II.

Der Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage war zurückzuweisen.

Nach § 5 Abs. 1 KSchG ist eine nach Ablauf der dreiwöchigen Frist des § 4 KSchG erhobene und damit verspätete Kündigungsschutzklage auf Antrag dann nachträglich zuzulassen, wenn der Arbeitnehmer trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenen Sorgfalt an der rechtzeitigen Klageerhebung gehindert war. Der Antrag auf nachträgliche Zulassung muß jedoch gemäß § 5 Abs. 3 KSchG innerhalb von zwei Wochen nach Behebung des Hindernisses gestellt werden, anderenfalls er unzulässig ist.

Der vorliegende Antrag auf nachträgliche Zulassung ist unzulässig, da er nicht innerhalb dieser zweiwöchigen Frist des § 5 Abs. 3 KSchG nach Behebung des Hindernisses gestellt worden ist. Die Antragseinreichung erfolgte zwar innerhalb von zwei Wochen, nachdem die Prozeßbevollmächtigten des Klägers am 18.08.1998 durch die Ladung zum Gütetermin vom tatsächlichen Eingangsdatum der Klage unterrichtet worden waren. Im vorliegenden Falle kann jedoch nicht angenommen werden, dass die zweiwöchige Frist zur Stellung des Antrags auf nachträgliche Zulassung erst mit der positiven Kenntnis der Klägervertreter von der verspäteten Klageerhebung am 18. August 1998 begonnen hätte. Es ist allgemein anerkannt, dass die Frist für den Antrag auf nachträgliche Zulassung bereits dann in Lauf gesetzt wird, wenn der Arbeitnehmer aufgrund konkreter Anhaltspunkte bei gehöriger Sorgfalt erkennen mußte, dass die Frist möglicherweise versäumt ist (Kittner/Trittin, Kündigungsschutz recht, 3. Aufl., § 5 Rz. 28 m.w.N. auf LAG Frankfurt/Main vom 22. Dezember 1993, BB 1994, 1868; LAG Hamm Beschluß vom 04. November 1996 LAGE § 5 KSchG Nr. 81 sowie Beschluß vom 16. Mai 1991, a.a.O. Nr. 53, jeweils m.w.N.). Bereits aus der Tatsache, das Postsendungen nämlichen verloren gehen können, ergibt sich, dass nicht ohne zeitliche Begrenzung auf eine Benachrichtigung des Gerichts vom Eingang der Klage zugewartet werden darf; darüber hinaus ordnet auch § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG an, dass selbst bei unverschuldeter Fristversäumnis ein Antrag auf nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage nach Ablauf von sechs Monaten vom Ende der versäumten Klagefrist an gerechnet nicht mehr gestellt werden kann. Auch aus dieser absoluten zeitlichen Obergrenze folgt, dass keinesfalls für den Beginn der zweiwöchigen Frist des § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG zur Stellung des Antrags auf nachträgliche Zulassung nur auf die positive Kenntnis von der verspäteten Klageerhebung abgestellt werden darf.

Im vorliegenden Fall hätte der Klägervertreter vor der bei ihm am 18. August 1998 eingegangenen Mitteilung des Gerichts bei gehöriger Sorgfalt erkennen können und müssen, dass die Klagefrist versäumt war; dieses Verschulden des Klägervertreters ist dem Kläger gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen bei der Frage, ob der Antrag auf nachträgliche Zulassung innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 5 Abs. 3 KSchG gestellt wurde (vgl. zur Anwendung von § 85 Abs. 2 ZPO im Rahmen des § 5 Abs. 3 KSchG bejahend KR/Friedrich, 4. Aufl., § 5 KSchG Rz. 118 f m.w.N.).

Das Gesetz enthält keine direkten Regelungen darüber, nach welchem verstrichenen Zeitraum der Arbeitnehmer bzw. sein Prozeßvertreter bei gehöriger Sorgfalt erkennen kann und muß, dass die Frist möglicherweise versäumt ist. Das Landesarbeitsgericht Hamm hat mit Beschluß vom 16. Mai 1991 (a.a.O.) für den Fall einer am 21. März zugestellten Kündigung, hinsichtlich derer demzufolge die Klagefrist am 11. April ablief, angenommen, dass der Klägervertreter bei gehöriger Sorgfalt bereits um den 17.04. herum hätte aufklären müssen, warum nach der am 26.03. abgesendeten Klage noch keine Terminsnachricht des Gerichts vorlag und die am 09. Mai positiv erlangte Kenntnis von der Verspätung der Klage als danach nicht maßgeblich für den Beginn der zweiwöchigen Frist zur Stellung des Antrags auf nachträgliche Klage Zulassung angesehen. Eine nähere Begründung dafür, warum bei einer am 26.03. abgesendeten Klage "bereits um den 17.04." der Verbleib der Klageschrift hätte aufgeklärt werden müssen, hat das Landesarbeitsgericht Hamm nicht gegeben. Die Kammer schließt sich der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Hamm im wesentlichen an. Die Pflicht des Rechtsanwalts, sich nach Verstreichen eines Zeitraums beim Gericht nach dem Eingang der Klage zu erkundigen, ergibt sich bei fristgebundenen Klagen schon daraus, dass der Antrag auf nachträgliche Zulassung, wie oben beschrieben, maximal binnen Frist von sechs Monaten nach Ablauf der Klagefrist gestellt werden kann, wie auch in sonstigen Fällen befristeter Klage eine Wiedereinsetzung gemäß § 234 ZPO nur binnen einer Höchstfrist erfolgen kann. Die vom Landesarbeitsgericht für diese Nachfrage des Prozeßvertreters angenommene Frist beläuft sich auf drei Wochen (auch wenn das Landesarbeitsgericht Hamm nicht etwa diesen Zeitraum im Sinne eines Rechtssatzes genannt, sondern lediglich im Einzelfall von Daten ausgegangen ist); es wird angenommen, dass an dem auf den Ablauf von drei Wochen folgenden Tag spätestens nachgefragt werden müsse.

Dem ist jedenfalls insofern beizupflichten, als dass bei Anwendung von "gehöriger Sorgfalt" keinesfalls länger als drei Wochen abgewartet werden darf, ehe der Gerichtseingang einer fristgebundenen Kündigungsschutzklage überprüft wird.

Für eine solche Frist sprechen im einzelnen folgende Überlegungen:

Nach § 61 a Abs. 2 ArbGG soll die Güteverhandlung in Kündigungsschutzsachen innerhalb von zwei Wochen nach Klageerhebung, also Eingang der Klage bei Gericht, stattfinden. Zutreffend ist zwar, dass es sich hierbei um eine Vorgabe an das Gericht zur zügigen Verfahrenseinleitung und Beschleunigung handelt. Daraus ergibt sich aber die Konsequenz für die klagende Partei, dass sie für den Regelfall eben mit einer solchen zügigen Handhabung des Gerichts rechnen muß und nicht etwa darauf vertrauen darf, dass die Klage schon bei Gericht eingegangen sein werde, aber aus Nachlässigkeit oder Überlastung des Gerichts dort nicht bearbeitet werde. Die Anwendung "gehöriger Sorgfalt" ist von Klägerseite als Mindestmaßstab zu fordern; für die vergleichbare Frist zur Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gemäß § 234 Abs. 1 ZPO wird sogar teilweise noch "äußerste" Sorgfalt verlangt (vgl. die Nachweise bei MK-ZPO/Feiber, § 234 Rz. 19 f). Es widerspricht aber gerade gehöriger Sorgfalt, wenn der Kläger darauf vertraut, dass schon eine Nachlässigkeit des Gerichts vorliegen werde und nicht etwa eine Nachlässigkeit der befördernden Bundespost oder aber ein Einfluss höherer Gewalt auf dem Postwege. Die Tatsache, dass entgegen der gesetzlichen Vorgabe der Gütetermin in Kündigungsschutzsachen - je nach Überlastung der Arbeitsgerichte - nicht innerhalb der zweiwöchigen Frist stattfinden mag, enthebt nicht von der Verpflichtung, den gesetzlichen Regelfall einer rechtzeitigen Güteverhandlung als Sorgfaltsmaßstab anzunehmen. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass selbst dann, wenn einmal die Güteverhandlung nach Ablauf der gesetzlichen Zweiwochenfrist stattfindet, die Arbeitsgerichte gehalten sind, zumindest rechtzeitig und umgehend nach Klageeingang den Gütetermin bekanntzugeben. Nach §§ 216 Abs. 2 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG hat die Terminsbestimmung unverzüglich zu erfolgen; hiervon muss ein Prozessvertreter bei Anwendung "gehöriger Sorgfalt" ausgehen mit der Folge, dass die Prozeßbevollmächtigten des Klägers gerade aufgrund der Tatsache, dass selbst nicht einmal eine bloße Terminsnachricht bei ihnen einging, alsbald hätten nachfragen müssen. Von daher ist es nicht zu beanstanden, wenn das Landesarbeitsgericht Hamm für diese Nachfrage von einem Dreiwochenzeitraum, gerechnet ab Absendung der Klage, ausgegangen ist. Dass entspricht bereits einem um 50 % verlängerten Zeitraum gegenüber der gesetzlichen Regelfrist zur Durchführung des Gütetermins bei Kündigungsschutzklagen. Vieles spricht dafür, als Maßstab für die gehörige Sorgfalt sogar darauf abzustellen, dass bei nicht eingegangener Terminsladung spätestens nach Ablauf von zwei Wochen ab Klageabsendung nach dem Verbleib der Klageschrift nachgeforscht werden muß.

Bei der Beurteilung der einzuhaltenden Nachforschungsfristen ist nämlich für den Fall einer Kündigungsschutzklage noch zu beachten, dass nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Kündigungsschutzgesetz selbst im Falle einer unverschuldeten Fristversäumnis der Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage dann nicht mehr mit Erfolg werden kann, wenn vom Ende der Klagefrist an gerechnet sechs Monate verstrichen sind. Dieser Zeitraum von sechs Monaten ist nur halb so lang wie die Frist des § 234 Abs. 3 ZPO, wonach bei Versäumung einer Notfrist der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auch bei unverschuldeter Verhinderung nur binnen Jahresfrist gestellt werden kann. Das bedeutet, dass im Kündigungsschutzprozeß ohnehin frühzeitiger nachgeforscht werden muß als bei sonstigen gerichtlichen Fristen oder befristeten Klagemöglichkeiten. Das ergibt sich auch daraus, dass zwar eine Wiedereinsetzung gegen die versäumte, Frist zur Stellung eines Wiedereinsetzungsantrages möglich ist, während jedoch bei Versäumung der Frist zur Stellung eines Antrags auf nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage kein solcher weiterer Rechtsbehelf zur Heilung der Antragsfrist besteht (Friedrich a.a.O. Rz. 122 m.w.N.). Auch vor diesem Hintergrund ist bei Kündigungsschutzklagen besondere Vorsicht geboten ob der Unheilbarkeit einer einmal verstrichenen Frist zur Stellung des Antrags auf nachträgliche Zulassung.

Im Vergleich zu der vom LAG Hamm (Beschluß vom 16. Mai 1991, a.a.O.) entschiedenen Fallkonstellation, wo der Arbeitnehmer die Klage bereits fünf Tage nach Kündigungszugang abgesendet hatte, ergibt sich vorliegend zusätzlich noch das Erschwernis, dass die Klageschrift nach Behauptung der Klägerseite erst 19 Tage nach Kündigungszugang abgesendet wurde, mithin kurz vor Ablauf der Klagefrist. Bei Ausnutzung von Fristen jedoch erhöhen sich die Sorgfaltspflichten (vgl. MK-Feiber, ZPO, § 233 Rz. 22 m.w.N.).

Weiterhin erschwerend tritt vorliegend hinzu, dass der Klägervertreter nach seiner Urlaubsrückkehr am 22.08.1998 (Samstag) wohl spätestens am 24.08.1998 (Montag) das Büro aufgesucht haben dürfte, sich aber mit der Stellung des Antrages auf nachträgliche Zulassung noch bis zum 31.08.1998 Zeit gelassen hat, ohne dass hierfür besondere Gründe ersichtlich wären, da der Klägervertreter für die Begründung des Antrages auf nachträgliche Zulassung der Klage lediglich auf solche Tatsachen zurückgreifen mußte, die ihm selbst aus seiner eigenen Wahrnehmung bekannt waren.

Im Ergebnis ist die zweiwöchige Frist zur Stellung des Antrages auf nachträgliche Zulassung mithin verstrichen, denn spätestens drei Wochen nach Absendung der Kündigungsschutzklage hätte der Klägervertreter hinsichtlich ihres Verbleibs und Gerichtseinganges Nachforschung halten müssen. Bei der von ihm mit dem 21.07.1998 behaupteten Absendung der Klage ergäbe sich dann der Ablauf einer dreiwöchigen Frist auf den 11.08.1998 mit der Folge der spätesten Nachfragepflicht am 12.08.1998. Spätestens am 12.08.1998 hätten die Prozeßbevollmächtigten des Klägers - der Urlaub des Sachbearbeiters entlastet nicht - mithin von der Verspätung der Klage erfahren können und müssen mit der Folge, dass die zweiwöchige Antragsfrist am 13.08.1998 begann und am 27.08.1998 ablief. Die Antragseinreichung am 31.08.1998 war mithin verspätet, der Antrag unzulässig.

Es kommt demnach nicht mehr darauf an, ob der Kläger, wie behauptet, durch Postverzögerung und damit nicht von ihm zu verantwortende Umstände an der rechtzeitigen Erhebung der Klage gehindert war im Sinne von § 5 Abs. 1 KSchG. Diesbezüglich sei aber angemerkt, dass die behauptete Postlaufzeit vom 21. Juli bis 07. August 1998 mit 16 Tagen außergewöhnlich lang erscheint und der Klägervertreter in der eidesstaatlichen Versicherung geltend gemacht hat, aus anwaltlicher Vorsorge das Klage schreiben selbst in den Briefkasten eingeworfen zu haben, andererseits aber gegenüber dem Vorsitzenden im Gütetermin angegeben hat, dass diese Sendung nicht in das in seiner Kanzlei geführte Postausgangsbuch eingetragen worden sei. Dieser Bruch beim Grad der obwaltenden Sorgfalt erscheint nicht recht glaubhaft.

Gegen diesen Beschluß kann sofortige Beschwerde eingelegt werden.