I.

Die Klage ist unbegründet. Der Einkommensteuerbescheid vom 21. Juli 2008 in der Gestalt des Einspruchsbescheides vom 20. Oktober 2008 ist rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung -FGO-).

Die Zahlung für die Bestellung der Zufahrtsbaulast führt nicht zu Werbungskosten des Klägers bei seinen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung. Bei den Aufwendungen handelt sich vielmehr um nachträgliche Anschaffungskosten des nicht der Abnutzung unterliegenden Wirtschaftsgutes Grund und Boden.

1.

Werbungskosten sind Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen (§ 9 Abs. 1 Satz 1 EStG). Anschaffungskosten für Wirtschafgüter, deren Nutzung durch den Steuerpflichtigen zur Erzielung von Einkünften sich erfahrungsgemäß über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr erstreckt, führen gem. § 7 EStG nur unter dem Gesichtspunkt der Abschreibung für Abnutzung (AfA) zu Werbungskosten (§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 EStG) und setzen mithin die Abnutzbarkeit des Wirtschaftsgutes voraus; Anschaffungskosten für den Grund und Boden führen daher mangels Abnutzung nicht zu Werbungskosten.

Welche Aufwendungen zu den Anschaffungskosten zählen, bestimmt § 255 Abs. 1 Handelsgesetzbuch -HGB- (vgl. BFH Beschluss des Großen Senats vom 4. Juli 1990 GrS 1/89, BFHE 160, 466, BStBl II 1990, 830, unter C.III.1.c dd der Gründe; Urteil vom 26. Juni 2007, IV R 71/04, BFH/NV 2008, 347 m.w.N.).

Nach § 255 Abs. 1 Satz 1 HGB sind Anschaffungskosten die Aufwendungen, die geleistet werden, um einen Vermögensgegenstand zu erwerben und ihn in einen betriebsbereiten Zustand zu versetzen, soweit sie dem Vermögensgegenstand einzeln zugeordnet werden können; dazu gehören nach § 255 Abs. 1 Satz 2 HGB auch die nachträglichen Anschaffungskosten. Dabei handelt es sich um solche Kosten, die zeitlich nach der Herstellung der Betriebsbereitschaft anfallen, aber mit dem Erwerbsvorgang noch in einem ursächlichen Zusammenhang stehen. Hierzu sind vor allem auch die Aufwendungen für solche Maßnahmen nach der Anschaffung zu rechnen, die die Benutzbarkeit des angeschafften Wirtschaftsguts (z.B. des Grundstücks) erhöhen und seinen Wert steigern. Ein zeitlicher Zusammenhang mit dem Anschaffungsvorgang ist dabei nicht erforderlich (BFH Urteil vom 3. Juli 1997, III R 114/95, BFHE 183, 504, BStBl II 1997, 811 m.w.N.).

Bei Anwendung dieser Rechtsgrundsätze gelangt der Senat zu der Auffassung, dass es sich bei der Zahlung der streitbefangenen 7.467 EUR um Anschaffungskosten eines Dauernutzungsrechts zugunsten des Eigentümers des Grundstücks W.-Straße 9 handelt.

Zur Überzeugung des Senats hat die Stadt S. die Verpflichtung, die Nutzung einer Teilfläche ihres Grundstücks als Zufahrt zu dem Grundstück W.-Straße 9 zu dulden, sowohl gegenüber dem Landkreis ... als auch dem gegenüber dem Kläger als Eigentümer des Grundstücks W.-Straße 9 übernommen. Die Stadt S. ist damit Verpflichtungen unterschiedlicher Rechtsnatur eingegangen.

Bei der Verpflichtung gegenüber dem Landkreis ... handelt es sich um die Übernahme einer Baulast, die in § 92 Abs. 1 Satz 1 der Bauordnung für das Land Niedersachsen in der Fassung vom 10. Februar 2003 (Nds. GVBl. 2003, 89) ihre Rechtsgrundlage hat. Danach ist eine Baulast die durch Erklärung des Grundstückseigentümers gegenüber der Bauaufsichtsbehörde übernommene öffentlich-rechtliche Verpflichtung zu einem sein Grundstück betreffenden Tun, Dulden oder Unterlassen. Die von einem Grundstückseigentümer zugunsten eines anderen übernommene Baulast bewirkt nur eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung des Bestellers und seiner Rechtsnachfolger gegenüber der Baubehörde. Die Baulast gewährt aber privatrechtlich weder dem Eigentümer des begünstigten Grundstücks einen Nutzungsanspruch, noch verpflichtet sie den Eigentümer des belasteten Grundstücks zur Duldung (vgl. OLG Celle Urteil vom 27. September 1996 4 U 164/95, OLGR Celle 1997, 1).

Daneben besteht zur Überzeugung des erkennenden Senates zwischen der Stadt S. und dem Kläger eine privatrechtliche Vereinbarung über die zeitlich unbegrenzte Nutzung einer Teilfläche des städtischen Grundstücks als Zufahrt zu dem Grundstück W.-Straße 9. Für das Bestehen einer solchen Vereinbarung spricht neben der Darlegung eines solchen Vertrages durch den Kläger aus Sicht des Senates, dass nur bei Annahme einer solchen Vereinbarung ein vernünftiger Interessenausgleich zwischen Stadt und Kläger denkbar erscheint. So verfügte insbesondere der Kläger über ein besonderes Interesse, vor der Herstellung der Zufahrt über eine gesicherte Rechtsposition gegenüber der Stadt zu verfügen. Dass Stadt und Kläger -entgegen ihrer ursprünglichen Absicht- die getroffene Vereinbarung bis heute noch nicht schriftlich bestätigt haben, ändert an der Annahme eines mündlichen Vertragsschlusses nichts.

Bei beiden Vereinbarungen handelt es sich um miet- oder pachtähnlichem Verhältnisse (vgl. BFH Urteile vom 26. August 1975 VIII R 167/71, BFHE 116, 550, BStBl II 1976, 62; und vom 4. September 1996 XI R 20/96, BFH/NV 1997, 336), die ein dauerhaftes, zeitlich nicht begrenztes Recht des Klägers auf Nutzung eines Teils des städtischen Grundstücks als Zufahrt für sein Grundstück W.-Straße 9 beinhalten. Wegen des einheitlichen Nutzungs- und Funktionszusammenhangs zwischen Grundstück und entgeltlich erworbenem Zufahrtsnutzungsrechts beurteilt der erkennende Senat die Aufwendungen für das Nutzungsrecht als nachträgliche Anschaffungskosten des Grund- und Bodens.

Dass die Aufwendung bei Annahme eines einheitlichen Nutzungs- und Funktionszusammenhangs zu den nachträglichen Anschaffungskosten gehören, dafür spricht die Erhöhung der Nutzbarkeit des Grundstücks durch das Recht auf Herstellung und Nutzung einer zweiten bisher nicht vorhandenen Zufahrt. Durch den zweiten Grundstückszugang wurde der Zulieferverkehr erleichtert und ein zusätzlicher Kundendurchgang geschaffen, wodurch sich die Attraktivität der Passage erhöhte. In zeitlicher Hinsicht hing die Herstellung des zweiten Zugangs eng mit der Umgestaltung des Komplexes zu einer Einkaufspassage zusammen und diente dazu, ideale Betriebsverhältnisse zu schaffen.

Dem Ansatz als nachträgliche Anschaffungskosten steht nicht der Einwand der Kläger unter Hinweis auf die Urteile des BFH vom 7. November 1995 IX R 99/93 (BFHE 179, 96, BStBl II 1996, 89) und vom 19. Dezember 1995 IX R 5/95 (BFHE 179, 133, BStBl II 1996, 134) entgegen, es handele es sich bei dem Entgelt für die Einräumung des Nutzungsrechts um sofort abzugsfähige Erhaltungsaufwendungen, weil das Grundstück bereits zuvor an das öffentliche Straßennetz angeschlossen gewesen sei. Denn die in Bezug genommenen Urteile betrafen Erschließungsbeiträge für öffentliche Straßen, die unter dem Gesichtpunkt von Erhaltungsaufwendungen zu sofort abzugsfähigen Werbungskosten führten, weil die bisherige Anbindung des Grundstücks an das öffentliche Straßennetz durch neue Straße ersetzt wurde und sich durch die Erschließungsmaßnahme die Nutzbarkeit der Grundstücke nicht veränderte.

Im Streitfall hingegen erhielt das Grundstück zusätzlich zu der bestehenden Anbindung an das öffentliche Straßennetz eine zweite, bisher nicht vorhandene Zufahrtsmöglichkeit, durch die sich die Nutzbarkeit des Grundstücks -wie oben dargelegt- wesentlich verbesserte.

Die Aufwendungen sind den Anschaffungskosten des Wirtschaftguts Grund und Boden zuzuordnen, weil sich durch die Einräumung des Zufahrtsrechts die Nutzbarkeit des Grundstücks erhöhte und die Aufwendungen nicht zu den Herstellungs- bzw. Anschaffungskosten des Gebäudes gehören. So werden auch erstmalige Grundstückserschließungskosten dem Grund und Boden zugeordnet (BFH Urteil vom 3. Juli 1997 III R 114/95, BFHE 183, 504, BStBl. II 1997, 811).

Für die Zuordnung des Dauernutzungsrechts zum Grund- und Boden spricht auch, dass das wirtschaftliche Ergebnis des Streitfalls vergleichbar mit vom BFH durch Urteil vom 7. Oktober 1960 VI 120/60 (BFHE 71, 647, BStBl III 1960, 491) entschiedenen Fall ist; in dem Entscheidungsfall ordnete der BFH die Aufwendungen für die Einräumung eines dauerhaften Wegerechts, das durch eine Grunddienstbarkeit gesichert war, dem Grund und Boden des herrschenden Grundstücks zu.

Die Zahlungen des Klägers an die Stadt sind auch nicht aufgrund einer bauordnungsrechtlichen Auflage den Herstellungskosten des Gebäudes zuzuordnen. Zwar würde nach der Rechtsprechung des BFH eine Bauauflage, aufgrund der die Baugenehmigung für ein Gebäude nur bei Schaffung einer weiteren Zufahrt erteilt werde, zur Begründung von Gebäudeherstellungskosten führen (vgl. BFH Urteile vom 27. Mai 1964 IV 149/62 S, BFHE 80, 5; BStBl. III 1964, 477, "zur Ablösung der Verpflichtung zum Bau von Einstellplätzen nach der Reichsgaragenordnung"; vom 11. März 1976 VIII R 212/73, BFHE 118, 437, BStBl. II 1976, 449, "Ansiedlungsbeiträge nach § 17 des Preußischen Gesetzes über die Gründung neuer Ansiedlungen vom 10. August 1904"). Aber der Landkreis ... hat im Streitfall die Baugenehmigung vom 17. Juni 2003 ausweislich der Bauakte nicht von der Schaffung der streitbefangenen Zufahrt abhängig gemacht. Auch die Kläger haben dieses nicht vorgetragen.

Nach alledem sind die Aufwendungen als nachträgliche Anschaffungskosten des Grund und Bodens anzusehen, die mangels Abnutzbarkeit des Grund und Bodens nicht zu Werbungskosten führen.

2.

Aber selbst wenn man das Nutzungsrecht nicht dem Grund und Boden zuordnete, sondern als eigenständiges -immateriales- Wirtschaftsgut begriffe, wäre der Kläger nicht berechtigt die Aufwendungen für die Einräumung des Rechts als sofort abzugsfähige Werbungskosten abzuziehen. Denn das von der Stadt einräumte Zufahrtsrecht ist auf Dauer angelegt und unterliegt daher nicht der Abnutzung.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 Satz 1 FGO.

Die Revision wird gem. § 115 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.