I.

Die Parteien streiten im Urkundenprozess um die Zahlung einer Vertragsstrafe aus einem Bauvertrag. Zur näheren Darstellung des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts verwiesen (§ 540 ZPO), durch das die Beklagte durch Vorbehaltsurteil im Urkundsverfahren antragsgemäß zur Zahlung verurteilt worden ist. Auf die Entscheidungsgründe wird ebenfalls verwiesen.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie Klagabweisung, hilfsweise Aufhebung und Zurückverweisung an das Landgericht erstrebt.

Dazu trägt die Beklagte im Wesentlichen Folgendes vor:

Sie rügt, die Klägerin habe den Anspruch auf Vertragsstrafe nicht mit den im Urkundenprozess statthaften Beweismitteln dargelegt. Während der ursprünglich vereinbarten Bauzeit seien zahlreiche von der Klägerin zu vertretende Bauzeitbehinderungen eingetreten. Nach der Baubesprechung vom 19. April 1995 (B 20) habe es keinen Gesamtfertigstellungstermin mehr gegeben, weil nur die Fertigstellung einzelner Gewerke gesondert vereinbart worden sei. Es fehle schon deshalb an der Bestimmtheit der Vertragsstrafe und an einem von der Klägerin bewiesenen und bestimmbaren Fertigstellungszeitpunkt. Dazu reiche das Protokoll der Baubesprechung vom 19. April 1995 (B 20) und auch das Schreiben der Klägerin vom 23. Februar 1996 (B 2) nicht aus. Darüber hinaus hätte die Vertragsstrafe wegen der zahlreichen neuen Termine neu vereinbart werden müssen. Die Beklagte sei auch nicht in Verzug geraten, weil es einer erneuten Mahnung nach Ablauf der verlängerten Bauzeit (Anlage B 2) bedurft hätte. Es fehle auch an einem Nachweis durch Urkunden, um welche Zeitspanne sich die Frist wegen des von der Klägerin nach dem Schreiben vom 23. Februar 1996 (B 2) eingeräumten Planlieferungsverzuges verlängert habe.

Schließlich habe das Landgericht auch den Wegfall der Vertragsstrafe aufgrund der nachträglichen Änderung der Ausführungsfristen rechtlich unzutreffend verneint.

Die Beklagte beantragt,

Die Klägerin beantragt,

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Auf die zulässige Berufung der Beklagten ist das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage (zumindest als im Urkundenprozess unstatthaft) abzuweisen.

1.

Die Klägerin muss im Urkundsprozess grundsätzlich alle anspruchsbegründenden Tatsachen durch Urkunden darlegen - das ist jedoch, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, nicht gelungen.

a)

Das hat sie zwar zunächst durch Vorlage des Verhandlungsprotokolls vom 14. September 1994, das Schreiben der Beklagten vom 19. September 1994 und den darauf erteilten Bauauftrag vom 30. September 1994 (K 1 bis K 3) getan. Darin war auch die Vertragsstrafe von 0,1% der Gesamtauftragssumme je Kalendertag, max. 10%, vereinbart bei einer Bauzeit von 9 Monaten zuzüglich Schlechtwettertage und einem Baubeginn frühestens am 15. Oktober 1994. Es handelt sich dabei nach den vorgelegten Vertragsunterlagen um eine individuell ausgehandelte Vertragsstrafe.

Die Höhe der Vertragsstrafe ist nach der Entscheidung des BGH (BGHZ 153, 311) im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden (LGU Seite 4). Die Strafe ist auch - wovon beide Parteien auch ausgehen - nicht verschuldensunabhängig formuliert, weil insoweit die Ergänzungsregelung in § 11 Nr. 2 VOB/B gilt (dazu BGH a.a.O.).

Die Vereinbarung der Vertragsstrafe ist damit durch Urkunden belegt und im Übrigen insoweit auch nicht im Streit.

b)

Weitere Voraussetzung ist die Vereinbarung eines vertragsstrafebewehrten Termins und der Nachweis des Verzuges. Beides hat die Klägerin durch Urkunden zu belegen (§ 592 ZPO).

Dabei ist zu beachten, dass die Strafe nach der Vereinbarung (K 1, K 2) an einen einheitlichen Fertigstellungstermin geknüpft war, nämlich 9 Monate zuzüglich Schlechtwettertage, beginnend 14 Tage nach Vorlage des schriftlichen Auftrags, frühestens aber ab 15. Oktober 1994 (K 2). Der daraus frühestens zu errechnende Fertigstellungstermin ohne Schlechtwettertage war demnach der 15. Juli 1995.

Als unstreitig mag auch gelten, dass sich die Bauzeit um insgesamt 14 Monate verlängert hat (Senatsurteil 16 U 52/99 Seite 7).

Bedenken bestehen aber an der hinreichenden Bestimmbarkeit der Vertragsstrafenregelung, denn es ist unstreitig zu verschiedenen Änderungen, vor allem auch der Fertigstellungsfristen, gekommen. Das ergibt sich bereits aus dem Protokoll der ersten Baubesprechung vom 19. April 1995 (Anlage B 20). Dort sind nunmehr abweichend von der ursprünglich vereinbarten Gesamtfertigstellungsfrist für einzelne Gewerke bzw. Häuser einzelne Fertigstellungstermine nach Wochen festgehalten, wobei es jedenfalls keinen ausdrücklichen Gesamtfertigstellungstermin mehr gab. Der Anlage B 20 kann insoweit nur entnommen werden, dass als letzter Termin (Fertigstellung Tiefgarage) die 42. Woche 1995 genannt ist (21. Oktober 1995).

Eine erneute Vereinbarung der Vertragsstrafe unter Bezugnahme auf diesen (möglichen) neuen Fertigstellungszeitpunkt fehlt. Insbesondere stellt sich auch die Frage, ob nunmehr etwa die Vertragsstrafe an einzelne Fertigstellungsfristen anzuknüpfen wäre.

Darüber hinaus gab es unstreitig eine bereits im Schreiben der Klägerin vom 23. Dezember 1994 (B 1) zugestandene Terminverschiebung um drei Wochen wegen des Planums (Arbeiten der Fa.F.). Auch unter Berücksichtigung dieser Tatsache erscheint unklar, wann denn nun in Ansehung der geänderten Fristen (s. o.) die Arbeiten fertig zu sein hatten und vertragsstrafebewehrt sein sollten.

Schließlich ist auch noch das Schreiben der Klägerin vom 23. Februar 1996 (B 2) zu berücksichtigen, aus dem sich ein weiteres Mal ergibt, dass erneute Änderungen der Fertigstellungstermine vereinbart worden sind. Die Klägerin räumt zunächst selbst ein, die erforderlichen Planunterlagen nicht in allen Fällen rechtzeitig zur Verfügung gestellt zu haben. Dabei war nach dem Bauvertrag ein Planvorlauf von 3 Wochen für die Beklagte vereinbart. Aus dem genannten Schreiben ergibt sich zumindest hinsichtlich der Tiefgarage eine weitere Verlängerung der Ausführungsfristen auf die 51. KW 1995. Zudem ist unstreitig, dass es auch noch nach dem 19. April 1995 zu Verzögerungen durch den Auftraggeber gekommen ist.

Angesichts der von der Klägerin im Schreiben vom 23. Februar 1996 (B 2) selbst eingeräumten Planlieferverzüge, die einschließlich der der Beklagten eingeräumten Planvorlaufzeiten notwendigerweise auch zu einer Verlängerung der Ausführungsfristen führen musste, hätte die Klägerin zumindest im Urkundsverfahren dartun und durch Urkunden belegen müssen, um welche Zeiträume sich dadurch die Fristen verschoben haben. Ohne eine solche Darstellung lässt sich schon nicht zuverlässig feststellen, ob und wann denn die Beklagte etwa mit der Ausführung in Verzug geraten sein könnte.

Da nach den vorstehenden Ausführungen die Fertigstellung mehrfach geändert worden ist (zuletzt Tiefgarage 51. KW, Anlage B 2), fehlt es an einer der Klägerin obliegenden Darlegung, von welchem Fertigstellungszeitpunkt nunmehr die Vertragsstrafe sollte abhängig sein. Jedenfalls im Urkundenprozess ist diese Feststellung nicht mit den hier zulässigen Beweismitteln zu führen.

c)

Es kommt hinzu, dass sich auch nicht feststellen lässt, von welchem Zeitpunkt ab die Beklagte in Verzug geraten sein könnte.

Soweit das Landgericht das Mahnschreiben der Klägerin vom 23. Februar 1996 (B 2) als verzugsbegründend angesehen hat, überzeugt das nicht.

Die Klägerin geht zutreffend selbst davon aus, dass es hier einer Mahnung zur Verzugsbegründung bedurfte. Das ergibt sich im Übrigen bereits aus den obigen Ausführungen zu den mehrfach verlängerten Fristen und Neuberechnungen (vgl. auch BGH BauR 1999, 645). Die vereinbarte Frist für die Tiefgaragendecke (51.KW 1995, Anlage B 2) war schon deshalb nicht zu halten, weil nach dem vereinbarten Bauzeitenplan für die Tiefgarage eine Bauzeit von 14 Wochen anzurechnen ist, einschließlich der Planvorlaufzeit von 3 Wochen, mithin insgesamt 17 Wochen. Eine Mahnung der Beklagten hätte deshalb frühestens ab 1. April 1996 den Verzug begründen können.

2.

Das Landgericht hat gemeint, die ursprüngliche Vertragsstrafenabrede sei nicht durch die (o. g.) mehrfach geänderten Fristen weggefallen (LGU Seite 5).

Ob dies bei einer unter Berücksichtigung einer bestimmten Ausführungsfrist und später einvernehmlich geänderten Frist (bzw. Fristen) ohne erneute Abrede über die Vertragsstrafe (wie hier) der Fall ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab (Werner/Pastor, Bauprozess, 10. Aufl. Rn 2083).

Der Senat ist entgegen dem Landgericht hier der Auffassung, dass die Parteien redlicher Weise jedenfalls ohne eine erneute Abrede nicht mehr von der ursprünglich vereinbarten Vertragsstrafe ausgehen wollten und konnten.

Richtig ist zwar, dass hier - anders als im Fall des OLG Naumburg (2 U 21/98, zitiert nach juris) - nicht der neue Termin erst vereinbart worden ist, nachdem der ursprüngliche Fertigstellungstermin bereits abgelaufen war. Das ist aber nur ein Gesichtspunkt bei der erforderlichen Abwägung. Bei wertender Betrachtungsweise - insbesondere unter Berücksichtigung des Umfangs der Bauarbeiten an mehreren Häusern, die die Beklagte (wie den dazu vorgelegten Bauzeitenplänen zu entnehmen ist) im wesentlichen zeitlich gestaffelt abzuarbeiten hatte - und der oben unter Ziffer 1. genannten Umstände, die zumindest zu einem Teil auf den Bauablauf störend bzw. behindernd eingewirkt haben, nicht aus dem Risikobereich der Beklagten entstammten und zu einer erheblichen Verschiebung des Zeitplanes geführt haben, überwiegen hier die Umstände, dass die zunächst vereinbarte Vertragsstrafe nicht mehr gelten konnte und sollte. Dabei muss auch bedacht werden, dass ursprünglich das Bauende auf den 15. Juli 1995 veranschlagt war und es schon allein aufgrund der letztlich einvernehmlich geänderten Einzelfrist Tiefgarage (51. KW 1995) zu einer Bauzeitverlängerung um etwa ein halbes Jahr gekommen ist. Dabei kann nicht angenommen werden, die Beklagte habe sich an der einmal vereinbarten Vertragsstrafe weiterhin ohne eine erneute und ausdrückliche Bezugnahme darauf festhalten lassen wollen. Ebenso ausdrücklich Kreikenbohm (BauR 2003, 315, 319 f) für den Fall der nachträglich vereinbarten Ausführungsfristen. Hier haben die Parteien sowohl am 19. April 1995 als auch am 23. Februar 1996 neue Fertigstellungstermine vereinbart, und zwar ohne eine Bezugnahme oder Wiederholung der im Bauvertrag vereinbarten Vertragsstrafe. Die Klägerin behauptet auch nicht einmal, dass es angesichts dieser Vereinbarungen überhaupt zu Gesprächen über die Vertragsstrafe gekommen sei. Das Fehlen einer solchen Regelung in der Nachtragsvereinbarung, wonach die ursprünglich vereinbarte Vertragsstrafe weiter gelten soll oder eine neue Vertragsstrafe vereinbart wird, spricht deshalb dafür, die nachträgliche Vereinbarung dahin auszulegen, dass die ursprüngliche Vertragsstrafenregelung nicht mehr aufrecht erhalten werden soll. Jedenfalls durfte dies die Beklagte mangels entgegenstehender Anhaltspunkte, die von der Klägerin auch nicht geltend gemacht werden, bei Vereinbarung der neuen Fristen annehmen.

3.

Schließlich greift auch der Gesichtspunkt ein, dass bei einer Fortgeltung der einmal vereinbarten Vertragsstrafe angesichts der mehrfachen Änderung der Fristen und weiterer Umstände eine zeitliche Einordnung überhaupt nicht mehr möglich erscheint (Zeiten, die nicht vom Auftragnehmer zu verantworten sind, sondern aus der Sphäre des Auftraggebers kommen, sind auszuklammern). Auch in einem solchen Fall entfällt der Vertragsstrafenanspruch (Werner/Pastor a.a.O. Rn. 2081).

Dabei ist im Hinblick auf das Senatsurteil in dem Vorprozess (dort ging es um Ansprüche der jetzigen Beklagten aus Bauzeitverlängerungen nach § 6 Nr. 6 VOB/B) zu beachten, dass die damalige Klage im Ergebnis scheiterte, weil die jetzige Beklagte (damalige Klägerin) ihre Ansprüche im wesentlichen nicht schlüssig darlegen konnte. Das ändert aber nichts daran, dass die Beklagte nunmehr im Rahmen der hier eingeklagten Vertragsstrafe auch ohne entsprechende Behinderungsanzeigen nach § 6 Nr. 1 VOB/B geltend machen kann, sie treffe an der Verzögerung kein Verschulden (BGH BauR 1999, 645; Kemper, BauR 2001, 1015, 1019).

Auch die Formulierung im Urteil des Landgerichts (LGU Seite 6), dass allenfalls erhebliche Umstände vorgelegen haben (können), die zu einer Zeitverzögerung geführt haben (können) und dies führe lediglich zu einer Verlängerung der Fristen, zeigt, dass gerade diese vom Landgericht für möglich gehaltene Verlängerung der Fristen hier nicht möglich erscheint. Von welcher Frist sollte dann eigentlich ausgegangen werden? Welche Verlängerungen kommen beispielsweise angesichts der unstreitig nicht zeitgerecht von der Klägerin vorgelegten Planunterlagen und der unstreitig erst am 23. November 1994 vorgelegten Bürgschaft nach § 648 a BGB in Betracht?

Aus den Überlegungen zu Ziffer 2. und 3. ist die Klage gemäß § 597 Abs. 1 ZPO sachlich bereits unbegründet und abzuweisen. Zumindest ist die Klage aber nach § 597 Abs. 2 ZPO als im Urkundenprozess unstatthaft abzuweisen aus den Gründen zu 1.

4.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.