.

Bei der Abwicklung dieser 14 Kaufverträge hat der Beklagte nach den Grundsätzen des Rechtsinstituts der Positiven Vertragsverletzung leistungsbezogene Nebenpflichten verletzt.

Das Rechtsinstitut der Positiven Vertragsverletzung ist in dem hier streitbefangenen Zeitraum des Jahres 2000 anwendbar. Es ist gewohnheitsrechtlich entwickelt worden und war im Jahre 2000 noch nicht kodifiziert. Erst seit dem 1. Januar 2002 ist es in § 280 Abs. 1 BGB gesetzlich geregelt. Nach § 69 Satz 1 und 3 SGB V gelten für Apotheker im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung die Vorschriften des BGB entsprechend, soweit die Vorschriften des BGB mit den Vorgaben des § 70 SGB V und den übrigen Aufgaben und Pflichten aus den Beziehungen zwischen den gesetzlichen Krankenkassen und den Leistungserbringern der gesetzlichen Krankenversicherung vereinbar sind (Art. 1 Nr. 26 des Gesetzes zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung vom 22. Dezember 1999, BGBl I 2626). Der entsprechenden Anwendung der Vorschriften des BGB stehen im vorliegenden Fall keine Besonderheiten des Rechts der Leistungserbringer entgegen, so dass das Rechtsinstitut der Positiven Vertragsverletzung hier entsprechend anwendbar ist.

Der Beklagte hat seine Pflichten aus dem Nds.ALV verletzt.

§ 4 Nds.ALV regelt die Abgabe- und Lieferbestimmungen für den Apotheker, der aufgrund eines Kassenrezepts ein Medikament zulasten einer gesetzlichen Krankenkasse abgibt, bei Unvollständigkeit, Ungenauigkeit und Änderung einer Verordnung.§ 4 Abs. 1 Satz 3 Nds.ALV bestimmt: Hinsichtlich der Mengen erhöhte Verordnungen sind nur abrechnungsfähig, wenn der Arzt die Änderung durch seine Unterschrift und Datum auf der Vorderseite des Musters 16 bestätigt hat. Diese Regelung korrespondiert mit § 29 Abs. 6 Bundesmantelvertrag-Ärzte vom 19. Dezember 1994 in der hier geltenden Fassung (BMV-Ä in DÄBl 1995, 455). Danach bedürfen Änderungen und Ergänzungen einer Verordnung von Arzneimitteln der erneuten Arztunterschrift mit Datumseingabe. Eine Ausnahme von § 4 Abs. 1 Satz 3 Nds.ALV macht § 4 Abs. 9 Nds.ALV. Danach sind die Krankenkassen verpflichtet, gefälschte Verordnungen zu bezahlen, sofern der Apotheker die Fälschung nicht erkennen konnte (Satz 1). Die Zahlungsverpflichtung der Krankenkassen entfällt, wenn der Apotheker begründeten Zweifeln nicht nachgegangen ist (Satz 2).

Der Beklagte hat bei der Abgabe von jeweils 4x INTRON A an J. seine Vertragspflichten gegenüber der Klägerin aus § 4 Abs. 1 Satz 3 Nds.ALV verletzt. Er hat die ihm vorgelegten Verordnungen in der gefälschten Menge eingelöst und gegenüber der Klägerin abgerechnet, obwohl der ausstellende Arzt Dr. G. dieÄnderung der Menge in keinem der 14 Rezepte durch Unterschrift und Datum bestätigt hat.

Ein Fall des § 4 Abs. 9 Satz 1 Nds.ALV liegt nicht vor. Denn entgegen seiner Ansicht hat der Beklagte nicht davon ausgehen können und dürfen, dass die geänderten Mengenangaben deshalb von den Rezeptunterschriften des Dr. G. unten rechts auf dem Praxisstempel abgedeckt waren, weil sie von einem Kugelschreiber mit der gleichen Farbe stammten. Grundsätzlich deckt die erste ärztliche Unterschrift auf einem maschinell erstellten Rezept lediglich die Verordnung an sich ab. Soweit eine Mengenerhöhung auf demselben Rezept erfolgt, muss sie durch eine weitere Unterschrift nebst Datum ausdrücklich bestätigt werden. Nur diese Auslegung entspricht dem Sinn und Zweck der Regelung in § 4 Abs. 1 Satz 3 Nds.ALV. Der Beklagte musste aber nicht nur wegen der fehlenden zweiten ärztlichen Unterschrift begründete Zweifel an der Richtigkeit des Rezeptes haben. Zweifel lagen auch deshalb auf der Hand, weil die angeblich verordnete Menge an INTRON A pro Einzelrezept außergewöhnlich hoch war. Hinzu kam, dass der Beklagte diese hohe Dosierung pro Rezept nicht nur einmal, sondern über ein halbes Jahr hinweg regelmäßig etwa alle zwei Wochen für denselben Versicherten abgegeben hat. Auf den ersten Blick musste sich jedem redlichen und objektiven Beobachter aufdrängen, dass die Verordnung einer so hohen Dosis für einen einzigen Versicherten nicht mit rechten Dingen zuging, zumal der Preis pro Rezept immerhin 24.514,92 DM betrug - eine hohe Summe pro Rezept für eine Apotheke, für einen Patienten und für die Solidargemeinschaft. An dieser Offenkundigkeit ändert die Behauptung des Beklagten nichts, er habe nicht wissen können, dass ein grauer Markt für INTRON A existierte.

Mit der Einlösung der gefälschten Rezepte hat der Beklagte auch gegen § 17 Abs. 5 Satz 2 und 3 ApBetrO verstoßen. Danach darf ein Arzneimittel nicht abgegeben werden, wenn eine Verschreibung einen für den Abgebenden erkennbaren Irrtum enthält, unleserlich ist oder sich sonstige Bedenken ergeben; zunächst muss die Unklarheit beseitigt sein. Dabei hat der Apotheker jede Änderung auf der Verschreibung zu vermerken und zu unterschreiben.

Ist somit die Einlösung des gefälschten Rezepts ohne Bestätigung der Mengenänderung durch Dr. G. mit Unterschrift und Stempel als vertragswidriges Verhalten des Beklagten anzusehen, kommt es auf die Frage nicht an, ob ein Mitarbeiter der K. -Apotheke Rücksprache mit der Praxis Dr. G. genommen hat. Im Übrigen ist für den Senat nicht ersichtlich, inwiefern das Verhalten von Mitarbeitern der K. -Apotheke für den Beklagten als Inhaber der O. -Apotheke von Bedeutung sein könnte. Aus beiden Gründen bestand deshalb in dieser Hinsicht kein Anlass für den Senat, entsprechend Beweis zu erheben.

Der Beklagte hat die Vertragsverletzungen auch schuldhaft begangen.

Nach § 276 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 BGB hat der Schuldner eines Vertrages Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten. Fahrlässig handelt nach § 276 Abs. 2 BGB, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Der Beklagte hat bei der Abgabe des Medikamentes INTRON A die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht beachtet. Das SG hat zu Recht darauf hingewiesen, dass für jeden Betrachter bereits auf den ersten Blick auf die von Dr. G. maschinell ausgestellten Rezepte erkennbar war, dass der handschriftliche Vermerk "4x" zusätzlich angebracht war. Auch der Beklagte hat das ohne weiteres erkennen können und müssen. Es ist daher zumindest grob fahrlässig, wenn er das Rezept trotz handschriftlich geänderter Mengenangabe ohne eine zweite Unterschrift des Dr. G. eingelöst hat.

Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass er die Rezepte nicht selbst eingelöst hat, sondern einer seiner Mitarbeiter für ihn tätig geworden ist. Nach § 278 Abs. 1 BGB hat der Vertragsschließende ein Verschulden der Personen, der er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Berufsrechtlich sieht § 2 Abs. 2 Satz 2 ApBetrO vor, dass der Apotheker dafür verantwortlich ist, dass die Apotheke unter Beachtung der geltenden Vorschriften betrieben wird.

Der Beklagte ist nach den Grundsätzen der Positiven Vertragsverletzung zum Schadensersatz in Höhe der Kosten aller abgegebenen Medikamente verpflichtet. Denn in dieser Höhe ist der Klägerin ein Schaden entstanden. Hätte der Beklagte seine Pflichten nach § 4 Abs. 1 Satz 3 Nds.ALV eingehalten, hätte er schon die Belieferung des ersten gefälschten Rezepts vom 22. Mai 2000, aber auch die aller 13 Folgerezepte verweigert. Der Senat vermag sich nicht der Ansicht des SG anzuschließen, dass der Klägerin kein Schaden entstanden ist, soweit es sich um die einfache Menge INTRON A pro Rezept handelt. Ein mengengefälschtes Rezept ist - von dem Ausnahmefall des § 4 Abs. 9 Satz 1 Nds.ALV abgesehen - überhaupt nicht zulasten der Krankenkasse abgabefähig und abrechnungsfähig, auch nicht hinsichtlich der einfachen Menge des verordneten Medikaments. Nach den Prinzipen des Leistungserbringungsrechts der gesetzlichen Krankenversicherung sind rechtswidrig bewirkte Leistungen nicht vergütungsfähig. Wäre das Gegenteil der Fall, könnten die Regeln des Leistungserbringungsrechts zu bestimmten formalen oder inhaltlichen Voraussetzungen der Leistungserbringung ihre Steuerungsfunktion nicht erfüllen und würden ins Leere gehen (vgl. BSG a.a.O., Umdruck Seite 9).

Entgegen der Auffassung des Beklagten scheidet eine Schadensminderung aus.

Ein mögliches Mitverschulden der Firma L. Pharma Handel AG& Co. an der Entstehung des Schadens der Klägerin ist nicht schadensmindernd zu berücksichtigen. Denn die Firma L. Pharma Handel AG& Co. war an den zwischen der Klägerin und dem Beklagten geschlossenen Kaufverträgen über die Abgabe von INTRON A für den Versicherten P. nicht beteiligt.

Es entfällt auch ein Mitverschulden der Klägerin, das schadensmindernd zu berücksichtigen wäre. Soweit der Beklagte ein solches Mitverschulden darin sieht, dass der Inhaber der K. -Apotheke die Klägerin mit Schreiben vom 9. Mai 2000 auf das betrügerische Verhalten des Versicherten und J. aufmerksam gemacht habe, die Klägerin aber passiv geblieben sei, vermag ihm der Senat nicht zu folgen. Zu Recht hat bereits das SG ausgeführt, dass nach den Abrechnungsregelungen der gesetzlichen Krankenversicherung die Krankenkassen die von den Apothekern abgerechneten vertragsärztlichen Verordnungen grundsätzlich nicht auf Fälschungen prüfen. Die Rezepte werden vielmehr elektronisch anhand von sog. Images z.B. darauf geprüft, ob die Verordnung von einem Vertragsarzt stammt und einen bei der Krankenkasse versicherten Patienten betrifft. Eine andere Handhabung wäre bei dem Massenbetrieb einer gesetzlichen Krankenkasse nicht durchführbar und daher auch nicht zumutbar. Eine Krankenkasse ist auch weder verpflichtet noch ist es ihr möglich, einen bestimmten einzelnen Versicherten darauf zu beobachten, ob er Rezepte fälscht und sich mit den gefälschten Rezepten in rechtswidriger Weise Medikamente verschafft. Die Kontrolle, ob es sich um ordnungsgemäß ausgestellte und ungefälschte Rezepte handelt, die eingelöst werden, obliegt im Gegenteil gerade den Apothekern. Wie§ 4 Nds.ALV klar und eindeutig belegt, tragen grundsätzlich die Apotheker und nicht die Krankenkassen die Verantwortung dafür, dass Medikamente auf offensichtlich gefälschte Rezepte nicht abgegeben werden.

Der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs gegen den Beklagten steht § 10 Abs. 1 Satz 1 Nds.ALV nicht entgegen. Der gegenteiligen Ansicht des Beklagten folgt der Senat nicht.

§ 10 Nds.ALV betrifft "Rechnungs- und Taxbestimmungen". Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nds. ALV sind sachliche und rechnerische Berichtigungen, Taxbeanstandungen sowie Beanstandungen wegen fehlender Verordnungsblätter innerhalb von 18 Monaten nach Eingang der Verordnungsblätter möglich. Der Anspruch der Klägerin betrifft aber weder eine sachliche oder rechnerische Berichtigung, eine Taxbeanstandung oder eine Beanstandung wegen fehlender Verordnungsblätter, sondern einen Schadensersatzanspruch aus Positiver Vertragsverletzung. Der Tatbestand des § 10 Abs. 1 Satz 1 Nds.ALV liegt daher nicht vor. Damit gilt keine Frist von 18 Monaten für die Klägerin, innerhalb derer sie ihre Ansprüche gegen den Beklagten geltend machen müsste.

§ 10 Abs. 1 Satz 1 Nds.ALV ist aber auch nicht sinngemäß anwendbar. Denn weder dem Wortlaut des§ 10 Nds.ALV noch einer anderen Bestimmung des Nds.ALV noch seiner Systematik lässt sich eine Absicht der Vertragsparteien des Nds.ALV entnehmen, die allgemeinen zivilrechtlichen Schadensersatzansprüche wegen der Verletzungen von Pflichten aus dem Einzelvertrag zwischen einer Krankenkasse und einem Apotheker bei der Abgabe von Medikamenten auszuschließen. Deshalb braucht der Senat nicht der Frage nachzugehen, ob die Vertragsparteien des Nds.ALV einen derartigen Ausschluss zulasten der Solidargemeinschaft überhaupt rechtswirksam vereinbaren könnten. Die allgemeinen zivilrechtlichen Schadensersatzansprüche gelten daher neben den Bestimmungen des Nds.ALV.

Der Beklagte ist der Klägerin zum Schadensersatz wegen Positiver Vertragsverletzung in Verbindung mit § 69 Satz 1 und 3 SGB V verpflichtet. Somit kommt es nicht mehr auf die Frage an, ob außerdem noch ein Anspruch der Klägerin aus ungerechtfertigter Bereicherung gegeben ist. Der Senat war demzufolge weder gehalten, einen rechtlichen Hinweis auf einen diesbezüglichen Anspruch zu geben noch musste er auf die Einrede des Beklagten auf Entreicherung eingehen.

Der Ausspruch über die Zinsen beruht auf § 69 Satz 1 und 3 SGB V in Verbindung mit der entsprechenden Anwendung des § 291 BGB und des § 288 Abs. 1 BGB.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG) in der bis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassung.

Es hat keine Veranlassung bestanden, die Revision zuzulassen ( § 160 Abs. 2 SGG).