Die Berufung war gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Die Rechtssache hat entgegen der Auffassung der Beklagten keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Berufungsgerichts auf Grund mündlicher Verhandlung ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Die Berufung hat auch in der Sache keinen Erfolg.

Zu den Bedenken gegen die Erfolgsaussichten hat der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 12. Juli 2004 Folgendes ausgeführt, woran er festhält:

"Mit Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Beklagte auf Grund der vorgelegten (Anlage K 10 Bl. 79 - 95 d. A.) schriftlichen Arbeitnehmerüberlassungsverträge verpflichtet ist, an den Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Verleiherin, A. P.GmbH, die in den Rechnungen vom 18., 20., 28. Dezember 2001 und 2., 7. und 15. Januar 2002 ausgewiesene Vergütung in Höhe von insgesamt 7.101,21 EUR zu zahlen. Mit der Berufung hat die Beklagte die Berechtigung der Vergütungsforderung nicht mehr angegriffen, so dass insoweit auf die zutreffenden Erwägungen des Landgerichts Bezug genommen wird.

Ohne Erfolg verteidigt die Beklagte im Berufungsrechtszug die von ihr erklärte Aufrechnung mit einem Regressanspruch gegen die Schuldnerin in Höhe von 5.150,74 EUR wegen der von ihr am 5. Juli 2001 an die Streithelferin des Klägers, die A. N., in der vorgenannten Höhe entrichteten Sozialabgaben für die bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer der Schuldnerin. Zwar haftet die Beklagte als Entleiherin im Rahmen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages gemäß § 28 e Abs. 2 Satz 1 SGB IV für die rückständigen Sozialversicherungsbeiträge der Schuldnerin als Verleiherein wie ein selbstschuldnerischer Bürge, so dass ihr mit der Befriedigung der Gläubigerin der Sozialversicherungsbeiträge ein Regressanspruch gegen die Schuldnerin gemäß § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB zustand. Das Landgericht hat jedoch mit Recht angenommen, dass die Aufrechnung mit dieser Gegenforderung gemäß § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO ausgeschlossen ist. Ob die Aufrechnung auch gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 2 InsO unzulässig ist, kann danach offen bleiben. Die Hauptforderung des Klägers, also sämtliche streitbefangenen Vergütungsansprüche für die Arbeitnehmerüberlassung, sind bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. März 2002 voll wirksam und insbesondere fällig geworden. Dagegen hat die Beklagte eine unbedingte und fällige Bürgenregressforderung erst mit der Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge am 5. Juli 2002, also geraume Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlangt. Anders als unter der Geltung der Vorschrift des § 54 KO, derzufolge eine Aufrechnungslage auch bei Gegenforderungen möglich war, die erst nach der Verfahrenseröffnung fällig wurden, schließt § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO die Aufrechnung aus, wenn der Insolvenzgläubiger etwas zur Masse schuldig ist, bevor sein gegen die Masse gerichteter Anspruch vollwertig ist. Der Gesetzgeber wollte ganz bewusst die systemwidrige Bevorzugung dieser Gläubiger durch § 54 KO abschaffen (vgl. Kübler/Prütting-Lüke, InsO, 1988, § 5 Rdnrn. 1 ff.). Entgegen der Ansicht der Beklagten gab es dafür auch einen sachlichen Grund. Mit dem Aufrechnungsausschluss sollte nämlich verhindert werden, dass - im Interesse der Gleichbehandlung aller Insolvenzgläubiger - ein einzelner Gläubiger die Wirkungen des § 95 Abs. 1 InsO dadurch unterläuft, dass er die Befriedigung des Anspruchs der Masse so lange hinauszögert, bis auch seine Gegenforderung uneingeschränkt fällig oder in eine Geldforderung umgerechnet ist (vgl. Pape/Uhlenbruck, Insolvenzrecht, 2002, Rdnr. 629). Zu einem Erhalt der Aufrechnungslage bei nicht fälligen Geldforderungen kommt es gemäß § 95 Abs. 1 Satz 1 InsO nur noch, wenn erst die Forderung des Gläubigers gegen die Masse fällig wird und danach der Anspruch der Masse gegen den Gläubiger vollwertig wird. Nur bei einer solchen Ausgangslage hat der Gläubiger bei Verfahrenseröffnung ein schutzwürdiges Vertrauen bezüglich der künftig eintretenden Aufrechnungslage (vgl. Pape/Uhlenbruck a. a. O.).

Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich eine vor der Verfahrensöffnung fällige auf Zahlung gerichtete Gegenforderung der Beklagten auch nicht aus § 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Dabei kann dahinstehen, ob seit der Anordnung der vorläufigen Verwaltung des Vermögens der Schuldnerin durch Beschluss vom 16. Januar 2002 von einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Hauptschuldnerin auszugehen ist. Daraus könnte sich nämlich allenfalls ergeben, dass der Beklagten vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Anspruch auf Befreiung von der Bürgschaft gegenüber der Schuldnerin zustand. Mangels Gleichartigkeit kann jedoch mit einem Freistellungsanspruch nicht gegenüber einem Zahlungsanspruch aufgerechnet werden. Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass das Reichsgericht angenommen hat, dass sich der Befreiungsanspruch aus § 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB bereits dann in einen Zahlungsanspruch verwandele, wenn die Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners feststehe und außer Zweifel sei, dass die Leistung durch den Bürgen an den Gläubiger anstelle des Hauptschuldners tatsächlich erfolgen werde (vgl. RGZ 78, 26, 34, 143, 192, 194). Indessen ist der BGH (vgl. NJW 1999, 1182, 1184) [BGH 14.01.1999 - IX ZR 208/97] dieser Rechtsprechung gerade nicht gefolgt, sondern hat entschieden, dass für die vorzeitige Umwandlung des Befreiungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch nach der Interessenlage kein Bedürfnis bestehe. Falls der Bürge gegen eine fällige Forderung des Hauptschuldners aufrechnen wolle, möge er sich den dafür erforderlichen Zahlungsanspruch dadurch verschaffen, dass er an den (Bürgschafts)Gläubiger leiste und somit den Rückgriffsanspruch aus § 774 BGB unbedingt werden lasse.

Die hilfsweise von der Beklagten vertretene Ansicht, dass ihr aus § 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB wenigstens ein insolvenzfestes Zurückbehaltungsrecht zugestanden habe, das durch Zahlung der Bürgschaftssumme zu einer insolvenzfesten Aufrechnungsbefugnis erwachsen sei, läuft auf eine unzulässige Umgehung des Aufrechnungsverbots aus § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO hinaus. Überdies war schon unter der Geltung der Konkursordnung anerkannt, dass ein allein auf § 273 Abs. 1 BGB gestütztes Zurückbehaltungsrecht zu Gunsten bloßer Konkursgläubiger innerhalb des Konkurses grundsätzlich keine Wirkung hat (vgl. BGH NJW 2002, 2313, 2315) [BGH 07.03.2002 - IX ZR 457/99]. Nach Inkrafttreten der Insolvenzordnung gilt nichts anderes (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 63. Aufl. § 273 Rdnr. 20). Dem gemäß ist in § 51 Nrn. 2 und 3 InsO nur denjenigen Gläubigern, denen ein kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht oder ein Zurückbehaltungsrecht an einer Sache wegen nützlicher Verwendungen zusteht, ein Recht zur abgesonderten Befriedigung eingeräumt worden. Danach stand der Beklagten wegen ihres vermeintlichen Anspruchs auf Befreiung von der Bürgschaft zumindest seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und damit lange Zeit vor der Zahlung auf die Bürgschaft kein Zurückbehaltungsrecht mehr zu.

Der Beklagten steht die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadenersatzes wegen einer schuldhaften Pflichtverletzung des Klägers in seiner damaligen Eigenschaft als vorläufiger Insolvenzverwalter zu. Es trifft zwar zu, dass der Kläger als vorläufiger Insolvenzverwalter die Anfrage der Beklagten im Anwaltsschreiben vom 31. Januar 2002, ob die Schuldnerin die Sozialversicherungsbeiträge für das zur Verfügung gestellte Personal ordnungsgemäß abgeführt habe, nicht bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. März 2002 beantwortet hat. Soweit die Beklagte daraus mit Schriftsatz vom 23. April 2004 einen gegen den Kläger persönlich gerichteten Schadensersatzanspruch hergeleitet hat, fehlt es für eine Aufrechnung bereits an der erforderlichen Gegenseitigkeit. Die Beklagte kann nämlich mit einer vermeintlichen Schadenersatzanspruch aus §§ 21 Abs. 2 Nr. 1, 60 Abs. 1 Satz 1 InsO gegen den Kläger persönlich nicht gegenüber dem Klaganspruch aufrechnen, den der Kläger als Partei kraft Amtes für das von ihm verwaltete Vermögen der Schuldnerin geltend macht. Soweit die Beklagte die unterbliebene Beantwortung ihres Schreibens vom 31. Januar 2002 durch den Kläger als damaligen vorläufigen Insolvenzverwalter mit Schriftsatz vom 14. Januar 2004 als eine Verletzung der Pflichten aus dem zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten bestehenden Vertragsverhältnis qualifiziert, rechtfertigt dies die geltend gemachte Aufrechnung ebenfalls nicht. Ein derartiger Schadenersatzanspruch wäre ebenfalls erst nach der Klageforderung fällig geworden, weil der Schaden erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetreten ist.

Darüber hinaus verkennt die Beklagte, dass der Kläger durch den Beschluss des Amtsgericht S. vom 16. Januar 2002 nur zum sogenannten schwachen Insolvenzverwalter bestellt worden ist. Die Verfügungsbefugnis der Schuldnerin wurde dadurch nicht berührt, sondern lediglich ein Zustimmungsvorbehalt für den vorläufigen Insolvenzverwalter angeordnet. Dem gemäß hat der Kläger der Beklagten mit seinem Schreiben vom 23. Januar 2004 auch mitgeteilt, dass der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin aufrecht erhalten werde und dass der Beklagten die gewohnten Ansprechpartner im Unternehmen zur Verfügung stünden. Danach wäre es Sache der Beklagten gewesen, sich bei den Geschäftsführern der Schuldnerin zu erkundigen, ob die Sozialversicherungsbeiträge abgeführt waren. Im übrigen ist bei den Anforderungen an die Sorgfaltspflichten des vorläufigen Insolvenzverwalters den spezifischen Besonderheiten des Verfahrens Rechnung zu tragen (vgl. Pape/Uhlenbruck a. a. O. Rdnr. 443). In Anbetracht der Fortführung des ihm völlig fremden Unternehmens der Schuldnerin war der Kläger durch seine hauptsächlichen Aufgaben im Interesse der Sicherung der Masse so sehr beschäftigt, dass die fehlende unverzügliche Beantwortung von Anfragen eines einzelnen Gläubigers in Übereinstimmung mit dem Landgericht jedenfalls dann nicht als schuldhafte Pflichtverletzung angesehen werden kann, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Beklagte bereits zuvor ausdrücklich auf die weiter zur Verfügung stehenden Mitarbeiter im Unternehmen als Ansprechpartner verwiesen worden ist. Für ein etwaiges Verschulden von Angestellten und sonstigen Mitarbeitern des Schuldnerunternehmens, die er zur Erfüllung der ihm obliegenden Pflichten einsetzen muss, haftet der vorläufige Insolvenzverwalter gemäß § 60 Abs. 2 InsO ohnehin nicht."

Die Stellungnahme der Beklagten im Schriftsatz vom 31. August 2004 gibt keine Veranlassung zu einer abweichenden Beurteilung. Insbesondere hält der Senat an seiner Auffassung fest, dass die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und dass auch zur Fortbildung des Rechts keine Entscheidung des Senats auf Grund mündlicher Verhandlung erforderlich ist. Zwar gibt es, soweit ersichtlich, bislang keine obergerichtliche Entscheidung zu der Frage, ob das Aufrechnungsverbot des § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO auch dann Anwendung findet, wenn es sich bei der aufgerechneten Forderung um einen Regressanspruch des Entleihers gemäß §§ 28 e Abs. 2 Satz 1 SGB IV, 774 Abs. 1 Satz 1 BGB aus einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag gegen den Verleiher handelt. Indessen ist die Anwendbarkeit der inhaltlich eindeutigen Regelung des Aufrechnungsverbotes in § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO gerade nicht auf bestimmte Ansprüche beschränkt, sondern schließt allgemein die Aufrechnung aus, wenn der Insolvenzgläubiger etwas zur Masse schuldig ist, bevor sein gegen die Masse gerichteter Anspruch vollwertig ist. Auf die auch für die vorliegende Fallkonstellation einschlägigen Gründe, die den Gesetzgeber zu dieser Regelung veranlasst haben, ist der Senat bereits in seinem oben wiedergegebenen Hinweisbeschluss vom 12. Juli 2004 näher eingegangen. Gerade der vorliegende Fall zeigt im übrigen, dass die Beklagte das von ihr hervorgehobene Risiko mit dem streitbefangenen Regressanspruch wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens im wirtschaftlichen Ergebnis auszufallen, dadurch hätte vermeiden können, dass sie sich mit ihrer Anfrage vom 31. Januar 2004, ob die Sozialversicherungsbeiträge für die entliehenen Arbeitnehmer abgeführt waren, sogleich an die Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin gewandt hätte, nachdem der Kläger als damaliger "schwacher" vorläufiger Insolvenzverwalter ihr bereits mit Schreiben vom 23. Januar mitgeteilt hatte, dass der Beklagten die gewohnten Ansprechpartner im Unternehmen weiter zur Verfügung stünden. Darin liegt eine nach der eigenen Auffassung der Beklagten zulässige Delegation von Aufgaben gerade auch hinsichtlich der Erteilung von Auskünften zu Anfragen, die sich aus dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag der Schuldnerin und der Beklagten ergeben. Die von dem Senat vor diesem Hintergrund weiterhin nicht geteilte Rechtsansicht der Beklagten, der Kläger habe wegen der Unterlassung der umgehenden Beantwortung der Anfrage der Beklagten gleichwohl pflichtwidrig gehandelt, wodurch ein Schadensersatzanspruch als Masseverbindlichkeit entstanden sei, ist überdies nicht entscheidungserheblich. Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, dass die Aufrechnung mit einem derartigen vermeintlichen Schadensersatzanspruch ebenfalls an dem Aufrechnungsverbot des § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO scheitern würde. Die Gegenforderung wäre nämlich ebenfalls erst nach der Klageforderung fällig geworden, weil der Schaden erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetreten ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.