Gründe

I.

Auf Antrag des Beteiligten zu 1 vom 15. Januar 2024 auf "amtliche Inverwahrnahme und Antrag auf Kontensperrung" hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 24. Januar 2024 Nachlasspflegschaft angeordnet. Es bestehe ein Sicherungsbedürfnis für den Nachlass, weil die Erben unbekannt bzw. die Erbschaftsannahme ungewiss seien. Vorliegend habe die Erblasserin zwei Testamente errichtet, ein notarielles gemeinschaftliches Testament mit ihrem Ehemann, dem Beteiligten zu 1, am 26. September 2006, in dem sie ihren Ehemann als Alleinerben berufen hat, sowie ein notarielles Einzeltestament vom 8. Juni 2022, in dem sie den Beteiligten zu 2 als Alleinerben eingesetzt hat. Ebenfalls am 8. Juni 2022 habe die Erblasserin den Widerruf ihrer letztwilligen Verfügung aus dem gemeinschaftlichen Testament notariell beurkunden lassen (vgl. Bl. 18 ff. der Testamentsakten 9 IV 294/22 Amtsgericht Holzminden). Mit Anwaltsschreiben vom 15. Januar 2024 habe der Beteiligte zu 1 die Wirksamkeit des Widerrufs angezweifelt, weil ihm der Widerruf nur als beglaubigte Abschrift, jedoch nicht in der notwendigen Form als Ausfertigung zugestellt worden sei. Bis zur Klärung der Angelegenheit sei der Nachlass zu sichern.

Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 2 hat das Amtsgericht die Nachlasspflegschaft mit Beschluss vom 27. März 2024 (Bl. 64 d. A.) aufgehoben.

Dagegen wendet der Beteiligte zu 1 sich mit der Beschwerde, mit der er die erneute Sicherung des Nachlasses durch Anordnung einer Nachlasspflegschaft begehrt.

Die Rechtspflegerin hat der Beschwerde nicht abgeholfen und zur Begründung ausgeführt, dass für die Wirksamkeit eines Widerrufs zwar die Zustellung einer Ausfertigung der Widerrufserklärung erforderlich sei. Es sei belegt, dass nur eine beglaubigte Abschrift an den Beteiligten zu 1 zugestellt worden sei. Jedoch gelte der Widerruf gemäß § 132 Abs. 1 BGB als zugegangen, weil er durch Vermittlung eines Gerichtsvollziehers nach den Vorschriften der ZPO zugestellt worden sei.

II.

Im Ergebnis hat die Beschwerde keinen Erfolg.

Es ist keine Nachlasspflegschaft einzurichten, weil der Erbe nicht unbekannt i. S. des § 1960 BGB ist.

1. Die Anordnung einer Nachlasspflegschaft kommt nur (noch) dann in Betracht, wenn der Erbe vom Standpunkt des Nachlassgerichts (bzw. Beschwerdegerichts) bei der Entscheidung über die Anordnung der Nachlasspflegschaft ungewiss ist und das Gericht sich nicht ohne umfängliche Ermittlungen davon überzeugen kann, wer von mehreren in Betracht kommenden Personen Erbe geworden ist (BGH, Beschluss vom 17. Juli 2012 - IV ZB 23/11 -, zitiert nach juris, dort Rn. 13). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

a) Vorliegend kommen nur die Beteiligten zu 1 und 2 als Erben in Betracht. Es sind zur Feststellung, ob die Erblasserin die den Beteiligten zu 1 bedenkende letztwillige Verfügung im gemeinschaftlichen Testament wirksam widerrufen hat, keine umfangreichen Ermittlungen mehr erforderlich. Der Sachverhalt steht fest, es sind nur noch Rechtsfragen zu klären, die der Senat hinsichtlich der Wirksamkeit des Widerrufs aber anders als das Amtsgericht beurteilt, was dazu führt, dass der Beteiligte zu 1 Alleinerbe ist.

aa) Der Gerichtsvollzieher hat dem Beteiligten zu 1 am 16. Juni 2022 eine beglaubigte Abschrift der Widerrufserklärung zugestellt (vgl. Ablichtung der Zustellungsurkunde Bl. 44 ff. d. A.). Die Ausfertigung soll der Gerichtsvollzieher dem Beteiligten zu 1 nach Angaben der Notarin im Schreiben vom 21. März 2024 (Bl. 70 d. A.) entsprechend ihrem Auftrag vom 13. Juni 2022 an die Gerichtsvollzieherverteilungsstelle (Bl. 43 d. A.) zwar bei der Zustellung vorgelegt, aber ihm die Ausfertigung nicht überlassen, sondern diese anschließend mit Zustellungsvermerk wieder der Notarin zurückgesandt haben, wobei der Beteiligte zu 1 mit der Beschwerdeschrift bestritten hat, dass ihm eine Ausfertigung vorgelegt worden ist (Bl. 81 d. A.).

Am 20. Februar 2024 hat die Notarin eine erneute Zustellung der Ausfertigung der Widerrufserklärung vom 8. Juni 2022 an den Beteiligten zu 1 veranlasst.

bb) Wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat, bedarf es zur Wirksamkeit einer empfangsbedürftigen, einem Abwesenden gegenüber abgegebenen Willenserklärung, die der notariellen Beurkundung bedarf, des Zugangs einer Ausfertigung der Notarkurkunde (BGH, Urteil vom 7. Juni 1995 zu VIII ZR 125/94 = NJW 1995, 2217, zitiert nach juris); das gilt auch für den Widerruf einer wechselbezüglichen Verfügung in einem gemeinschaftlichen Testament (BGH, Beschluss vom 19. Oktober 1967 zu III ZB 18/67= BGHZ 48, 374 -385, zitiert nach juris). Das bloße Vorzeigen der in der Ausfertigung verkörperten Willenserklärung bewirkt nicht dessen Zugang (RG, Urteil vom 24. November 1903 - II 148/03 -, RGZ 56, 262-265 (hier: 263/264). Eine weitere Aufklärung des insoweit streitigen Sachverhalts ist daher nicht erforderlich. Die Zustellung der beglaubigten Abschrift der Widerrufserklärung durch den Gerichtsvollzieher am 16. Juni 2022 war mithin unwirksam.

cc) Die von der Notarin nach dem Tod der Erblasserin mit erneutem Zustellauftrag vom 20. Februar 2024 (Bl. 72 d. A.) bewirkte Zustellung einer Ausfertigung der notariell beurkundeten Widerrufserklärung der Erblasserin an den Beteiligten zu 1, die am 29. Februar 2024 durch die Deutsche Post AG erfolgte (Zustellungsurkunde Bl. 77 f. d. A.), konnte die Wirksamkeit des Widerrufs der wechselbezüglichen Verfügung nicht mehr bewirken.

Mag für das Wirksamwerden einer Willenserklärung, die hier die Erblasserin am Tag der Beurkundung, dem 8. Juni 2022, verbunden mit dem Zustellauftrag an die Notarin abgegeben hat, regelmäßig der zeitliche Abstand zwischen ihrer Abgabe und ihrem Zugang ohne Bedeutung sein, so gilt das doch nicht uneingeschränkt für den Fall, dass der Erklärende zwischen Abgabe und Zugang der Erklärung verstirbt (BGH, Beschluss vom 19. Oktober 1967 - III ZB 18/67 -, BGHZ 48, 374-385, Rn. 25, zitiert nach juris). § 130 Abs. 2 BGB geht von dem Regelfall aus, dass sich die Willenserklärung beim Tod des Erklärenden auf dem Weg zum Adressaten befindet und die Zustellung alsbald nachfolgt. Die Vorschrift soll dem Schutz des Erklärungsempfängers dienen. Sie beruht im Wesentlichen auf dem Gedanken, dass der Erklärungsempfänger meist nicht oder doch nicht zur geeigneten Zeit erfährt, dass der Urheber der Willenserklärung verstorben oder geschäftsunfähig geworden ist, und deshalb in eine für ihn unter Umständen mit erheblichen Nachteilen verbundene Lage geraten würde, wenn er im Vertrauen auf den Bestand der ihm zugegangenen Willenserklärung Vorkehrungen trifft und sich später in diesem Vertrauen getäuscht sieht (Motive Band I S. 159 zu § 74 Entwurf I). Dieser Gedanke des Vertrauensschutzes trifft auf den Regelfall einer zeitlich nahen Aufeinanderfolge vom Tod des Erklärenden und Zustellung der Erklärung an den Erklärungsempfänger zu. Er entfällt, wenn sich die Willenserklärung - wie im vorliegenden Fall - beim Tod des Erklärenden nicht auf dem Weg zum Erklärungsempfänger befunden hat, weil in diesem Zeitpunkt niemand an eine Zustellung der Erklärung dachte, diese vielmehr über zwei Monate später zum Zwecke der Zustellung (wieder) auf den Weg gebracht wird und allein aus diesem Grunde zu einem Zeitpunkt zugestellt wird, zu dem den Beteiligten der Tod des Erklärenden längst bekannt sein musste und bekannt gewesen ist. Jedenfalls für den Widerruf eines gemeinschaftlichen Testaments muss gelten, dass eine auf diese Weise verzögerte Zustellung die Aufhebung der widerrufenen wechselbezüglichen Verfügungen nicht bewirken kann. Denn anderenfalls wäre der überlebende Ehegatte mit Rücksicht auf die Bindungswirkungen, die ihm beim Tod des anderen Ehegatten unter Umständen treffen können, Nachteilen ausgesetzt, die ihm nach dem Gesetz nicht zugemutet werden (BGH, Beschluss vom 19. Oktober 1967 - III ZB 18/67 -, BGHZ 48, 374-385, Rn. 27, zitiert nach juris). Der Beteiligte zu 1 hat bereits am 15. Januar 2024 einen Erbscheinsantrag gestellt und die Erbschaft angenommen und musste zu diesem Zeitpunkt nicht mehr damit rechnen, dass das gemeinschaftliche Testament aufgrund eines erst danach gefassten Tätigkeitsentschlusses der Notarin vom 20. Februar 2024 noch wirksam widerrufen werden würde (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Oktober 1967 - III ZB 18/67 -, BGHZ 48, 374-385, Rn. 32 aE, zitiert nach juris).

dd) Der Beteiligte zu 1 muss sich auch nicht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben so behandeln lassen, als wäre mit der Zustellung der beglaubigten Abschrift am 16. Juni 2022 der Widerruf ihm gegenüber wirksam erklärt worden.

Zwar ist anerkannt, dass der Grundsatz von Treu und Glauben auf Rechtsgeschäfte, die der gesetzlichen Form ermangeln, anwendbar und die Berufung auf Formmängel nach § 242 BGB unzulässig ist, wenn es nach den Beziehungen der Parteien und den gesamten Umständen Treu und Glauben widerspreche, die Vertragsansprüche an dem Formmangel scheitern zu lassen (BGH, Urteil vom 28. September 1959 - III ZR 112/58 -, BGHZ 31, 5-13, Rn. 14, zitiert nach juris). Jedoch liegt in dem vorliegenden Fall ein Mangel der Form nicht vor, denn die Widerrufserklärung der Erblasserin war notariell beurkundet worden, wie § 2296 Abs. 2 Satz 2 i.V. m. § 2271 Abs. 1 Satz 1 BGB es vorschreibt. Was fehlt, ist nicht die gesetzliche Form der Erklärung, sondern ihr Zugang; die empfangsbedürftige einseitige Erklärung (§ 2296 Abs. 2 Satz 1 BGB) hat ihren Empfänger nicht erreicht und der Senat kann nicht feststellen, dass der Beteiligte zu 1 auf den Zugang des Widerrufs verzichtet hat (vgl. BGH, a. a. O.).

Insoweit hat das Amtsgericht die Vorschrift des § 132 BGB, wonach eine Willenserklärung auch dann als zugegangen gilt, wenn sie durch Vermittlung des Gerichtsvollziehers zugestellt worden ist, auf den Streitfall unrichtig angewendet.

Eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, wird, wenn sie in dessen Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht (§ 130 BGB); sie gilt auch dann als zugegangen, wenn sie durch Vermittlung eines Gerichtsvollziehers zugestellt worden ist (§ 132 BGB). Die Zustellung ist - wie der Wortlaut des § 132 BGB ("gilt ... als zugegangen") ergibt - ein gesetzliches Ersatzmittel für den Zugang der Erklärung, das selbst dann wirksam wird, wenn die zuzustellende Erklärung den Empfänger - etwa in den Fällen der Ersatzzustellung - tatsächlich nicht erreicht hat. Richtig verstanden besagt dies nicht mehr, als dass die Erklärung nicht der Zustellung (§ 132 BGB) bedarf, vielmehr auch wirksam wird, sobald sie in anderer Weise dem Empfänger zugegangen ist. Jedoch muss die beurkundete Erklärung dem Empfänger zugehen oder zugestellt werden; denn nur sie ist eine wirksame Erklärung nach § 2296 BGB. Die beurkundete Erklärung liegt in der Urschrift der Beurkundung. Diese wird für den Rechtsverkehr ersetzt durch eine Ausfertigung, die denselben öffentlichen Glauben trägt wie die Urschrift, während eine beglaubigte Abschrift nicht mehr als die Übereinstimmung der Abschrift mit einer Urkunde beweist, also nicht die empfangsbedürftige Erklärung selbst ist (BGH, a. a. O. Rn. 6) .

b) Die Erbeinsetzung des Beteiligten zu 2 im Testament der Erblasserin vom 15. Januar 2022 ist gemäß § 2289 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB, der auf wechselbezügliche Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament wegen der vergleichbaren Interessenlage entsprechende Anwendung findet (Grüneberg/Weidlich, BGB, 83. Auflage, § 2271 Rn 12 m. w. N.), unwirksam, weil sie das Erbrecht des Beteiligten zu 1 aus dem gemeinschaftlichen Testament vom 26. September 2006 beeinträchtigt.

Die Wechselbezüglichkeit der gegenseitigen Erbeinsetzungen der Ehegatten ergibt sich vorliegend aus § 2270 Abs. 2, Alt. 1 BGB. Die Bestimmung im gemeinschaftlichen Testament: "Der Längerlebende von uns kann über unser beiderseitiges Vermögen sowohl unter Lebenden als auch von Todes wegen frei verfügen" steht dem nicht entgegen, weil sie lediglich besagt, dass nach dem Tode des Erstversterbenden der Überlebende nicht gebunden sein soll.

2. Der Erbe ist mithin bekannt, ebenso ist die Erbschaftsannahme gewiss, die der Beteiligte zu 1 in seinem Erbscheinsantrag vom 15. Januar 2024 erklärt hat (Bl. 4 der Nachlassakten 9 VI 25/24 Amtsgericht Holzminden). Einer zeitnahen Erteilung des von dem Beteiligten zu 1 beantragten Erbscheins stehen derzeit keine Hindernisse entgegen, so dass eine Nachlasspflegschaft nicht erforderlich ist, um den Nachlass zu sichern.

3. Einer Entscheidung über die Kosten bedarf es nicht. Die Pflicht, die Gerichtsgebühren des erfolglosen Beschwerdeverfahrens zu tragen, folgt aus dem Gesetz (§ 25 Abs. 1, § 22 Abs. 1 GNotKG). Die Erstattung notwendiger Aufwendungen kommt nicht in Betracht, weil sich niemand in einem der Beschwerde entgegengesetzten Sinn am Beschwerdeverfahren beteiligt hat.

Die Wertfestsetzung beruht auf § 64 Abs. 1 GNotKG. Der Beteiligte zu 1 hat in seinem Erbscheinsantrag vom 15. Januar 2024 den Wert des Nachlasses mit 200.000 € angegeben (Bl. 4 der Nachlassakten 9 VI 25/24 Amtsgericht Holzminden).