I.

Die Verfügungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte), die Landeshauptstadt H., hat die Benutzung ihrer Friedhöfe durch eine Friedhofssatzung geregelt. Nach § 37 der Satzung bedürfen Unternehmer und deren Beauftragte, die sich auf den Friedhöfen betätigen wollen, einer Genehmigung. Der Verfügungskläger (im Folgenden: Kläger) hat sich von der Beklagten eine solche Genehmigung erteilen lassen. Darin ist u.a. geregelt, dass sämtliche Arbeiten auf den Stadtfriedhöfen nur während der für die Friedhofsverwaltung festgesetzten Dienststunden (Montag bis Donnerstag 7:00 Uhr bis 16:00 Uhr, freitags 7:00 Uhr bis 12:10 Uhr) vorgenommen werden dürfen.

Der Kläger hat der Beklagten vorgeworfen, dass sie in wettbewerbswidriger Weise auf den Friedhöfen private Dienstleistungen auf dem Gebiet der Grabpflege bewerbe und erbringe. Sie biete in einem Gebäude der Friedhofsverwaltung auf dem Friedhof E. Hinterbliebenen, die beispielsweise wegen des Erwerbs oder der Verlängerung der Nutzungsrechte für Grabstätten vorstellig würden, ihre gärtnerischen Leistungen an, und zwar durch dieselben Mitarbeiter und in denselben Räumen. Ein weiteres wettbewerbswidriges Verhalten der Beklagten liege darin, dass sie sich bei ihrem eigenen Gärtnerdienst nicht an die Arbeitszeiten halte, die sie den fremden Betrieben vorschreibe. Ihre Mitarbeiter seien in der Zeit von 6:00 Uhr bis 20:00 Uhr auf den städtischen Friedhöfen tätig.

Der Kläger hat beantragt,

Das Landgericht hat eine dem Antrag entsprechende Beschlussverfügung erlassen. Dem ist die Beklagte im Widerspruchsverfahren entgegengetreten.

Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung - mit der geänderten Fassung des Verbots zu Ziff. 1 - aufrechterhalten.

II.

Die Berufung ist teilweise begründet.

1.

Verbot, die angebotene Grabpflege im räumlichen oder sachlichen Zusammenhang mit hoheitlichen Maßnahmen anzubieten

Der Kläger kann im Wege der einstweiligen Verfügung von der Beklagten verlangen, es zu unterlassen, durch ihre Mitarbeiter in denselben Räumen, in denen diese zugleich ihre Aufgaben der hoheitlichen Friedhofsverwaltung erfüllen, für Grabpflegearbeiten auf Friedhöfen der Landeshauptstadt H. zu werben oder hierüber Verträge abzuschließen (a). Der weitergehende unter Ziff. 2 der Antragsschrift geltend gemachte Verfügungsanspruch ist zu weit gefasst und nicht hinreichend bestimmt (b).

a)

Der Kläger ist als unmittelbar verletzter Wettbewerber der Beklagten Gläubiger des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs. Aufgrund der vorliegenden Gewerbeanmeldung und der Erklärung des Vaters des Klägers vom 27. Februar 2004 ist es glaubhaft gemacht, dass der Kläger seit Februar/März 2004 im Bereich der Grabpflege selbstständig tätig ist.

Der Kläger kann die Beklagte gemäß § 8 Abs. 1 UWG n. F. auf Unterlassung in Anspruch nehmen, weil es sich bei dem beanstandeten Verhalten der Beklagten um unlautere Wettbewerbshandlungen im Sinn des § 3 UWG n. F. handelt.

Die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand ist grundsätzlich zulässig. Sie wird erst bei Hinzutreten besonderer Umstände wettbewerbswidrig (BGH, NJW 1987, 60, 61 [BGH 19.06.1986 - I ZR 54/84] - kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb; Köhler/Pieper, UWG, § 1 Rdn. 559 m. w. N.). Solche besonderen, die Wettbewerbswidrigkeit begründenden Umstände liegen nicht schon deshalb vor, weil die öffentliche Hand bei der Teilnahme am Wettbewerb auf die ihr zur Verfügung stehenden Sachmittel und auf ihr Personal zurückgreift. In welchem Umfang dieses zulässig ist, richtet sich nach den Begleitumständen und den Auswirkungen auf den Leistungswettbewerb. Im Streitfall erlangt die Beklagte dadurch, dass sie Hinterbliebenen, die wegen der Bestattung die Friedhofsverwaltung aufsuchen müssen, durch ihre Mitarbeiter in denselben Räumen private Grabpflegeleistungen anbietet, einen nicht gerechtfertigen Wettbewerbsvorteil. Denn Hinterbliebene, die bei der Friedhofsverwaltung wegen einer Grabstelle vorsprechen, werden bei einem entsprechenden Angebot die Beauftragung benötigter Grabpflegeleistungen häufig mit erledigen wollen, schon um sich weitere Mühen und Wege zu ersparen. Eine räumliche Trennung ist auch deshalb erforderlich, damit beim Publikum nicht der Eindruck entsteht, das Angebot der Grabpflege gehöre noch zum Teil der hoheitlichen Aufgabenerfüllung.

Diesen Gefahren wirkt die Beklagte nicht dadurch hinreichend entgegen, dass sie in Merkblättern der städtischen Friedhöfe auf Grabpflegeleistungen sowohl der privaten Friedhofsgärtnereien als auch der städtischen Gärtner hinweist. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die betroffenen Bürger die Merkblätter der Verwaltung stets zur Kenntnis nehmen. Auch die vorgetragene Anweisung der Beklagten an ihre Mitarbeiter, Tätigkeiten im privatwirtschaftlichen Bereich nicht gleichzeitig mit den hoheitlichen Aufgaben der Friedhofsverwaltung wahrzunehmen, ist nicht geeignet, die Gefahr einer wettbewerbswidrige Ausnutzung der öffentlichen Einrichtungen zu vermeiden. Die gebotene Trennung der privatwirtschaftlichen und hoheitlichen Bereiche ist in der praktischen Durchführung nicht gewährleistet, solange Verwaltungshandeln und privatwirtschaftliche Tätigkeit gegenüber denselben Kunden in denselben Räumen durch dieselben Mitarbeiter durchgeführt werden. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass es der Beklagten nicht untersagt werden kann, auf Nachfrage des die Friedhofsverwaltung aufsuchenden Publikums auf ihre Grabpflegeleistungen hinzuweisen, wenn die Beklagte das Gebot der Neutralität erfüllt, also gleichzeitig mit dem Hinweis auf ihre Leistungen auch auf die Angebote der privaten Gärtnerbetriebe hinweist. Dies kann auch durch eine in den Verwaltungsräumen angebrachte Tafel geschehen.

Es ist unstreitig, dass die Beklagte die erforderliche räumliche Trennung nicht vorgenommen hat. Der Verfügungsanspruch ist daher gegeben.

Die begangene Verletzungshandlung, die auf dem städtischen Friedhof E. erfolgte, begründet eine Vermutung der Wiederholungsgefahr auch im Hinblick auf andere Friedhofsverwaltungen der Beklagten. Der Kläger hat glaubhaft vorgetragen, dass er mit seinem Betrieb Grabpflegearbeiten nicht nur für den Friedhof E., sondern auch für andere städtische Friedhöfe anbieten will.

Der Verfügungsgrund folgt aus § 12 Abs. 2 UWG n. F.

b)

Der weitergehende Verfügungsanspruch zu Ziff. 2 der Antragsschrift steht dem Kläger nicht zu.

Der Antrag ist zumindest im Hinblick auf den Begriff des sachlichen Zusammenhangs nicht hinreichend bestimmt im Sinn des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (im selben Zimmer? im selben Gebäude? auf der selben Friedhofsanlage?).

Der Antrag ist auch in der Sache teilweise unbegründet. Es kann von der Beklagten auch unter Berücksichtigung der Interessen der Wettbewerber nicht verlangt werden, dass sie ihre räumliche und personelle Lage dadurch - noch weiter - erschwert, dass sie gewerbliche Grabpflegeleistungen nur in weiter entfernt liegenden Gebäudeteilen anbietet oder diesen Teil ihrer Tätigkeit nach außerhalb verlegt (vgl. BGH a. a. O.). Fehl geht die Auffassung des Berufungsklägers, dass der Beklagten die in Frage stehende privatwirtschaftliche Betätigung gemäß § 4 Ziff. 11 UWG n. F. i. V. m. § 108 NGO generell zu verbieten sei. Es ist nicht Sinn des § 3 UWG n. F., Anspruchstellern zu ermöglichen, Wettbewerber unter Berufung darauf, dass ein Gesetz ihren Marktzutritt verbiete, vom Markt fernzuhalten, wenn das betreffende Gesetz den Marktzutritt nur aus Gründen verhindern will, die den Schutz des lauteren Wettbewerbs nicht berühren. So ist es im Hinblick auf § 108 NGO (zu § 1 UWG a. F. und der Bayerischen Gemeindeordnung: BGH Urteil vom 25. April 2004 - I ZR 250/00).

2.

Verbot, die Grabpflege auf den Friedhöfen der Stadt während der Zeiten auszuführen, in denen die Beklagte selbst aus hoheitlichen Befugnissen heraus dem Kläger die Grabpflege untersagt hat.

a)

Der Kläger hat gemäß § 8 Abs. 1 i.V.m. § 3 UWG n. F. auch einen Anspruch auf Unterlassung, dass die Beklagte sich nicht einen Wettbewerbsvorsprung dadurch verschafft, dass sie in Ausübung ihrer hoheitlichen Befugnisse den privaten Anbietern Arbeitszeiten für die Grabpflege vorschreibt, ohne sich selbst an diese Zeiten zu halten.

Die Beklagte macht in der Berufungsbegründung ohne Erfolg geltend, dass es nur hin und wieder vorkomme, dass ihr Personal Pflegearbeiten auch außerhalb der satzungsgemäß vorgeschriebenen Arbeitszeiten erbringe. Die Beklagte hat in erster Instanz selbst vorgetragen, insbesondere in der Zeit von Ende März bis Mai eines Jahres, wenn "das Unkraut schieße", seien Arbeiten nach 16:00 Uhr für sie unverzichtbar. Bereits ein einzelner Verstoß ist wettbewerbswidrig. Ebenso wie die Beklagte aufgrund ihrer Satzung den privaten Anbietern von Grabpflegearbeiten jede Zeitüberschreitung untersagen kann, haben auch die privaten Anbieter einen Anspruch gegen die Beklagte, dass sie sich an den vorgeschriebenen Zeitrahmen hält. Soweit die Beklagte vorträgt, dass sie dann, wenn ihre Mitarbeiter außerhalb der vorgesehenen Zeiten tätig seien, den erreichbaren Firmen jeweils mitteile, dass sie ebenfalls länger auf dem Friedhof arbeiten dürften, stellt dies keinen Ausgleich dar.

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht ist die Verletzungshandlung auch geeignet, den Wettbewerb auf dem Markt mehr als nur unerheblich zu beeinträchtigen (§ 3 UWG n. F.). Wenn die Beklagte kraft ihrer hoheitlichen Befugnisse privaten Gärtnereien Zeiten für Grabpflegearbeiten vorschreibt und sich selbst als Wettbewerber der Gärtnereien nicht an diese Zeiten hält, stellt einen so erheblichen Verstoß dar, dass die Interessen der Wettbewerber ernstlich betroffen sind.

b)

Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG n. F. ist nicht dadurch widerlegt, dass der Kläger bereits im Dezember 2003 von der Beklagten Unterlassung verlangt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung indes erst 2 Monate später bei dem Landgericht eingereicht hat. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung unwiderlegt vorgetragen, dass er seinen Geschäftsbetrieb erst zum Februar 2004 eröffnet habe. Unter diesen Umständen war es ihm nicht zuzumuten, bereits vorher eine einstweilige Verfügung zu beantragen. Denn er wäre Gefahr gelaufen, dass eine einstweilige Verfügung mit der Begründung abgelehnt wird, dass er (bislang) weder unmittelbar verletzter Mitbewerber noch Mitbewerber im Sinn des § 13 Abs. 2 Satz 1 UWG a. F. sei, weil die Vorbereitung zur Eröffnung eines Gewerbes dazu nicht genüge (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 8. Aufl., Kap. 13 Rdn. 7).

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.